Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2013 г. N 15АП-5920/13

город Ростов-на-Дону

04 июня 2013 г.

дело N А32-18616/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Романадзе С.Ф. по доверенности от 01.10.2012

от ответчика: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.03.2013 по делу N А32-18616/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй"

(ИНН 2320164643; ОГРН 1082320004623)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Юг-С"

(ИНН 2301048881; ОГРН 1032300011644)

о взыскании 6182324 руб. 12 коп.

и встречному иску

обществу с ограниченной ответственностью "Юг-С"

к обществу с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй"

о взыскании 1 711 644 рубля,

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Юг-С" о взыскании задолженности по договору субподряда N 1-10 от 08.03.2010 в сумме 6 182 324,12 рубля.

Определением суда от 17.11.2011 принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Юг-С" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" неустойки за неисполнение обязательств по договору субподряда N 1-10 от 08.03.2010 в размере 1 711 644 рубля.

Решением суда от 11.03.2013 исковое заявление ООО "Монолит-Строй" оставлено без рассмотрения, по встречному иску с ООО "Монолит-Строй" в пользу ООО "Юг-С" присуждено ко взысканию 1 711 644 руб. неустойки, распределены судебные расходы. Оставляя первоначальный иск без рассмотрения, суд первой инстанции исходил из того, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2012 года по делу N А32-2887/2012 ООО "Юг-С" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него введено конкурсное производство, в связи с чем требования ООО "Монолит-Строй" подлежат рассмотрению в деле о банкротстве и должны быть включены в реестр требований кредиторов. Удовлетворяя встречный иск о взыскании с ООО "Монолит-Строй" в пользу ООО "Юг-С" неустойки в размере 1 711 644 руб., суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения ООО "Монолит-Строй" обязательств по договору субподряда N 1-10 от 08.03.2010 в части срока окончания выполнения работ, своевременного предоставления исполнительной документации, сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество поставляемых для работ на объекте материалов, развернутого календарного план-графика производства работ, подтверждается материалами дела. Поскольку требование о взыскании неустойки заявлено ООО "Юг-С" уже с учетом ее уменьшения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, то суд счел его подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Монолит-Строй" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска ООО "Юг-С" отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на незаключенность договора субподряда N 1-10 от 08.03.2010 г. в связи с несогласованием сторонами предмета договора и отсутствием соответствующей технической документации, в связи с чем данный договор не повлек за собой гражданско-правовых последствий и требование об уплате неустойки заявлено ООО "Юг-С" необоснованно. По мнению заявителя жалобы, неисполнение ООО "Юг-С" встречных обязательств по направлению в адрес субподрядчика технической документации не позволяет установить подлежащий выполнению объем работ и исключает наличие вины на стороне ООО "Монолит-Строй". Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что судом необоснованно отклонено заявление ООО "Монолит-Строй" об уменьшении неустойки до разумных пределов.

ООО "Юг-С" в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ООО "Монолит-Строй" не согласилось, считая решение суда законным и обоснованным.

Определением от 20.05.2013 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с тем, что суд неправомерно оставил без рассмотрения первоначальный иск.

В составе суда на основании распоряжения председателя гражданской коллегии произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Пономареву И.В. в связи с нахождением судьи Ванина В.В. на учебе.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с заменой судьи судебное разбирательство начато с самого начала.

В судебное заседание ООО "Юг-С", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения заявления, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ООО "Юг-С" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "Монолит-Строй" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство об истребовании уголовного дела N 1-136/2013 в отношении Величко В.А. (заместителя руководителя ООО "Юг-С"), возбужденного по фактам объемов выполнения работ, являющихся спорными по настоящему делу.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, счел его не подлежащим удовлетворению.

Правило части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Исходя из части 4 данной статьи арбитражный суд может удовлетворить ходатайство об истребовании доказательства, в том случае, если лицо, участвующее в деле, докажет отсутствие возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится. В настоящем деле суд пришел к выводу об отсутствии названных оснований. Ссылки заявителя на необходимость истребования документов из материалов уголовного дела сами по себе не свидетельствуют о невозможности самостоятельно получить лицами, участвующим в деле, доказательств тех обстоятельств, на которые они ссылаются.

Кроме того, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Применительно к договорам подряда такими доказательствами являются акты о приемке выполненных работ, заключения экспертов и другие письменные доказательства, на основании которых и может быть сделан вывод об объеме и стоимости выполненных работ.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя ООО "Монолит-Строй", суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела по правилам первой инстанции суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Как следует из материалов дела, между ООО "Юг-С" (подрядчик) и ООО "Монолит-Строй" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 1-10 от 08 марта 2010 года, в соответствии с условиями которого субподрядчик принял на себя обязательства по капитальному ремонту жилых домов, расположенных в г. Сочи по адресам: ул. Парковая, 15, ул. Островского, 37 (далее - объект), а подрядчик обязался принять надлежаще выполненный и готовый объект, являющийся результатом работ по контракту, и оплатить его в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ определяется на основании соглашения о договорной цене (приложение N 1), которое является твердой договорной ценой и составляет 18 848 167,33 руб., в том числе НДС 18% - 2 875144,17 руб.

Оплата за фактически выполненные работы согласно пункту 3.3 договора производится подрядчиком ежемесячно (до 15 числа каждого месяца) на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с удержанием 10 процентов от стоимости сдаваемых за отчетный месяц работ до завершения ремонтных работ в целом.

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту в рамках контракта производится не позднее "261" дней после полного завершения работ по нему на основании акта сдачи-приемки результатов работ, включая устранение выявленных дефектов содержащихся в акте (пункт 3.9 договора).

В соответствии с пунктом 10.3 договора сдача выполненных работ субподрядчиком и приемка их подрядчиком осуществляется ежемесячно (до 10 числа каждого месяца) и оформляется актами форм N КС-2 и КС-3, подписанными обеими сторонами.

Как следует из первоначального искового заявления, во исполнение обязательств по договору ООО "Монолит-Строй" выполнило работы по капитальному ремонту жилых домов, расположенных в г. Сочи по адресам: ул. Парковая, 15, ул. Островского, 37 на сумму 10 182 324 руб. 12 коп., в обоснование чего в материалы дела представлены акты формы КС-2 N 1 от 31.05.2010, N 2 от 31.08.2010 и справки о стоимости работ и материалов формы КС-3 N 1 от 31.05.2010, N 2 от 31.08.2010 на указанную сумму, подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 30.07.2010 на сумму 2 379 931 руб. и N 1 от 30.07.2010 на сумму 2 331 713 руб., на общую сумму 4 711 644 руб., подписанные сторонами и скрепленные печатями организаций.

Платежными поручениями N 208 от 06.08.2010 и N 210 от 10.08.2010 ООО "Юг-С" перечислило на расчетный счет ООО "Монолит-Строй" 4 000 000 руб. в счет оплаты выполненных последним работ, в результате чего образовалась задолженность в размере 6 182 324 руб. 12 коп.

С целью досудебного урегулирования задолженности и в соответствии с п. 15.1 договора ООО "Монолит-Строй" направило в адрес ООО "Юг-С" претензию N 1/6 от 12.06.2011 с требованием оплатить выполненные работы в полном объеме, однако, предложение ООО "Монолит-Строй" по добровольному погашению задолженности осталось без удовлетворения, что явилось причиной обращения в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь ООО "Юг-С", ссылаясь на нарушение ООО "Монолит-Строй" срока окончания выполнения работ, нарушение обязательств в части своевременного предоставления исполнительной документации, сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество поставляемых для работ на объекте материалов, развернутого календарного план-графика производства работ, предъявило встречный иск о взыскании с ООО "Монолит-Строй" неустойки в размере 1 711 644 руб.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В материалы дела ООО "Юг-С" представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 30.07.2010 на сумму 2 379 931 руб. и N 1 от 30.07.2010 на сумму 2 331 713 руб., на общую сумму 4 711 644 руб., подписанные сторонами и скрепленные печатями организаций.

Платежными поручениями N 208 от 06.08.2010 и N 210 от 10.08.2010 ООО "Юг-С" перечислило на расчетный счет ООО "Монолит-Строй" 4 000 000 руб. в счет оплаты работ, выполненных в соответствии с актами N 1 от 30.07.2010.

В свою очередь, ООО "Монолит-Строй", ссылаясь на выполнение работ по спорному договору на общую сумму 10 182 324 руб. 12 коп. представило в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.05.2010 на сумму 4 828 565 руб. 90 коп., N2 от 31.08.2010 на сумму 5 353 758 руб. 68 коп., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N1 от 31.05.2010 г. на сумму 2 505 098 руб. 70 коп., N1 от 31.05.2010 г. на сумму 2 323 467 руб., N2 от 31.08.2010 г. на сумму 910 319 руб. и N2 от 31.08.2010 г. на сумму 4 443 439 руб. 42 коп., подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке.

На основании представленных актов формы КС-2 и КС-3 суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что из общей суммы предъявленных субподрядчиком к приемке работ на сумму 10 182 324 руб. 12 коп. подрядчиком не оспариваются работы на сумму 4 711 644 руб., принятые по актам N 1 от 30.07.2010 на сумму 2 379 931 руб. и N 1 от 30.07.2010 на сумму 2 331 713 руб., в остальной части по объему и стоимости работ на сумму 5 470 680 руб. 12 коп. между сторонами имеется спор.

В связи с наличием между сторонами спора по объему и стоимости выполненных ООО "Монолит-Строй" работ определением суда от 06 марта 2012 года была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Манько Ларисе Юрьевне.

Перед судебным экспертом поставлены следующие вопросы:

"1. Какова фактическая стоимость работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (ИНН 2320164643), г. Сочи в рамках договора субподряда от 08.03.2010 N 1-10 по проведению капитального ремонта по адресам: ул. Парковая, 15, ул. Островского, 37?

2. В случае наличия работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (ИНН 2320164643), г. Сочи, ненадлежащего качества, какова стоимость работ по их устранению?".

В заключении N 6/16.1-12 от 11 января 2013 года эксперт пришел к выводу о невозможности установления фактической стоимости работ, выполненных ООО "Монолит-Строй" в рамках договора субподряда от 08.03.2010 N 1-10 по проведению капитального ремонта по адресам: ул. Парковая, 15, ул. Островского, 37, и, как следствие, невозможности определения качества выполненных ООО "Монолит-Строй" работ и стоимости устранения выявленных недостатков.

При этом эксперт установил, что фактически работы на исследуемых объектах по адресам: ул. Парковая, 15 и ул. Островского, 37 завершены в полном объеме; на исследуемых объектах работали и выполняли аналогичные виды работ генподрядчик и субподрядчик одновременно; разделить (установить) объемы работ, выполняемые генподрядчиком и субподрядчиком, технически не представляется возможным.

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются в числе прочего заключения экспертов (часть 2). При этом использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается (часть 3).

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение судебной экспертизы является одним из доказательств по делу, не имеющим заранее установленной силы, не носящим обязательного характера и подлежащего оценке судом наряду с иными представленными в дело доказательствами.

Как следует из содержания экспертного заключения N 6/16.1-12 от 11 января 2013 года, разделить (установить) объемы работ, выполненные генподрядчиком и субподрядчиком на объектах по адресам: ул. Парковая, 15 и ул. Островского, 37 экспертным путем не представляется возможным, в связи с чем оценка требований и возражений сторон осуществляется судом апелляционной инстанции на основании исследования всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

ООО "Монолит-Строй" в обоснование выполнения работ по спорному договору на общую сумму 10 182 324 руб. 12 коп. представило в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.05.2010 на сумму 4 828 565 руб. 90 коп., N2 от 31.08.2010 на сумму 5 353 758 руб. 68 коп., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N1 от 31.05.2010 г. на сумму 2 505 098 руб. 70 коп., N1 от 31.05.2010 г. на сумму 2 323 467 руб., N2 от 31.08.2010 г. на сумму 910 319 руб. и N2 от 31.08.2010 г. на сумму 4 443 439 руб. 42 коп., подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства ООО "Юг-С" не опровергло со ссылками на надлежащие доказательства факт выполнения ООО "Монолит-Строй" работ по спорному договору, предъявленных субподрядчиком к оплате в актах формы КС-2 N 1 от 31.05.2010 г. и N 2 от 31.08.2010 г. и справках формы КС-3 N 1 от 31.05.2010 и N2 от 31.08.2010.

Представленные ООО "Юг-С" в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 25.06.2010 и N 4 от 14.12.2010, из содержания которых следует, что ООО "Юг-С" выполнены работы по муниципальному контракту N 88-КР-10 от 21.01.2010 в части объектов, расположенных по ул. Парковая, 15 и ул. Островского, 37, на общую сумму 15 905 835 руб. 25 коп. (6 588 167 руб. + 9 317 668 руб. 25 коп.), сами по себе не свидетельствуют о том, что работы по указанным объектам на всю сумму 15 905 835 руб. 25 коп. за минусом работ, которые приняты ООО "Юг-С" у ООО "Монолит-Строй" по актам N 1 от 30.07.2010 на общую сумму 4 711 644 руб., выполнены силами самого ООО "Юг-С".

При этом апелляционный суд принимает во внимание тот факт, что акты формы КС-2 N 1 от 31.05.2010 г. и N 2 от 31.08.2010 г. были переданы ООО "Монолит-Строй" на проверку Управлению капитального строительства администрации города Сочи как непосредственному заказчику работ, которым был подтвержден факт выполнения ООО "Монолит-Строй" как субподрядчиком ремонтных работ по ул. Парковая, 15 и ул. Островского, 37 на сумму 9 853 223 руб., о чем указано в письме N 01-21/3082 от 27.10.2011.

В ходе рассмотрения дела ООО "Монолит-Строй" в отзыве на встречное исковое заявление согласилось с определенной Управлением капитального строительства администрации города Сочи с суммой фактически выполненных работ (т. 2, л.д. 1-2).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ООО "Монолит-Строй" факта выполнения работ по договору субподряда N 1-10 от 08.03.2010 на сумму 9 853 223 руб.

Поскольку ООО "Юг-С" представлены доказательства оплаты выполненных работ только на сумму 4 000 000 руб., то задолженность последнего перед ООО "Монолит-Строй" по договору субподряда N 1-10 от 08.03.2010 составляет 5 853 223 руб., которая и подлежит взысканию по первоначальному иску.

Как следует из материалов дела, ООО "Юг-С" предъявлен встречный иск о взыскании с ООО "Монолит-Строй" неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору субподряда N 1-10 от 08.03.2010 в размере 1 711 644 рубля.

В обоснование встречных требований ООО "Юг-С" сослалось на нарушение субподрядчиком срока окончания работ, срока предоставления исполнительной документации, сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество поставляемых для работ на объекте материалов, развернутого календарного план-графика производства работ.

В пункте 4.1 договора N 1-10 от 08.03.2010 сроки выполнения работ определены сторонами с 08 марта по 15 мая 2010 г.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащей применению к отношениям сторон в силу пункта 2 статьи 702 названного Кодекса, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса срок окончания выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого влечет наступление предусмотренных действующим законодательством и государственным контрактом негативных правовых последствий, в частности, уплата неустойки.

Пунктом 14.4 договора субподряда предусмотрено, что за нарушение субподрядчиком сроков начала и окончания работ субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 1% от стоимости работ по настоящему договору за каждый день просрочки сроков начала или окончания исполнения работ.

В связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ ООО "Юг-С" на основании пункта 14.4 договора начислена неустойка в размере 70 917 807,93 руб., в том числе за период с 15 мая 2010 по 30 июля 2010 (77 дней) на стоимость невыполненных работ 18 848 167,33 руб. в размере 3 627 965,88 рублей; за период с 15.05.2010 г. по 10.10.2011 г. (476 дней) на стоимость невыполненных работ 14 136 523,33 руб. в размере 67 289 851,05 руб.

Вместе с тем, произведенный ООО "Юг-С" расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору N 1-10 от 08.03.2010 подлежит корректировке апелляционным судом с учетом того, что стоимость фактически выполненных ООО "Монолит-Строй" работ составляет 9 853 223 руб., следовательно, стоимость невыполненных работ составила 8 994 944 руб. 33 коп. (18 848 167,33 руб. - 9 853 223 руб.).

Исходя из установленной судом стоимости невыполненных работ неустойка за заявленный ООО "Юг-С" период с 16.05.2010 г. по 10.10.2011 г. (513 дней) составляет 46 144 064 руб. 41 коп. (8 994 944 руб. 33 коп. х 1 % х 513 дней).

Кроме того, пунктами 7.3, 7.15 и 7.16 договора N 1-10 от 08.03.2010 предусмотрены следующие обязанности субподрядчика:

- в течение 7 дней с момента подписания договора разработать и представить на согласование подрядчику развернутый календарный план-график производства работ;

- постоянно вести журнал учета выполненных работ по форме КС-6А и своевременно оформлять исполнительную документацию и акты скрытых работ, письменно извещая подрядчика не менее чем за 48 часов о времени освидетельствования скрытых работ;

- представить подрядчику всю исполнительную документацию о выполненных работах по объекту в соответствии с утвержденными формами и установленный подрядчиком срок.

Пунктом 14.4 договора установлено, что при нарушении обязательств субподрядчик уплачивает подрядчику:

- за нарушение сроков передачи подрядчику исполнительной документации - неустойку в размере 0,3% от цены контракта за каждый день просрочки;

- в случае не предоставления подрядчику в порядке, установленном п. 5.2 договора сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество поставляемых для работ на объекте материалов - неустойку в размере 0,3 процента от цены контракта за каждый день просрочки;

- в случае не предоставления подрядчику развернутого календарного план-графика производства работ в порядке, установленном п. 7.3 договора, - неустойку в размере 0,3 процента от цены контракта за каждый день просрочки.

Как следует из встречного иска, субподрядчик свои обязательства, предусмотренные договором в полном объеме не выполнил, а именно: не составил соглашение о договорной цене, являющееся неотъемлемой частью договора, не предоставил и не утвердил календарный график производства работ, не предоставил акты скрытых работ, не оформил и не предоставил исполнительную документацию, не вел журнал учета выполненных работ по форме КС-6А.

Данные нарушения субподрядчиком своих обязательств по договору N 1-10 от 08.03.2010 явились причиной начисления подрядчиком неустойки по состоянию на 10.10.2011 г. в размере 80 745 548,85 руб., исходя из следующего расчета:

- за нарушение сроков передачи исполнительной документации за период с 15.05.2010 г. по 10.10.2011 г. в размере 26 915 182,95 руб.;

- за не предоставление документов, установленных п. 5.2 договора, за период с 15.05.2010 г. по 10.10.2011 г. в размере 26 915 182,95 руб.;

- за не предоставление развернутого план-графика производства работ за период с 15.05.2010 г. по 10.10.2011 г. в размере 26 915 182,95 руб.

Согласно буквальному толкованию пункта 7.16 договора N 1-10 от 08.03.2010 субподрядчик обязался представить подрядчику всю исполнительную документацию в установленный подрядчиком срок.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления подрядчиком требований к субподрядчику о передаче исполнительной документации и установлении срока передачи такой документации, в то время как в отсутствие такого срока, установленного подрядчиком, субподрядчик не может быть привлечен к ответственности за нарушение соответствующей обязанности. Таким образом, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков передачи исполнительной документации заявлено ООО "Юг-С" неправомерно и удовлетворению не подлежит.

В отношении требования о взыскании неустойки за не предоставление подрядчику в порядке, установленном п. 5.2 договора, сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество поставляемых для работ на объекте материалов, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу пункта 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика. В силу указанной нормы, а также в соответствии с пунктом 5.2 договора, ООО "Юг-С" вправе требовать от субподрядчика передачи сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество поставляемых для работ на объекте материалов. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Юг-С" было предъявлено субподрядчику требование о передаче сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество поставляемых для работ на объекте материалов, в связи с чем субподрядчик не может считаться нарушившим обязательство по передаче подрядчику соответствующих документов и нести ответственность за данное правонарушение. Из материалов дела следует, что до предъявления встречного иска ООО "Юг-С" не предъявляло субподрядчику претензий относительно не передачи каких-либо документов. ООО "Юг-С" не лишено возможности урегулирования отношений по передаче необходимой документации предусмотренными законом способами.

Требование о взыскании неустойки за не предоставление подрядчику развернутого календарного план-графика производства работ в порядке, установленном п. 7.3 договора, т.е. в течение 7 дней с момента подписания договора, апелляционным судом отклоняется ввиду того, что в силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) являются предметом согласования обеих сторон, следовательно, как генеральный подрядчик, так и субподрядчик в равной мере заинтересованы в согласовании соответствующих сроков. Вместе с тем, из материалов дела не следует, что ООО "Юг-С" требовало от субподрядчика исполнения обязанности, предусмотренной п. 7.3 договора; субподрядчик приступил к выполнению работ; результат работ был принят ООО "Юг-С" и муниципальным заказчиком. При таких условиях апелляционный суд делает вывод о том, что отсутствие согласованного сторонами плана-графика выполнения работ не препятствовало исполнению договора субподряда N 1-10 от 08.03.2010 и не нарушало каким-либо образом права генерального подрядчика.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Монолит-Строй" может быть привлечено лишь к ответственности за нарушение срока окончания выполнения работ по договору N 1-10 от 08.03.2010 за период с 16.05.2010 г. по 10.10.2011 г.

ООО "Юг-С" добровольно уменьшило размер встречных исковых требований в части взыскания с ООО "Монолит-Строй" неустойки до 1 711 644 рубля, что является правом лица, участвующего в деле.

Поскольку факт нарушения ответчиком срока выполнения работ подтверждается материалами дела, то требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 2, 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Поскольку дело рассматривается апелляционным судом по правилам суда первой инстанции, то суд обязан рассмотреть заявление ООО "Монолит-Строй" о снижении заявленной ко взысканию неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащееся в апелляционной жалобе.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 г. N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу - на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что исключает для истца возможность неосновательного обогащения за счет ответчика путем взыскания неустойки в завышенном размере.

В соответствии с позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 8, и указаниями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Информационном письме от 14 июля 1997 года N 17, при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как следует из пункта 42 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и оценке последствий нарушения обязательства судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе оценить указанный критерий, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Доводы о несоразмерности неустойки, в том числе о чрезмерно высоком проценте неустойки, указанные в Информационном Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ООО "Монолит-Строй" приведены в апелляционной жалобе и подлежат оценке апелляционным судом при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции.

Оценивая соразмерность заявленной ко взысканию неустойки, апелляционный суд исходит из того, что ответственность, установленная в пункте 14.4 договора, является чрезмерно высокой: 360 процентов годовых при действовавшей на день вынесения решения ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 8,25 процентов годовых.

ООО "Юг-С" не представлено суду доказательств, подтверждающих, что в результате просрочки исполнения ООО "Монолит-Строй" обязательства был причинен действительный ущерб, который соответствует взыскиваемой сумме нестойки. Из материалов дела какие-либо существенные негативные последствия для ООО "Юг-С" в связи с нарушением ООО "Монолит-Строй" обязательств не усматриваются.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым в целях соблюдения баланса интересов сторон применить статью 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации и уменьшить размер договорной неустойки до 1 040 977 руб. приближенно к размеру процентов, установленных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые являются отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором (истцом) в связи с неисполнением должником (ответчиком) обязательства по поставке товара в установленные договорами сроки. При этом суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае именно ставка рефинансирования, действовавшая на момент вынесения решения 8,25 процентов годовых как наиболее высокая с момента заключения договора N 1-10 от 08.03.2010 в полной мере отвечает балансу интересов сторон и наиболее соответствует сумме возможных убытков ООО "Юг-С".

Доказательств иного размера потерь ООО "Юг-С" суду не представило. Обязанность лица, участвующего в деле, доказывать обоснованность заявленных требований, в том числе и в части взыскания нестойки, предусмотрена статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для большего снижения суммы пеней либо освобождения ООО "Монолит-Строй" от их уплаты не имеется. ООО "Монолит-Строй" не представило иных доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а именно, что возможный размер убытков ООО "Юг-С", которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. В свою очередь, ООО "Юг-С" также не представлены доказательства причинения действиями субподрядчика такого ущерба, который бы соответствовал взыскиваемой сумме нестойки.

Кроме того, по смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты. Однако, такие доказательства ООО "Юг-С" не представлены.

Ссылка заявителя жалобы на незаключенность договора субподряда от 08.03.2010 N 1-10 по причине несогласования сторонами предмета договора, подлежащего выполнению объема работ, отсутствия технической документации апелляционным судом отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Предмет договора, начальный и конечный сроки, а также техническая документация и смета действительно являются существенными условиями договора подряда.

Вместе с тем, из смысла статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что вопрос о заключенности договора по причине несогласованности существенных условий можно обсуждать только до начала его исполнения, поскольку последнее означает отсутствие у сторон затруднений с определением условий договора.

Как следует из материалов дела, ООО "Монолит-Строй" приступило к выполнению работ по договору; в рамках предъявленного первоначального иска ссылается на частичное исполнение принятых на себя обязательств, требует оплаты выполненных работ. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что все существенные условия договора сторонами согласованы и разногласий между ними по предмету, срокам исполнения работ, технической и проектно-сметной документации не возникло. В данном случае исполнение договора субподрядчиком и принятие этого исполнения генподрядчиком и заказчиком свидетельствуют о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному объекту указанных действий, а, следовательно, и о заключенности договора.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на момент выполнения работ между сторонами существовало понимание относительно предмета заключенного договора, сроков выполнения работ, технической и проектной документации, являющихся существенными условиями договора подряда. В ходе исполнения договора субподрядчик о его незаключенности не заявлял. Приведенные в апелляционной жалобе доводы о незаключенности спорного договора направлены фактически на освобождение субподрядчика от ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательства, что не допускается нормами гражданского законодательства.

Расходы по уплате госпошлины распределяются апелляционным судом по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При подаче первоначального иска ООО "Монолит-Строй" предоставлялась отсрочка по уплате госпошлины на сумму 53 911 руб. 62 коп. С учетом удовлетворения первоначального иска на 94,68 % с ООО "Юг-С" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 51 041 руб. 77 коп. госпошлины по первоначальному иску, с ООО "Монолит-Строй" - 2 869 руб. 86 коп.

Расходы по оплате судебной экспертизы, понесенные ООО "Монолит-Строй" платежным поручением N 1 от 20.02.2011, подлежат возмещению за счет ООО "Юг-С" пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному иску (94,68 %), т.е. в размере 18 936 руб.

При подаче встречного иска ООО "Юг-С" по платежному поручению N 79 от 12.10.2011 была уплачена госпошлина в размере 30114 руб. 64 коп., т.е. в соответствии с требованиями статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Таким образом, госпошлина по встречному иску подлежит взысканию с ООО "Монолит-Строй" в пользу ООО "Юг-С" полном объеме (30114 руб. 64 коп.), несмотря на применение судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В силу абзаца 3 пункта 8 статьи 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" зачет требования, а также погашение требования предоставлением отступного допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с абзацем 6 пункта 1 статьи 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

С учетом названных норм запрет осуществления зачета в процедуре наблюдения, влекущий за собой нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов, распространяется, в том числе и на зачет, который производится по решению суда в порядке абзаца 2 пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Такое ограничение направлено на недопущение возможности преимущественного удовлетворения интересов отдельных кредиторов перед иными конкурсными кредиторами за счет конкурсной массы должника.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2012 по делу N А32-2887/2012 ООО "Юг-С" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

При таких обстоятельствах, оснований для произведения зачета первоначальных и встречных исковых требований в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.03.2013 по делу N А32-18616/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "Юг-С" (ИНН 2301048881; ОГРН 1032300011644) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (ИНН 2320164643; ОГРН 1082320004623) задолженность в размере 5 853 223 рубля, а также судебные расходы по проведению судебной экспертизы по делу в размере 18936 рублей.

В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (ИНН 2320164643; ОГРН 1082320004623) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2869 рублей 86 копеек.

Взыскать по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "Юг-С" (ИНН 2301048881; ОГРН 1032300011644) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 51041 рублей 77 копеек.

По встречному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (ИНН 2320164643; ОГРН 1082320004623) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юг-С" (ИНН 2301048881; ОГРН 1032300011644) неустойку в размере 1 040 977 рублей, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 30114 рублей 64 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева