Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2013 г. N 15АП-966/13

город Ростов-на-Дону

23 мая 2013 г.

дело N А53-12193/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.

при участии:

от конкурсного управляющего ООО "Орион" Хасанова Р.И.: Ефименко В.В., Саркисов Ф.Э., представители по доверенностям

от Семенова В.С.: Жуковская И.Х., представитель по доверенности

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Семенова Виталия Степановича

на определение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.12.2012 по делу N А53-12193/2010 о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

по заявлению конкурсного управляющего ООО "Орион" Хасанова Руслана Ибрагимовича о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Орион"

принятое в составе судьи Хворых Л.В.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Орион" конкурсный управляющий Хасанов Р.И. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника генерального директора (учредителя) ООО "Орион" Семенова В.С.; просил взыскать с Семенова В.С. в конкурсную массу ООО "Орион" 10 304 045,79 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением суда от 25.12.2012 требования конкурсного управляющего удовлетворены в полном объеме; в части требований суд первой инстанции принял отказ конкурсного управляющего, производство по ним прекратил.

Судебный акт мотивирован тем, что Семенов В.С. ненадлежащим образом выполнил обязанность по передаче документов бухгалтерской отчетности, подтверждающей задолженность по заработной плате. Утеряно имущество, преданное на хранение кредитором; какие-либо документы, опосредующие движение имущества в обществе, отсутствуют. Представленные акты списания товарно-материальных ценностей не содержат реквизитов, позволяющих идентифицировать имущество. Кроме того, суд пришел к выводу о том, что к концу 2 квартала 2009 года ООО "Орион" обладало признаками неплатежеспособности, при этом руководитель не обратился в суд с заявлением о банкротстве, чем нарушил требования статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Семенов В.С. обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил определение суда отменить в удовлетворении требований конкурсного управляющего отказать.

Распоряжением председателя коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2013 в соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с пребыванием в отпуске судьи Николаева Д.В. произведена замена судьи в составе суда по делу N А53-12193/2010 на судью Сулименко Н.В.

В судебном заседании суд объявил, что поступили пояснения по апелляционной жалобе от Семенова В.С., которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель Семенова В.С. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Орион" Хасанова Р.И. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно статье 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Одним из оснований для отмены решения арбитражного суда в любом случае является неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении (пункт 5 части 4 статьи 270 АПК РФ).

Судебной коллегией установлено, что протокол судебного заседания от 15 - 22.10.2012 и резолютивная часть определения от 06.11.2012 не подписаны судьей Хворых Л.В.

Пунктом 6.1 статьи 268 АПК РФ установлено, что при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В связи с изложенным, определение суда подлежит отмене; дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 16.06.2010 ООО "Орион" (ОГРН 1026101345984, ИНН 6123000403; 346830, Ростовская область, с. Покровское, пер. Пушкинский, 25) обратилось с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом) как ликвидируемого должника.

23.06.2010 заявление принято к производству суда.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2010 ООО "Орион" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника; конкурсным управляющим утвержден Зотьев В.А.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 конкурсный управляющий Зотьев В.А. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Орион", конкурсным управляющим утвержден Хасанов Р.И.

Конкурсный управляющий должника обратилась с заявлением о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, мотивировав свое требование ссылками на пункты 2, 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

Проверяя обоснованность доводов конкурсного управляющего должника по первому основанию для привлечения к субсидиарной ответственности - по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, судебная коллегия руководствовалась следующим.

Как разъяснено в пункте 2 информационного письма Президиума ВАС РФ N 137 от 27.04.2010 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ (Закон N 73-ФЗ вступил в силу с 05.06.2009).

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Обстоятельства, на которые ссылается конкурсный управляющий ООО "Орион" Хасанов Р.И. в обоснование требования о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника, имели место до указанной даты.

Следовательно, к спорным отношениям подлежат применению положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 05.06.2009.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемого нарушения) неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацами вторым и пятым пункта 1 статьи 9 названного Закона (в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемого нарушения) руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных данной статьей, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 3 статьи 9 Закона о банкротстве).

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения лиц, перечисленных в пункте 1 статьи 10 Закона о банкротстве, а в рассматриваемом случае руководителя должника, к субсидиарной ответственности возникает при наличии одновременно ряда следующих условий:

возникновения одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона, и установление даты возникновения данного обстоятельства;

неподачи соответствующим лицом заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо, указанное в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 этого же Закона.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны, согласно статьям 8, 9 Кодекса, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Представленными в материалы дела документами подтверждается, что учредителями общества являются Потылицын И.Е. и Семенов В.С., руководителем должника - Семенов В.С.

Конкурсный управляющий в обоснование своего заявления ссылается на то, что поскольку бухгалтерская отчетность ООО "Орион" искажена, либо отсутствует за некоторые периоды, анализ обязательств должника был проведен на основании первичных документов и вступивших в силу судебных актов, в результате чего установлено следующее.

В 2007 году ИП Вартапетяном Г.М. в пользу ООО "Орион" было поставлено сырье по товарным накладным ТОРГ-12 от 15.05.2007 N 15/5-398, 21.05.2007 N 21/5-431, 08.06.2007 N 8/6-506, 22.06.2007 N 22/6-556, 29.06.2007 N 29/6-580, 16.07.2007 N 16/7-625, 20.07.2007 N 20/7-646, 23.07.2007 N 23/07-657, 08.08.2007 N 8/8-710, 15.08.2007 N 15/8-736, 24.08.2007 N 24/8-767, 28.08.2007 N 28/9-781, 30.08.2007 N 30/8-792, 12.09.2007 N 12/9-839, 21.09.2007 N 21/9-878, 03.10.2007 N 3/10-933, 05.10.2007 N 5/10-944, 16.10.2007 N 16/10-974, 16.10.2007 N 16/10-977, 25.10.2007 N 25/10-1012, 19.11.2007 N 19/11-1106, 28.11.2007 N 28/11-1139, 05.12.2007 N 5/12-1162, 17.12.2007 N 17/12-1204, 26.12.2007 N 26/12-1241 на общую сумму 357 154,43 руб.

На 01.01.2008 у ООО "Орион", с учетом произведенных оплат за товар в 2007 году, сформировалась задолженность перед ИП Вартапетяном Г.М. только за поставку сырья в адрес общества на сумму 305 611,16 руб.; задолженность была погашена 17.11.2008 платежным поручением N 371.

В 2008 году ИП Вартапетяном Г.М. в пользу ООО "Орион" было поставлено сырье по товарным накладным ТОРГ-12 от 15.02.2008 N 15/2-108, 20.02.2008 N 20/2-123, 07.05.2008 N 7/5-535, 07.05.2008 N 7/5-537, 19.05.2008 N 19/05-609, 22.05.2008 N 22/5-640, 09.06.2008 N 9/6-736, 26.06.2008 N 26/6-822, 02.07.2008 N 2/7-848, 09.07.2008 N 9/7-876, 21.07.2008 N 21/7-948, 25.07.2008 N 25/7-984, 08.08.2008 N 8/8-1053, 18.08.2008 N 18/8-1098, 08.12.2008 N 18/12-1542.

Всего за период с 01.01.2008 по 09.12.2008 ИП Вартапетяном Г.М. в адрес ООО "Орион" было поставлено товаров на сумму 2 788 654,10 руб.

В период с 08.01.2009 по 19.05.2009 ИП Вартапетяном Г.М. в адрес ООО "Орион" было поставлено сырье на сумму 1 496 516,87 руб. по товарным накладным от 17.02.2009 N 17/2-91, 31.03.2009 N 31/3-224, 28.04.2009 N 28/4-370, 29.04.2009 N 29/4-378, 19.05.2009 N 19/5-465.

Таким образом, задолженность ООО "Орион" перед ИП Вартапетяном Г.М. по оплате поставленного сырья составила 4 285 170,97 руб. и сформировалась за период с 01.01.2008 по 19.05.2009.

Указанные обстоятельства подтверждены вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2010 и постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010 по делу N А53-2672/10.

Из приведенного анализа хозяйственной деятельности должника по взаимоотношениям с ИП Вартапетяном Г.М., конкурсным управляющим сделан вывод о том, что задолженность у общества перед предпринимателем формировалась в течение трех лет; сырье, поставленное в период с 01.01.2008 по 19.05.2009, обществом не было оплачено полностью, всего на сумму 4 285 170,97 руб.

Кроме того, в период с 17.02.2009 по 08.07.2009 ИП Вартапетян Г.М. платежными поручениями от 17.02.2009 N 72 (назначение платежа "оплата за эмаль ПФ-115 по счету N 6 от 17.02.2009"), 30.03.2009 N 145 (назначение платежа "оплата за эмаль в ассортименте по счету N 12 от 30.03.2009"), 04.05.2009 N 232 (назначение платежа "оплата за эмаль белую по счету-фактуре N 41 от 29.04.2009"), 15.05.2009 N 259 (назначение платежа "оплата за эмаль белую по счету-фактуре N 41 от 29.04.2009"), 20.05.2009 N 271 (назначение платежа "за эмаль ПФ-115 белую по счету N 20 от 19.05.2009") произвел предоплату за поставку товара на сумму 1 041 707,50 руб. Поставка не произведена.

25.03.2008 денежные средств в сумме 400 000 руб. в качестве неосновательного обогащения были перечислены на расчетный счет ООО "Орион" (платежное поручение N 1382 от 25.03.2008), что подтверждено определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2010 по делу N А53-12193/2010. Данное неосновательное обогащение не было возвращено.

С 2008 года общество не вело производственную деятельность, общая сумма просроченной задолженности на 01.04.2008 только перед одним контрагентом - ИП Вартапетяном Г.М., составляла 705 611,16 руб. (400 000 руб. по платежному поручению N 1382 от 25.03.2008, 305 611 руб. - просроченная задолженность за поставленное сырье в 2007 году).

С учетом признанной судом первой инстанции (в рамках обособленного спора по рассмотрению заявления об установлении размера требований кредитора) задолженности общества перед Кособрюховым В.В. (задолженность образовалась в 2005 году), общая задолженность ООО "Орион" на 01.04.2008 составляла 1 020 000 руб. + 705 611,16 руб. = 1 725 611,16 руб.

На 10.05.2008 у ООО "Орион" существовала просроченная задолженность перед ИП Вартапетяном Г.М. по поставке товара на сумму 997 208,02 руб. по товарным накладным ТОРГ-12 от 15.02.2008 N 15/2-108, 20.02.2008 N 20/2-123, 07.05.2008 N 7/5-535 и в рамках неосновательного обогащения, полученного от ИП Вартапетяна Г.М. еще на сумму 1 400 000 руб.; итого 2 397 208,02 руб.

С учетом изложенного, конкурсный управляющий должника полагает, что руководитель общества Семенов В.С. обязан был подать заявление в Арбитражный суд Ростовской области в течение четырех месяцев с момента получения вышеназванного неосновательного обогащения, то есть не позднее 11.09.2008.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что при определении момента возникновения обязанности руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, следует исходить из иной даты.

Вывод о неплатежеспособности должника может быть сделан в результате финансового анализа организации, проведенного на основании данных бухгалтерской отчетности.

Согласно пункту 29 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н (далее - Положение), организация должна составлять бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал и год нарастающим итогом с начала отчетного года, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. При этом месячная и квартальная бухгалтерская отчетность является промежуточной. Отчетной датой для составления бухгалтерской отчетности признается последний календарный день отчетного года (пункт 12 ПБУ 4/99, пункт 37 Положения). Пунктом 86 Положения установлено, что организации обязаны представлять годовую бухгалтерскую отчетность в течение 90 дней по окончании года, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; то есть за 2008 год общество обязано было представить отчетность не позднее 31.03.2009.

Отчетность за 1, 2 и 3 кварталы 2008 года ООО "Орион" не направляло в налоговый орган. Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области в материалы дела представлены копии баланса общества, отчета о прибылях и убытках за 4 квартал 2008 года, за 2008 год.

Согласно данным отчета за 2008 год размер активов общества по состоянию на начало отчетного периода составлял 1 984 657 руб., на конец отчетного периода - 2 415 314 руб., в то время как задолженность только перед одним из кредиторов - ИП Вартапетяном Г.М., как указано выше, превышала размер активов ООО "Орион".

В рассматриваемом случае удовлетворение требований одного кредитора могло привести к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами.

Таким образом, судебная коллегия определяет момент возникновения обязанности руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, следующим образом: бухгалтерская отчетность должна быть сдана в налоговый орган до 31.03.2009 + 1 месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств по пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве - то есть 30.04.2009.

Семенов В.С., подписавший бухгалтерский баланс за 2008 год, не мог не понимать, что руководимое им общество не имеет возможности рассчитаться по своим обязательствам, соответствует признаками недостаточности имущества и неплатежеспособности, а в случае удовлетворения требований одного или нескольких кредиторов по уплате долга это приведет к невозможности исполнения денежных обязательств перед другими кредиторами.

Размер субсидиарной ответственности определен конкурсным управляющим должника в сумме 6 258 694,46 руб., составляющей задолженность, возникшую после 10.09.2008, а именно:

1. перед ИП Вартапетяном Г.М.

поставка товара по товарным накладным от 08.12.2008 N 18/12-1542, 17.02.2009 N 17/2-91, 31.03.2009 N 31/3-224, 28.04.2009 N 28/4-370, 29.04.2009 N 29/4-378, 19.05.2009 N 19/5-465, всего на сумму 2 895 205,92 руб.;

платежные поручения от 17.02.2009 N 72 (назначение платежа "оплата за эмаль ПФ-115 по счету N 6 от 17.02.2009"), 30.03.2009 N 145 (назначение платежа "оплата за эмаль в ассортименте по счету N 12 от 30.03.2009"), 04.05.2009 N 232 (назначение платежа "оплата за эмаль белую по счету-фактуре N 41 от 29.04.2009"), 15.05.2009 N 259 (назначение платежа "оплата за эмаль белую по счету-фактуре N 41 от 29.04.2009"), 20.05.2009 N 271 (назначение платежа "за эмаль ПФ-115 белую по счету N 20 от 19.05.2009"), всего на сумму 1 041 707,50 руб.;

платежные поручения за услуги хранения от 16.09.2008 N 531, 30.09.2008 N 552, 14.10.2008 N 590, 14.11.2008 N 651, 15.12.2008 N 707, 15.12.2008 N 708, 19.12.2008 N 714, 21.01.2009 N 27, 07.07.2009 N 399, излишняя переплата за неоказанные услуги хранения в размере 516 828,13 руб.;

платежные поручения за автотранспортные услуги от 15.12.2008 N 709, 16.12.2008 N 712, 31.12.2008 N 728, излишняя переплата за неоказанные автотранспортные услуги 33 492,64 руб.;

задолженность подтверждена решением от 18.05.2010 по делу N А53-2672/10.

2. перед ООО "Миралюкс Пейнтс"

договоры займа N 1 от 09.11.2009, N 2 от 10.11.2009, N 3 от 12.11.2009 на общую сумму 185 000 руб.

3. перед ИП Вартапетяном Г.М.

акт о приемке выполненных работ N 1 от 10.10.2008, оплата по договору N 4860 от 13.11.2008., передача имущества на ответственное хранение на сумму 1 611 104,93 руб.

4. перед ООО Торговый дом "Росхимпром"

договор поставки N Ц104 от 01.07.2008, товарная накладная N ЦТД0000479 от 25.03.2010, счет-фактура N ЦТД0000479 от 25.03.2010 на сумму 54 500 руб.

5. перед ФНС России в лице Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области

акт N 1683 камеральной налоговой проверки от 03.08.2010; решение N 1938 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.11.2010; данные налогового обязательства от 14.02.2011; требование N 122 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2011 на сумму 20 119,12 руб.

6. перед работниками предприятия

задолженность по заработной плате перед работниками ООО "Орион" 492 344,80 руб.

Из указанной суммы подлежат исключению обязательства, возникшие до 01.05.2009, а также задолженность перед работниками предприятия, поскольку обязательства перед ними возникли не из гражданско-правовых сделок, а из трудовых отношений.

Проверяя обоснованность доводов конкурсного управляющего должника по второму основанию для привлечения к субсидиарной ответственности - по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве, судебная коллегия руководствовалась следующим.

Согласно пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если эта информация искажена.

Положения данного пункта в приведенной редакции подлежит применению к спорным правоотношениям, поскольку решение о признании ООО "Орион" несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника принято 22.07.2010, то есть после вступления в силу Закона N 73-ФЗ (05.06.2009).

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете)) и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Согласно промежуточному ликвидационному балансу ООО "Орион" на 11.06.2010 (строка 210) организация на момент принятия решения о ликвидации обладала товарно-материальными ценностями на сумму 3 988 400 руб.; по данным инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей от 20.08.2010 конкурсному управляющему должника было передано имущество на сумму 858 459,60 руб.; таким образом, разница составила 3 129 940,40 руб.

В обоснование причин отсутствия товарно-материальных ценностей на сумму 3 129 940,40 руб. ликвидатор (генеральный директор) Семенов B.C. предоставил акты списания товарно-материальных ценностей. Однако представленные акты списания товарно-материальных ценностей не содержат реквизиты, обязательные для первичных документов, не соответствуют установленной форме ТОРГ-16, из указанных актов невозможно определить стоимость имущества, основания его приобретения, оприходования товара, основания списания. Кроме того, отсутствуют доказательства утилизации данного товара.

Генеральным директором (ликвидатором) Семеновым B.C. (лично принимавшем товарно-материальные ценности на ответственное хранение) имущество, принятое на ответственное хранение, не было отражено в бухгалтерской отчетности ООО "Орион" по строке "забалансовые счета" за весь период 01.01.2008 по 11.06.2010.

Факт принятия товарно-материальных ценностей на сумму 1 611 104,93 руб. установлен определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 по делу N А53-12193/2010.

Первичная документация по движению материальных ценностей, принятых на ответственное хранение, отсутствует; данные материальные ценности не были переданы конкурсному управляющему ООО "Орион", в связи, с чем невозможно было установить, куда выбыли данные материальные ценности, и, соответственно, установить дебиторов, либо виновных лиц, ответственных за выбытие (утрату) товарно-материальных ценностей, принятых на хранение.

Довод конкурсного управляющего об искажении бухгалтерской отчетности ООО "Орион" по вопросу кредиторской задолженности, судебная коллегия считает неподтвержденным надлежащим образом.

По утверждению конкурсного управляющего, за весь период деятельности ООО "Орион", начиная с 01.01.2007 и по 11.06.2010, все движение товарно-материальных ценностей и возникающая задолженность по отношениям только с одним кредитором, в частности ИП Вартапетяном Г.М., не имели отражения в бухгалтерской отчетности. Ввиду отсутствия первичной документации, непередачи ликвидатором ООО "Орион" Семеновым B.C. документов первичного бухгалтерского учета управляющему и искажения финансовой и бухгалтерской отчетности должника, восстановить круг дебиторов для взыскания/возвращения товарно-материальных ценностей и/или взыскания задолженности за поставку товарно-материальных ценностей не представляется возможным.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в промежуточном ликвидационном бухгалтерском балансе на 11.06.2010 отражена дебиторская задолженность (платежи по которой ожидаются более чем через 12 месяцев после отчетной даты) на конец отчетного периода - 721,3 тыс. руб., и дебиторская задолженность (платежи по которой ожидаются в течение 12 месяцев после отчетной даты) на конец отчетного периода - 44,8 тыс. руб., кредиторская задолженность на конец отчетного периода - 9 164,7 тыс. руб. Представлены расшифровка кредиторов по счету 60 и дебиторов по счету 62.

При изложенных обстоятельствах, последний довод конкурсного управляющего опровергается представленными в материалы дела документами.

Таким образом, действиями руководителя причинен ущерб составляет 4 741 045,33 руб. (3 129 940,40 руб. - стоимость недостающих товарно-материальных ценностей + 1 611 104,93 руб. - стоимость утраченных товарно-материальных ценностей).

Согласно абзацу второму пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве такая субсидиарная ответственность устанавливается в размере неудовлетворенных требований, включенных в реестр требований кредиторов должника из числа требований, предъявленных кредиторами до закрытия реестра, и неудовлетворенных текущих требований. Однако если привлекаемое к ответственности лицо докажет, что размер вреда, причиненного им имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации (отсутствием в ней информации или ее искажением), существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, то суд вправе уменьшить размер ответственности такого лица применительно к абзацу первому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, непередача Семеновым B.C. документов и самих товарно-материальных ценностей на сумму 4 741 045 руб. привела к невозможности формирования конкурсной массы в указанном размере.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вред, причиненный действиями руководителя должника, связанный с нарушением правил учета обязательств должника, в большем размере конкурсным управляющим не доказан. Указанные нарушения должны присутствовать на момент вынесения решения об открытии конкурсного производства (в данном случае должник является ликвидируемым) и должны влечь за собой невозможность пополнения конкурсной массы должника. Конкурсный управляющий не доказал, что несдача должником бухгалтерской отчетности за 1,2,3 кварталы 2008 г., при условии представления промежуточного ликвидационного баланса и балансов за 2008, 2009г.г., несвоевременное отражение в ней задолженности перед Вартапетяном, находится в причинно-следственной связи с невозможностью формирования конкурсной массы. В промежуточном ликвидационном балансе отражена как дебиторская так и кредиторская задолженность. Каким способом бухгалтерская отчетность искажалась иным способом и как это привело к невозможности установления имущества должника конкурсным управляющим не доказано.

Согласно абзацу второму пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве такая субсидиарная ответственность устанавливается в размере неудовлетворенных требований, включенных в реестр требований кредиторов должника из числа требований, предъявленных кредиторами до закрытия реестра, и неудовлетворенных текущих требований. Однако если привлекаемое к ответственности лицо докажет, что размер вреда, причиненного им имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации (отсутствием в ней информации или ее искажением), существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, то суд вправе уменьшить размер ответственности такого лица применительно к абзацу первому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ N 9127/12 от 06.11.2012 г.

Учитывая установленные обстоятельства и заявленные конкурсным управляющим основания для привлечения к субсидиарной ответственности, то обстоятельство что размер ответственности по п.2 ст.10 ФЗ, (размер обязательств возникших после 30.04.2009 г.), не превышает 4 741 045 рублей, судебная коллегия приходит к выводу, что размер субсидиарной ответственности Семенова B.C. возможно снизить до 4 741 045 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.12.2012 по делу N А53-12193/2010 отменить.

Привлечь Семенова Виталия Степановича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Орион". Взыскать с Семенова Виталия Степановича в конкурсную массу ООО "Орион" 4 741 045 рублей.

В остальной части требований конкурсному управляющему ООО "Орион" отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенным Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Сулименко