Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. N 09АП-17398/13

г. Москва

25 июня 2013 г.

Дело N А40-132743/12

Резолютивная часть постановления объявлена "24" июня 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" июня 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГК "Российские автомобильные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2013 года

по делу N А40-132743/12, принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр судьи 129-1009)

по иску ГК "Российские автомобильные дороги"

к ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой"

о взыскании 557 000 руб. неустойки

от истца: Лодоев Д.Б. - дов. от 25.12.2012, Карпинская Т.В. - дов. от 13.05.2013

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Государственная компания "Российские автомобильные дороги" (Истец, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой" (Ответчик, Подрядчик) о взыскании 557 000 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2013 года отказано Государственной компании "Российские автомобильные дороги" в удовлетворении требований о взыскании с Открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой" 557 000 руб. неустойки.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленных требований.

ГК "Российские автомобильные дороги", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, принятым с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки в размере 7 000 руб. за просрочку завершения работ по нанесению горизонтальной разметки.

Также заявитель жалобы указывает на то, что факт совершения ДТП с сопутствующими дорожными условиями истцом документально подтвержден, в связи с чем оснований для отказа во взыскании неустойки в размере 550 000 руб. в соответствии с абз. 5 п. 9.5 договора не имелось.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Государственной компанией "Российские автомобильные дороги" (Заказчик) и Открытым акционерным обществом по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой" (Подрядчик) заключен Договор N ЭБ-2010-162 от 28.12.2010 г. (далее - Договор) на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 464+300 - км 1119+500 и искусственных дорожных сооружений на нем (далее - Объект) в соответствии с уровнем содержания, установленным Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Договору) в целях обеспечения круглогодичного безопасного и бесперебойного движения транспортных средств, сохранности имущественного комплекса, (включая искусственные дорожные сооружения) входящего в состав участка автомобильной дороги, обеспечения разрешенного скоростного режима, а также непрерывности безопасности и удобства движения пользователей участку автомобильной дороги, переданной в доверительное управление Государственной компании.

В соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), работы выполняются Подрядчиком с целью обеспечения на период действия Договора круглосуточного бесперебойного и безопасного движения транспортных средств, обеспечения скорости, непрерывности и удобства движения пользователей по автомобильным дорогам Государственной компании, снижения количества дорожно-транспортных происшествий, сопутствующими условиями которых, явились дорожные условия, а также высокого уровня содержания Объекта.

Согласно п. 6.1. Договора Подрядчик должен обеспечивать уровень содержания участка автомобильной дороги и искусственных сооружений.

В соответствии с п. 10 раздела IV, табл. 2 Приложение N 2.1 к Договору "Регламент приемки работ по содержанию автомобильных дороги Государственной компании "Автодор", Подрядчик обязан обеспечить высокий уровень содержания Объекта, т.е. содержание, при котором обеспечено поддержание потребительских свойств на данном участке автомобильной дороги на максимально возможном уровне, для фактически сложившегося транспортно- эксплуатационного состояния данного участка автомобильной дороги.

Участок автомобильной дороги, в том числе защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, элементы обустройства, содержатся в состоянии, обеспечивающем круглогодичное, бесперебойное и безопасное движение автотранспортных средств.

Пунктом 6.18. Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан ежемесячно проводить сверку имеющихся данных о ДТП с данными подразделений ГИБДД МВД РФ, отвечающими за безопасность дорожного движения на Объекте, и оформлять результаты сверки в виде справки, заверенной ГИБДД МВД РФ.

Пунктом 9.2. Договора установлено, что Подрядчик несет ответственность, в т.ч. имущественную, за безопасность дорожного движения на участке автомобильной дороги и искусственным дорожным сооружениям на нем.

В обоснование иска Истец указал, что согласно сведениям о дорожно-транспортных происшествиях, представленных органами ГИБДД МВД РФ, за период с марта 2012 года по июнь 2012 г. на Объекте произошли следующие ДТП с сопутствующими дорожными условиями:

02.03.12 г. км 1021+600 (занижение обочины по отношению к проезжей части, неровное покрытие);

17.03.12 г. км 904+500 (занижение обочины по отношению к проезжей части);

19.03.12 г. км 650+ 458 (отсутствие горизонтальной разметки);

27.03.12 г. км 1057+300 (низкие сцепные качества покрытия);

05.04.12 г. км 900+450 (сужение проезжей части (снег, строительные материалы и прочее);

08.04.12 г. км 523+080 (плохая различимость горизонтальной разметки);

10.04.12 г. км 938+950 (дефекты покрытия);

20.04.12 г. км 879+400 (отсутствие горизонтальной разметки);

16.05.12 г. км 891+750 (занижение обочины по отношению к проезжей части, дефекты покрытия);

25.05.12 г. км 937+400 (дефекты покрытия, плохая различимость горизонтальной разметки);

04.06.2012 г. км 900+973 (дефекты покрытия)

Истец указал, что факты ДТП, произошедших при сопутствующих дорожных условиях, подтверждаются также актами обследования дорожных условий в месте совершения ДТП, о чем ОАО "Дорстрой" ранее было уведомлено.

В соответствии с п. 9.5. Договора за нарушение Подрядчиком обязательств по настоящему Договору Заказчик удерживает в порядке неустойку при наступлении на обслуживаемом участке автомобильной дороги дорожно-транспортного происшествия, сопутствующими условиями которого явились дорожные - штраф в размере 50 тысяч рублей за каждое дорожно-транспортное происшествие.

Всего за указанный период произошло 11 дорожно-транспортных происшествий с сопутствующими условиями. Таким образом, сумма, подлежащая взысканию с ОАО "Дорстрой" в пользу Государственной компании "Российские автомобильные дороги" за ДТП, сопутствующими условиями которого явились дорожные, составляет 550 000,00 руб. (50 х 11).

Государственная компания "Российские автомобильные дороги" направила в адрес ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой" Претензию N 4167 от 02.08.2012 г. с требованием уплатить неустойку в добровольном порядке, в течение двадцати дней с момента получения Претензии и предоставить копию платежного поручения в адрес Государственной компании "Российские автомобильные дороги".

Неустойку Подрядчик не оплатил.

Также истец указал, что пунктом 4.1. Договора и п. 2.5. Технического задания установлены следующие сроки выполнения работ по Договору, в том числе нанесение разметки лакокрасочными материалами: первое нанесение: ежегодно с 01.04 по 09.05.

Пунктом 6.2. Договора установлено, что Подрядчик обязан обеспечить качественное выполнение работ по Договору, в сроки, установленные Договором.

Истец указал, что Подрядчиком были нарушены календарные сроки по нанесения разметки лакокрасочными материалами (первое нанесение с 01.04 по 09.05).

Согласно акту освидетельствования выполненных объемов и фактических сроков окончания работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки от 17.05.2012 г., работы по нанесению разметки лакокрасочными материалами были полностью завершены 16 мая 2012 г.

Пунктом 9.2. Договора установлено, что Подрядчик несет ответственность, в том числе, имущественную за качество и объем выполненных работ, соблюдение установленных сроков их выполнения.

В соответствии с п. 9.5. Договора за нарушение Подрядчиком обязательств по настоящему Договору Заказчик удерживает в порядке, предусмотренном пунктом 9.2. Договора неустойки, в том числе за нарушение сроков выполнения работ по Договору (в соответствии с Техническим заданием и Регламентом о приемке работ) - штраф в размере 1 (одной) тысячи рублей за каждый день просрочки.

Таким образом, сумма, подлежащая взысканию с ОАО "Дорстрой" в пользу Государственной компании "Российские автомобильные дороги" за нарушение сроков выполнения работ по Договору, составляет 7 000 рублей (7 х 1000).

Государственная компания "Российские автомобильные дороги" направила в адрес ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой" Претензию N 4304 от 08.08.2012 г. с требованием уплатить неустойку в добровольном порядке, в течение двадцати дней с момента получения Претензии и предоставить копию платежного поручения в адрес Государственной компании "Российские автомобильные дороги".

Неустойку Подрядчик не оплатил.

В связи с неуплатой ответчиком штрафных санкций в добровольном порядке Истец обратился с исковым заявлением о их взыскании в судебном порядке.

Доводы Истца о наличии оснований для взыскания с Ответчика неустойки в размере 550 000 руб. на основании пункта 9.5 договора суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованными в силу следующего.

В соответствии с данным пунктом договора за нарушение обязательств по договору подрядчик при наступлении на обслуживаемом участке автомобильной дороги дорожно-транспортного происшествия (далее - ДТП), сопутствующими условиями которого явились дорожные, несет ответственность в виде неустойки в сумме 50 000 руб. за каждое ДТП.

Следовательно, как правильно указал суд в решении, основанием для применения неустойки в соответствии с абзацем 5 пункта 9.5 договора является совокупность трех фактов:

- нарушение подрядчиком своих обязательств по договору;

- выявление органами ГИБДД ДТП, которому сопутствовали дорожные условия;

- причинно-следственная связь между нарушением обязательства подрядчиком и наступившими последствиями этого нарушения в виде ДТП, которому сопутствовали дорожные условия.

Понятие дорожных условий, сопутствующих ДТП, содержится в пункте 7 приложения 3 к Правилам анализа и учета дорожно-транспортных происшествий на автомобильных дорогах Российской Федерации, утвержденным руководителем Федеральной дорожной службы России 29.05.1998, (далее - Правила анализа и учета ДТП).

Под такими условиями понимаются фактические дорожные условия в месте ДТП на момент его совершения.

Перечень этих условий с описанием их характеристик приведен в приложении 2 к названным выше Правилам.

Таким образом, любое из указанных в приложении 2 дорожных условий, определенных органами ГИБДД в качестве сопутствующих ДТП, является основанием для применения неустойки к подрядчику, если это условие образовалось в результате нарушения последним своих обязательств по договору.

В обоснование своих требований Истец сослался на акты обследования дорожных условий в месте совершения ДТП, направленные ОАО "Дорстрой" уведомления о применении в связи с этим штрафов.

Однако данные доказательства подтверждают лишь факты дорожно-транспортных происшествий, которым сопутствовали дорожные условия.

Факт того, что причиной образования данных дорожных условий послужило нарушение подрядчиком каких-либо условий договора, истцом при помощи доказательств, отвечающих требованиям относимости и допустимости, не обоснован.

При этом, как правильно указал суд в решении, вывод о нарушении Ответчиком обязательств по договору невозможно основывать только лишь на фактах выявления ГИБДД дорожных условий.

Истец не представил доказательства, подтверждающие, что выявленные органами ГИБДД неудовлетворительные дорожные условия являются результатом ненадлежащего исполнения Ответчиком обязательств по договору.

При помощи описания дорожных условий органы ГИБДД констатируют, что на момент ДТП в месте его совершения были превышены предельные значения показателей эксплуатационного состояния автомобильной дороги.

Сам перечень таких показателей с указанием их предельных значений установлен ГОСТ Р 50597-93. Этим же ГОСТом регламентированы и нормативные сроки ликвидации недостатков.

Должностные лица ГИБДД составляют акт обследования дорожных условий с указанием выявленных дорожных условий в том случае, если указанные условия превышают предельные значения, установленные ГОСТом.

Таким образом, составляя акт обследования, инспектор ГИБДД принимает в расчет исключительно несоответствие конкретных показателей их предельным значениям. В его обязанности не входит установление ни факта истечения сроков ликвидации недостатков, установленных ГОСТом Р 50597-93, ни тем более наличие у подрядчика обязательств по договору и их нарушение им.

Следовательно, истцу по настоящему делу необходимо обосновать, во-первых, наличие фактов ДТП с сопутствующими дорожными условиями, во-вторых, наличие у ответчика обязанности по договору подряда исполнить какие-либо обязательства, в-третьих, нарушение этих обязательств, а в-четвертых, наличие причинно-следственной связи между нарушением договора и наступившими последствиями в виде дорожных условий, сопутствующих ДТП.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Наличие конкретных обязательств у подрядчика должно быть подтверждено техническим заданием и линейным графиком на месяц.

По смыслу пункта 1 статьи 702 ГК РФ, работа, которую надлежит выполнять подрядчику, должна быть определена в договоре.

В пункте 1.1 договора указано, что предметом договора является комплекс работ по содержанию участка дороги в соответствии с уровнем содержания не ниже 4,85 балла (пункт 1.2 приложения 1.2 к договору) в целях обеспечения круглогодичного безопасного и бесперебойного движения транспортных средств, сохранности имущественного комплекса, обеспечения разрешенного скоростного режима, а также непрерывности, безопасности и удобства движения пользователей по участку дороги.

Формулирования предмета договора через комплекс работ по содержанию дороги недостаточно для того, чтобы считать работу определенной, поскольку оба существующих в законодательстве понятия содержания (как бремени собственника в соответствии со статьей 210 ГК РФ и как вида дорожной деятельности согласно статье 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") существенно шире того круга действий, которые подрядчик обязан выполнить в отношении автомобильной дороги. Так, в комплекс работ по договору не входят осуществление ремонта дороги, а также оценка ее технического состояния.

Работы, подлежащие выполнению подрядчиком, в договоре подряда характеризуются при помощи таких признаков как состав работ, их объем и периодичность выполнения.

Для определения состава работ и периодичности их выполнения пункт 1.2 договора отсылает к приложениям к договору N 1 к (техническое задание), N 2.1 и N 2.2 (регламенты приемки работ по содержанию участка дороги и искусственных сооружений на нем), а также к утвержденной Приказом Минтранса РФ от 12.11.2007 N 160 Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них и Приказу Минтранса РФ от 01.11.2007 N 157 "О реализации Постановления Правительства Российской Федерации от 23 августа 2007 г. N 539 "О нормативах денежных затрат на содержание и ремонт автомобильных дорог федерального значения и правилах их расчета".

Пункт 1.6 приложения N 1 в целях определения состава работ по содержанию автомобильной дороги также отсылает к Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них, утвержденной Приказом Минтранса РФ от 12.11.2007 N 160.

Вместе с тем, данная Классификация не может рассматриваться как определяющая работу, подлежащую выполнению подрядчиком, поскольку содержит такие виды работ, которые подрядчиком выполнены быть не могут. В частности, работы по оценке состояния автомобильных дорог и искусственных сооружений согласно пункту 4 статьи 17 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ могут быть выполнены только владельцами автомобильных дорог.

Периодичностью проведения видов работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения и Периодичностью проведения видов работ по содержанию искусственных сооружений на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения, утвержденными Приказом Минтранса РФ от 01.11.2007 N 157, регламентировано число раз выполнения (количество воздействий) поименованных в них видов работ из расчета на один год. При этом в преобладающем большинстве количество воздействий сводится к указанию доли от общей площади, количества или протяженности.

Поскольку данный правовой акт устанавливает периодичность исходя из периода в один год, без указания на конкретные месяцы, а по смыслу договора от 28.12.2010 N ЭБ-2010-162 период выполнения работ ограничен одним месяцем (пункт 7.1, 7.7, 8.1 договора), то указанных выше Приказов Минтранса РФ недостаточно для определения работы, которую подрядчику надлежит выполнять в каждом месяце в течение срока действия договора.

В связи с этим договором предусмотрено утверждение заказчиком и передача подрядчику ежемесячных заданий на выполнение работ (пункт 8.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.6.2 приложения N 1 к договору объем работ по содержанию автомобильной дороги и лимит денежных средств ежемесячно утверждается заказчиком и оформляется техническим заданием на месяц.

Пунктом 5 этого приложения установлено, что подрядчик проводит работы по содержанию искусственных дорожных сооружений согласно ежемесячному техническому заданию согласно лимиту денежных средств, утвержденному заказчиком.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, конкретный перечень работ, которые надлежит выполнять подрядчику в отчетном месяце, и их объем устанавливается техническим заданием заказчика на месяц.

Кроме того, обязательным документом для выполнения работ в отчетном месяце является утвержденный заказчиком месячный календарный график (раздел II приложения 2.1 к договору, пункт 4.3 приложения N 2.2 к договору).

Истцу в обоснование неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору надлежало представить доказательства того, что у подрядчика соответствующее обязательство существовало. Данными доказательствами, по смыслу договора от 28.12.2010 N ЭБ-2010-162, являются техническое задание на месяц и линейный календарный график.

Помимо доказывания наличия у подрядчика обязанности выполнять ту или иную работу, истцу надлежало обосновать выполнение этой работы с недостатками. При этом представляемые доказательства должны отвечать требованиям относимости и допустимости. Так, согласно пункту 2 статьи 720 ГК РФ заказчик вправе ссылаться на недостатки, обнаруженные в ходе приемки, если они отражены в документах, удостоверяющих приемку.

Как правильно указал суд в решении, Истец такие доказательства не представил.

Согласно статье 702 ГК РФ работа должна быть определенной, т.е. известной подрядчику и согласованной им на момент начала выполнения работ. Из договора подряда от 28.12.2010 следует, что конкретный перечень работ на месяц определяется сторонами договора в техническом задании и календарном линейном графике на месяц исходя из времени года и наличия объективной необходимости выполнения тех или иных работ. В отсутствие этих документов работу нельзя считать определенной.

Истец не представил доказательства, подтверждающие наличие у подрядчика обязанности осуществить в отчетных месяцах, в которых имели место фактические дорожные условия, выявленные в ходе осмотра мест ДТП сотрудниками ГИБДД совместно с дорожной организацией, ту работу, невыполнение которой либо ненадлежащее выполнение которой привело к созданию этих условий, а также наступление как начального, так и конечного сроков выполнения этой работы (например, технического задания и календарного линейного графика на месяц)

Кроме того, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованными доводы Ответчика о недоказанности Истцом факта того, что выявленные дорожные условия явились следствием неисполнения обществом своих обязательств по договору.

Так, в отношении ДТП 02.03.2012 на км. 1021+600 Истец ссылался, что дорожными условиями, сопутствовавшими данному ДТП, являлись занижение обочины по отношению к проезжей части и неровное покрытие.

Вместе с тем, актом обследования дорожных условий в месте совершения ДТП не подтверждается, что в ходе осмотра выявлялось дорожное условие в виде неровного покрытия.

Период зимнего содержания, равный числу дней образования зимней скользкости, в Ростовской области длится с 27 ноября до 12 марта (приложение "А" к ОДМ "Руководство по борьбе с зимней скользкостью на автомобильных дорогах", утвержденный распоряжением Минтранса России от 16.06.2003 N ОС-548-р) (далее - Руководство по борьбе с зимней скользкостью).

В период зимнего содержания осуществляется специфический комплекс работ, в который работы по подсыпке обочин не включаются (пункт 13 Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них, утвержденной Приказом Минтранса РФ от 12.11.2007 N 160).

ДТП произошло 02.03.2012, то есть в период зимнего содержания.

В соответствии с приложением N 2.1.1 к договору работы по устранению деформаций и повреждений на укрепленных обочинах на 1,5% от площади проводятся в мае.

Таким образом, срок начала работ по устранению дорожных условий, выявленных при осмотре, к 02.03.2012 еще не наступил. Следовательно, общество не было обязано выполнить эту работу к 02.03.2012.

Кроме того, при осмотре участка автомобильной дороги с км.777+045 по км.1119+500, проведенном 5-6 марта 2012 года, заказчиком повреждения и просадки обочин как недостатки в порученной подрядчику работе на март 2012 года не указывались (промежуточная ведомость оценки фактического уровня содержания автомобильной дороги и итоговая ведомость оценки фактического уровня содержания автомобильной дороги).

В отношении ДТП 17.03.2012 на км. 904+500 истец указал на дорожное условие в виде занижения обочины.

Вместе с тем, актом обследования дорожных условий не подтверждается выявление такого дорожного условия. В данном акте указано другое дорожное условие, а именно дефект покрытия, а рамках данного дела в качестве основания иска не заявленное.

Кроме того, как указано выше, срок начала выполнения работ по устранению деформаций и повреждений на укрепленных обочинах приходится на май, что также свидетельствует о необоснованности довода истца о нарушении ОАО "Дорстрой" своих обязательств в марте 2012 года.

В отношении ДТП 19.03.2012 на км. 650+458 истец сослался на выявление такого дорожного условия, как отсутствие горизонтальной разметки.

Вместе с тем, согласно пункту 4.1 договора срок выполнения работ по нанесению разметки ограничен периодом с 1 апреля по 15 сентября. Такое ограничение связано с технологией осуществления данного вида работ, предполагающую температуру воздуха свыше +10°С и сухую поверхность дорожного покрытия.

Таким образом, обязанности осуществлять нанесение разметки в марте 2012 года у ОАО "Дорстрой" не существовало.

В отношении ДТП 27.03.2012 на км. 1057+300 подрядчику вменяется наличие недостатка в виде низких сцепных качеств покрытия.

Из акта обследования дорожных условий следует, что снижение сцепных качеств было обусловлено образованием гололедицы.

В соответствии с пунктом 6.1 приложения N 2.1.5 к дефектам содержания автомобильной дороги относятся произошедшие по вине подрядчика ДТП с сопутствующими неудовлетворительными дорожными условиями, зависящими от дефектов содержания дороги.

Таким образом, ответчик по данному делу не лишен права доказывать отсутствие своей вины в образовании дорожного условия.

Из пункта 4.4.1 Руководства по борьбе с зимней скользкостью следует, что технология по борьбе с зимней скользкостью предполагает профилактическую обработку покрытий противогололедными материалами до появления зимней скользкости и ликвидацию снежно-ледяных отложений с помощью химических или комбинированных ПГМ.

Профилактическая обработка проводится, при прогнозировании образования на покрытии стекловидного льда или при ожидании снегопада и метелей с возможным образованием на покрытии снежного наката (пункт 4.4.2 Руководства по борьбе с зимней скользкостью).

В соответствии с прогнозом погоды, размещенным на сайте ГК "Автодор" http://gk.lmeteo.ru/forecast.php, в г. Ростове-на-Дону ожидалась облачная погода с прояснениями при температуре до -2 в отсутствие осадков.

Таким образом, прогноз погоды не позволял сделать вывод о наличии угрозы образования зимней скользкости.

Несмотря на это дорога была обработана противогололедными материалами, что подтверждается распечаткой данных спутникового мониторинга ГЛОНАСС. Данная распечатка свидетельствует о том, что на км. 1057+300 комбинированная дорожная машина, распределяющая противогололедные материалы, работала в 14:16 26.03.2012.

Вместе с тем, фактические погодные условия существенно отличались от спрогнозированных и размещенных на сайте ГК "Автодор". Так, распечаткой архива погоды с сайта http://rp5.ru подтверждается, что накануне ДТП имела место положительная температура и дожди, сменившиеся в 01:00 27.03.2012 на отрицательную температуру и ливневый снег. Такая погода продолжалась вплоть до времени ДТП (04:51).

Таким образом, ОАО "Дорстрой", исходя из имевшихся у него данных, не могло предвидеть возможность образования зимней скользкости 27.03.2012, т.е. на две недели позднее дня окончания периода зимней скользкости, указанного в приложении "А" к Руководству по борьбе с зимней скользкостью.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что в условиях зимней скользкости не всегда возможно полностью восстановить сцепные качества покрытия (пункт 1.2 Руководства по борьбе с зимней скользкостью) вина общества в образовании дорожного условия отсутствует.

В отношении ДТП 05.04.2012 на км. 900+450 истец указал, что дорожное условие заключалось в сужении проезжей части щебнем.

Однако о наличии данного щебня на дорожном покрытии подрядчику стало известно после сообщения сотрудниками ГИБДД о ДТП и выявленном сопутствующем условии.

По договору подряда (приложение N 2.1.4) у подрядчика есть срок 1 час с момента обнаружения посторонних предметов на проезжей части для их уборки.

Таким образом, срок начала выполнения работ начался не ранее, чем было выявлено дорожное условие.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что сужение проезжей части щебнем произошло вследствие недобросовестного исполнения ответчиком обязательств по договору.

В отношении ДТП 08.04.2012 на км. 523+080 истец сослался на выявление дорожного условия в виде плохой различимости горизонтальной разметки.

Вместе с тем, работы по нанесению разметки предполагают, как и любые иные работы по договору подряда, срок начала и срок окончания работ.

Согласно пункту 4.1 договора эти сроки составляют 1 апреля и 9 мая соответственно.

Досрочно работы по разметке в 2012 году не сдавались, в связи с чем у ГК "Автодор" не было оснований для выявления недостатков в работах, которые были начаты, но не окончены. Каких-либо требований, основанных на нормах статьи 715 ГК РФ, подрядчику также не предъявлялось.

С учетом изложенного требования в указанной части являются необоснованными.

В отношении ДТП 10.04.2012 на км. 938+950 Истцом заявлено о выявлении такого дорожного условия как дефекты покрытия.

Из акта обследования дорожных условий следует, что данный дефект заключался в наличии выбоин глубиной 6 см.

В соответствии с пунктом 12 статьи 3 Федерального закона "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" содержание автомобильной дороги представляет собой комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

В том случае, когда требуются работы по восстановлению транспортно- эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, речь идет уже не о содержании, а о ремонте, который в предмет договора подряда от 28.12.2010 не входит.

Таким образом, ОАО "Дорстрой" по договору подряда от 28.12.2010 обязано выполнять те работы, которые направлены на поддержание надлежащего технического состояния дороги, а не на его восстановление.

В связи с этим пунктом 2.1 приложения N 2.1.5 к договору к дефектам содержания автомобильных дорог отнесены разрушения покрытия в виде углублений разной формы с резко выраженными краями, размером не более 15x60x5см (длина х ширина х глубина).

Просадки, обнаруженные на месте ДТП, произошедшего 10.04.2012 на км. 938+950, превышают указанные выше предельные значения разрушений покрытия, устраняемых в рамках договора содержания.

Таким образом, в обязанности ответчика не входило устранение указанных недостатков дорожного покрытия.

В отношении ДТП 20.04.2012 на км. 879+400 дорожное условие, выявленное на указанном километре дороги, относилось к отсутствию горизонтальной разметки.

Как указано выше, к 20.04.2012 срок окончания выполнения работ по нанесению разметки еще не наступил, в связи с чем требования истца в данной части являются необоснованными.

В отношении ДТП 16.05.2012 на км. 891+750 в качестве дорожных условий, сопутствовавших ДТП, ГК "Автодор" указала на дефекты покрытия проезжей части и занижение обочины.

Однако ОАО "Дорстрой" на осмотр места ДТП не вызывалось и участия в нем не принимало. Из акта не усматривается, что в ходе осмотра проводились какие-либо измерения, что свидетельствует о невозможности вывода о наличии недостатков в выполнении работ по содержанию.

В отношении ДТП 25.05.2012 на км. 937+400 истец сослался на выявление в ходе осмотра места ДТП дефектов покрытия и плохой различимости дорожной разметки (1.18).

Из фотографий, сделанных в ходе осмотра места ДТП, усматривается, что дефекты покрытия имели глубину около 8 см, то есть существенно превышали размеры разрушений покрытия, устраняемых в рамках договора содержания.

Нанесение разметки на км.93 8 в задание подрядчику по первому нанесению не входило, в связи с чем доводы истца о наличии недостатков в работе подрядчика несостоятельны.

В отношении ДТП 04.06.2012 на км. 900+973 истец указалт на наличие дефектов покрытия.

Вместе с тем, из акта обследования дорожных условий следует, что дефекты покрытия, а именно выбоины, имели параметры: 16 см х 70 см х 110 см (глубина, ширина, длина).

Поскольку разрушения покрытия такого размера существенно превышают предельно возможные для устранения в рамках договора содержания, оснований полагать ОАО "Дорстрой" нарушившим свои обязательства по договору не имеется.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Истцом не представлены достаточные доказательства, подтверждающие ненадлежащее исполнение Ответчиком обязательств по договору, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки на основании п. 9.5 Договора за наступление на обслуживающем участке автомобильной дороги дорожно-транспортного происшествия, сопутствующими условиями которого явились дорожные, в размере 550 000 руб.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 7 000 руб.

Как указано выше, пунктом 4.1. Договора и п. 2.5. Технического задания установлены сроки выполнения работ по Договору, в том числе, нанесение разметки лакокрасочными материалами: первое нанесение: ежегодно с 01.04 по 09.05.

Пунктом 6.2. Договора установлено, что Подрядчик обязан обеспечить качественное выполнение работ по Договору, в сроки, установленные Договором.

Согласно акту освидетельствования выполненных объемов и фактических сроков окончания работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки от 17.05.2012 г., работы по нанесению разметки лакокрасочными материалами были полностью завершены 16 мая 2012 г.

Пунктом 9.2. Договора установлено, что Подрядчик несет ответственность, в том числе, имущественную за качество и объем выполненных работ, соблюдение установленных сроков их выполнения.

В соответствии с п. 9.5. Договора за нарушение Подрядчиком обязательств по настоящему Договору Заказчик удерживает в порядке, предусмотренном пунктом 9.2. Договора неустойки, в том числе за нарушение сроков выполнения работ по Договору (в соответствии с Техническим заданием и Регламентом о приемке работ) - штраф в размере 1 (одной) тысячи рублей за каждый день просрочки.

Таким образом, сумма, подлежащая взысканию с ОАО "Дорстрой" в пользу Государственной компании "Российские автомобильные дороги" за нарушение сроков выполнения работ по Договору, составляет 7 000 рублей (7 х 1000).

Доказательств выполнения спорных работ в установленный Договором срок, либо ранее указанной в вышеуказанном Акте от 17.05.2012 даты, ответчиком не представлено. Также ответчиком не заявлено каких-либо иных возражений относительно данного требования истца.

При таких обстоятельствах оснований для отказа в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки в размере 7 000 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору апелляционный суд не усматривает, в связи с чем решение суда в части отказа в удовлетворении данного требования подлежит изменению.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2013 года по делу N А40-132743/12 изменить.

Взыскать с ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой" в пользу ГК "Российские автомобильные дороги" 7 000 руб. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог "Дорстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 177 руб. 71 коп., госпошлину по апелляционной жалобе в размере 25 руб. 13 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич