Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. N 03АП-19/13

г. Красноярск

19 февраля 2013 г.

Дело N А33-13608/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "12" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Российские железные дороги"): Кривошеевой Е.Г., представителя по доверенности от 11.01.2013; Алымовой А.А., представителя по доверенности от 28.06.2012;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) Капсудина Е.В., представителя по доверенности от 10.01.2013 N 14;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Терминал"): Афанасьева О.П., представителя по доверенности от 05.09.2012,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" ноября 2012 года по делу N А33-13608/2012, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество, ОАО "РЖД") (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 15.08.2012 N 289-10-12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены: Территориальное управление Федерального агентства по управлению федеральным имуществом в Красноярском крае (далее - Территориальное управление), общество с ограниченной ответственностью "Терминал" (далее - ООО "Терминал").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 ноября 2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "РЖД" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом вмененного заявителю нарушения, ввиду следующих обстоятельств:

- обществом правомерно проведен аукцион, а не заключен договор субаренды с ООО "Терминал", поскольку договор аренды земельного участка был заключен обществом до введения соответствующего требования законодательства и данное требование не распространяется на спорные правоотношения;

- антимонопольный орган не доказал наличие у общества доминирующего положения на товарном рынке по предоставлению в субаренду земельных участков, расположенных в полосе отвода Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в установленных географических границах, при этом неверно определил продуктовые границы товарные рынка, так как ООО "Терминал" могло получить необходимый ему земельный участок напрямую у собственника, не заключая договор субаренды с обществом;

- антимонопольным органом нарушен установленный порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в том числе при определении продуктовых, географических границ товарного рынка.

Территориальное управление, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 16.01.2013 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своих представителей не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Красноярское УФАС России и ООО "Терминал" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых с апелляционной жалобой общества не согласились, указали на законность решения суда первой инстанции, в удовлетворении жалобы просили отказать.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Представителем общества заявлено ходатайство о приобщении в качестве дополнительных доказательств: копии выписки из Единого государственного реестра права на недвижимое имущество и сделок с ним от 30.11.2012 N 01/237/2012-834; копии выписки из Единого государственного реестра права на недвижимое имущество и сделок от 30.11.2012 N 01/237/2012-835.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления соответствующих документов суду первой инстанции, при этом представленные выписки датированы после оспариваемого решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Красноярским УФАС России в связи с жалобой ООО "Терминал" на действия ОАО "РЖД", выразившиеся в навязывании условий договора субаренды части земельного участка, возбуждено дело N 294-10-12, в ходе производства по которому установлены следующие обстоятельства.

Между Территориальным управлением от имени Российской Федерации - собственника федерального имущества (арендодатель) и ОАО "РЖД" (арендатор) в лице заместителя начальника Красноярской железной дороги заключен договор аренды N 50-52 находящегося в федеральной собственности земельного участка от 03.07.2007, согласно которому арендодатель предоставляет арендатору, а арендатор принимает земельный участок с кадастровым номером 24:50:0000000:017, расположенный по адресу: г. Красноярск, Советский район, для размещения и эксплуатации магистральных железнодорожных линий и других объектов железнодорожного транспорта в полосе отвода железной дороги. В соответствии с пунктами 4.3.1, 4.3.2 указанного договора арендатор имеет право передать участок в субаренду при условии уведомления арендодателя и устанавливать плату за пользование участком в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно распоряжению администрации города Красноярска от 12.03.2012 N 284-ж "О предварительном согласовании ООО "Терминал" места размещения объекта" обществу согласовано место размещения торгово-производственной базы с подъездными железнодорожными путями на земельном участке, расположенном по адресу: г. Красноярск, Центральный район, Северное шоссе, утвержден акт выбора земельного участка от 09.02.2012.

Проектная документация "Торгово-производственная база по Северному шоссе в Центральном районе г. Красноярска. Пути железнодорожные" согласована филиалом ОАО "РЖД" Красноярская железная дорога "без замечаний" (от 30.09.2012 N нт-113/1825), ООО "Терминал" выданы технические условия на проектирование подъездного пути необщего пользования на станции Красноярск-Северный (от 05.11.2009 N нг-36/2026).

В период 2010 - 2011 годов ОАО "РЖД" и ООО "Терминал" предпринимались взаимные действия, направленные на заключение договора субаренды земельного участка, что подтверждается соответствующей перепиской.

02.11.2011 ОАО "РЖД" утверждена документация на проведение открытого аукциона N 112 на право заключения договора субаренды с правом застройки части земельного участка полосы отвода, стоимость права застройки указана - 3 107 911 рублей. 07.12.2007 ООО "Терминал" допущено к участию в аукционе, 08.12.2007 ООО "Терминал" признано победителем. 25.01.2012 между ОАО "РЖД" и ООО "Терминал" заключен договор субаренды части земельного участка NЦРИ/4/СА/7875/000030, согласно которому, величина арендной платы составляет 59 346 рублей в месяц, стоимость права застройки -3 107 911 рублей (пункт 4.1 указанного договора).

09.07.2012 ОАО "РЖД" сообщило ООО "Терминал" что технические условия от 05.11.2009 N НГ-36/2026 на проектирование подъездного пути необщего пользования ООО "Терминал" являются недействительными в связи с невыполнением условий пункта 6.3 договора субаренды от 25.01.2012 ("В случае невозвращения участка арендатору при прекращении договора субарендатор уплачивает арендатору неустойку").

15.08.2012 комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства приняла решение о признании ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ), выдала предписание о возложении на ОАО "РЖД" обязанности совершить действия, направленные на прекращение злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением - заключить с ООО "Терминал" договор субаренды земельного участка на условиях, соответствующих законодательству, отозвать сообщение ОАО "РЖД" о признании недействительными технических условий от 05.11.2009 NНГ-36/2026.

ОАО "РЖД", не согласившись с указанными решением и предписанием Красноярского УФАС России, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статей 22, 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ апелляционная коллегия считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение вынесено, а предписание выдано уполномоченным органом. Нарушений процедуры проведения проверки, принятия решения и выдачи предписания судом не установлено, обществом о них не заявлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что Красноярское УФАС России доказало законность оспариваемых решения и предписания ввиду следующих обстоятельств.

Согласно оспариваемому решению от 15.08.2012 N 289-10-12 Красноярское УФАС России пришло к выводу о нарушении ОАО "РЖД" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, что выразилось: в незаключении с ООО "Терминал" договора субаренды на срок действия договора N 50-52, и за плату, размер которой не превышает размера арендных платежей, рассчитанных пропорционально размеру соответствующей части арендованного земельного участка по договору N 50-52; в необоснованном проведении аукциона N 112 на право заключения договора субаренды части земельного участка; в признании недействительными технических условий от 05.11.2009 N НГ-26/2026 на проектирование подъездного пути необщего пользования ООО "Терминал" на станции Красноярск-Северный.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ); суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу, в том числе входят обстоятельства совершения ОАО "РЖД" вышеуказанных действий, которые повлияли на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке, а также наличия у названного хозяйствующего субъекта доминирующего положения.

Из материалов дела следует, что на основании договора аренды N 50-52 находящегося в федеральной собственности земельного участка от 03.07.2007 обществу на праве аренды передан земельный участок кадастровый номер 24:50:0000000:017. В свою очередь ООО "Терминал", имея соответствующее согласование на место размещения торгово-производственной базы с подъездными путями на земельном участке из земель населенных пунктов и акт выбора названного земельного участка от 09.02.2010, обратилось в адрес ОАО "РЖД" (вх. от 26.04.2011 N2-579) с просьбой заключить договор возмездного пользования земельного участка, необходимого для проектирования и строительства подъездного железнодорожного пути необщего пользования к вновь возводимой торговопроизводственной базе.

Организационно-правовые особенности приватизации имущества федерального железнодорожного транспорта, а также управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта установлены Федеральным законом от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта", согласно абзацу 4 пункта 3 части 4 которого порядок и условия пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью, устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264 утверждены Правила пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - Правила пользования земельными участками). Согласно пункту 4 Правил пользования земельными участками (в редакции, действовавшей на момент заключения договора от 03.07.2007) общество обязано передавать часть арендованного земельного участка в субаренду лицам, имеющим в собственности либо в хозяйственном ведении расположенные на этом участке здания, строения, сооружения, по их заявлению на срок, указанный в заявлении, но не более чем на срок действия договора аренды земельного участка, и за плату, размер которой не превышает размера арендных платежей, рассчитанных пропорционально размеру соответствующей части арендованного земельного участка. Общество обязано заключать договор субаренды незастроенного земельного участка (его части) в городах с численностью населения более 250 тыс. человек исключительно на торгах в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, как установлено судом апелляционной инстанции, ОАО "РЖД" в отношении испрашиваемого ООО "Терминал" земельного участка 02.11.2011 утверждена документация для проведения открытого по составу участников и форме подачи предложений о цене аукциона N 112 на право заключения договора субаренды с правом застройки части земельного участка полосы отвода. Начальная (минимальная) стоимость субарендой платы с учетом НДС составила 621 720 рублей за весь срок договора (11 месяцев) за весь участок, а стоимость права застройки участка - 3 107 911 рублей. При этом, как установлено судом апелляционной инстанции, указанная стоимость субаренды была определена обществом на основании отчета об оценки N 208/11 об определении рыночной стоимости права застройки и рыночного размера арендной платы, составленного ООО "Агентство профессиональной оценки", и кратно превышала стоимость арендной платы, уплачиваемой обществом (1916 рублей 19 копеек).

В силу пункта 1 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации использование земли в Российской Федерации является платным в форме земельного налога и арендной платы.

Пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.02.2010 N 12404/09 разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации стоимость аренды государственной (муниципальной) земли относится к категории регулируемых цен. Поскольку ставки арендной платы являются регулируемыми ценами, стороны обязаны руководствоваться предписанным размером арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и не вправе применять другой размер арендной платы. Поэтому независимо от предусмотренного договором механизма изменения арендной платы новый размер арендной платы подлежит применению с даты вступления в силу соответствующего нормативного акта, что согласуется с правилами статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что общество неправомерно в нарушение Правил пользования земельными участками и условий договора аренды не произвело передачу ООО "Терминал" испрашиваемого земельного участка на основании договора субаренды, проведя аукцион на право застройки и установив указанную стоимость данного права. Размер арендных платежей должен был быть определен в соответствии с указанным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264. При этом данным постановлением и условиями договора аренды не предусмотрена необходимость уплаты суммы денежных средств за права застройки части земельного участка - полосы отвода железной дороги, определенной обществом в аукционной документации в размере 3 107 911 рублей.

Доводы заявителя о том, что вышеприведенные положения Правил пользования земельными участками и условия договора не применимы к спорной ситуации, не принимаются судом во внимание.

Из буквального содержания пункта Правил пользования земельными участками следует, что договор субаренды исключительно на торгах заключается в отношении незастроенного земельного участка (его части), вместе с тем в рассматриваемой случае ООО "Терминал" распоряжением администрации города Красноярска от 12.03.2010 N 284-ж было согласовано место размещения торгово-производственной базы с подъездными путями на земельном участке из земель населенных пунктов, площадью 55 714 кв.м, в том числе 6783 кв.м - охранная зона инженерных сетей, утвержден акт выбор земельного участка. Следовательно, названным обществом были соблюдены условия получения соответствующего земельного участка в аренду для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов, установленные статьями 30, 31 и 32 Земельного кодекса Российской Федерации. В связи с чем в силу пункта 2 статьи 90 того же Кодекса организация - ООО "Терминал" имело право на получение земельного участка для размещения железнодорожных путей.

Таким образом, отсутствие в первоначальной редакции Правил пользования земельными участками (по состоянию на 16.05.2006) указания на представление в субаренду земельных участок лицам, осуществляющим строительство и эксплуатацию линейных сооружений, к которым согласно пункту 11 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации относятся, в том числе железнодорожные линии и другие подобные сооружения, не может исключать право ООО "Терминал" на получение необходимого земельного участка, в том числе посредством субаренды у ОАО "РЖД", поскольку соответствующие земли используются или предназначены для обеспечения деятельности организаций железнодорожного транспорта и (или) эксплуатации зданий, сооружений и других объектов железнодорожного транспорта. В свою очередь Правила пользования земельными участками определяют порядок пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью, предоставляемыми ОАО "РЖД" именно для размещения и эксплуатации объектов железнодорожного транспорта. Данный вывод соответствует правовой позиции изложенной в решении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2007 N ГКПИ06-1020, которым признан недействующим пункт 2 Правил пользования земельными участками.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что на момент обращения ООО "Терминал" к ОАО "РЖД" с просьбой о заключении договора (26.04.2011) действовала новая редакция Правил пользования земельными участками, прямо определяющая условие о необходимости заключения договора с лицами, осуществляющими строительство и эксплуатацию линейных сооружений, что подтверждает вывод об отсутствии необходимости проведения торгов в рассматриваемом случае. Распоряжением ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 506р "Об утверждении Порядка организации работы по передаче в субаренду земельных участков (частей земельных участков), находящихся у ОАО "РЖД" на праве аренды" также было установлено, что руководители филиалов ОАО "РЖД" (уполномоченные ими должностные лица филиалов ОАО "РЖД") принимают решения о передаче в субаренду застроенных и незастроенных земельных участков (частей земельных участков) для строительства (реконструкции) объектов железнодорожного и других видов транспорта, инфраструктуры, обслуживающей эти объекты (гаражей, паркингов и др.), объектов энергетики, а также инженерных сетей, линий связи, газопроводов и других линейных объектов (пункт 3.3 данного Распоряжения). Таким образом, ОАО "РЖД" при рассмотрении обращения ООО "Терминал" должно было руководствоваться нормами, непосредственно регулирующими спорные правоотношения, действие которых не исключалось положениями договора аренды от 03.07.2007.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что сообщение ОАО "РЖД" (от 09.07.2012 N 4336/Красс) о недействительности технических условий со ссылкой на пункт 6.3 договора от 25.01.2012 N ЦРИ/4/СА/7875/000030, является злоупотреблением ОАО "РЖД" своим доминирующим положением, поскольку из материалов следует, что:

- 05.11.2009 ОАО "РЖД" сообщило (исх. N НГ-36/2026) ООО "Терминал" о согласовании технических условий на проектирование подъездного пути необщего пользования ООО "Терминал", примыкающего к пути необщего пользования ЗАО "ВИА";

- 08.09.2010 и 30.09.2010 ОАО "РЖД" сообщало (исх. N 340; исх. N НГ-113/1825) ООО "Терминал" о согласовании без замечаний проектной документации "Торгово-производственной базы по Северному шоссе в Центральном районе г.Красноярска. Пути железнодорожные";

- 25.11.2011 ОАО "РЖД" сообщило (исх.N 133) ООО "Терминал" о согласовании продления срока действия технических условий от 05.11.2009 N НГ-36/2026 на проектирование железнодорожного подъездного пути необщего пользования ООО "Терминал", примыкающего к пути необщего пользования ЗАО "ВИА" станции Красноярск-Северный до 30.12.2012;

- пунктом 6.3 договора от 25.01.2012 N ЦРИ/4/СА/7875/000030 установлено, что в случае невозвращения участка ОАО "РЖД" при прекращении договора в срок ООО "Терминал" уплачивает ОАО "РЖД" неустойку в размере 1% от месячного размера платы по договору субаренды на каждый день просрочки;

- срок действия договора от 25.01.2012 N ЦРИ/4/СА/7875/000030 не истек.

Следовательно, из материалов дела следует и обратного заявителем не доказано, что сообщение ОАО "РЖД" о недействительности технических условий было направлено обществом в отсутствие на то правовых оснований, что свидетельствует о злоупотреблении обществом своим правом как арендатором земельного участка. Невыполнение обществом вышеназванного пункта договора не является основанием для признания недействительными технических условий от 05.11.2009 N НГ-36/2026 на проектирование железнодорожного подъездного пути необщего пользования ООО "Терминал".

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Представленным в материалы дела аналитическим отчетом от 01.08.2012 установлено, что доля ОАО "РЖД" на рынке оказания услуг по предоставлению в субаренду земельных участков, расположенных в полосе отвода Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в установленных географических границах, составила 100 процентов.

Доводы общества о неправомерном определении доминирующего положения общества изучены судом апелляционной инстанции и отклоняются ввиду следующих обстоятельств.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа). Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Согласно аналитическому отчету от 01.08.2012 продуктовые границы исследуемого антимонопольным органом товарного рынка определены, как услуги по предоставлению в субаренду земельных участков их собственниками или арендаторами, расположенных в пределах полосы отвода Красноярского железной дороги - филиала ОАО "РЖД"; за географические границы товарного рынка принята полоса отвода Красноярского железной дороги филиала - ОАО "РЖД" в районе железнодорожной станции Красноярск-Северный Красноярской железной дороги.

Положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлено, что товаром признается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемыми товарами - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с положениями пункта 3.1 Порядка проведения анализа определение продуктовых границ рынка предполагает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом 3.4 Порядка проведения анализа предусмотрено, что предварительное определение товара проводится на основе, в том числе условий договора, заключенного в отношении товара; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Согласно пункту 3.5 Порядка проведения анализа при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена и иные характеристики.

В пункте 3.6 Порядка проведения анализа указано, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем, в том числе, анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

При этом определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (пункт 3.7 Порядка проведения анализа).

В рассматриваемом случае согласно спорному аналитическому отчету определение продуктовых границ рынка было проведено Красноярским УФАС России на основе анализа положений Земельного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта", постановления Правительства Российской 29.04.2006 N264 "О порядке пользования земельными участками федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД", распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N506р "Об утверждении порядка организации работы по передаче в субаренду земельных участков (частей земельных участков), находящихся у ОАО "РЖД" на праве аренды", а также Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК-034-2007.

Суд апелляционной инстанции полагает, что определение антимонопольным органом границ товарного рынка в вышеобозначенных пределах является правомерным, так как из приведенных нормативных правовых актов с учетом фактических обстоятельств дела следует, что правоотношения между ОАО "РЖД" и ООО "Терминала" сложились в отношении части земельного участка, являющегося федеральной собственностью и предоставленного обществу в аренду, что в свою очередь предполагает особый порядок оборота данного участка.

Доводы общества о неопределении антимонопольным органом взаимозаменяемых товаров, в том числе о неиспользовании "теста гипотетического монополиста" и оценки договоров субаренды, заключенных ОАО "РЖД", отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку применение указанного метода не осуществляется при определении продуктовых границ товарного рынка, данный метод использует при определении географических границ товарного рынка. Кроме того, выяснение мнения приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров, также как и анализ договоров ОАО "РЖД" в рассматриваемом случае не требовалось в виду того, что из материалов дела не следует возможности замены услуги по предоставлению в субаренду земельных участков их собственниками или арендаторами, расположенных в пределах полосы отвода Красноярского железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

Согласно разделу IV "Определение географических границ товарного рынка" Порядка проведения анализа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями) территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из аналитического отчета от 01.08.2012 следует, что определение географических границ товарного рынка произведено антимонопольным органом в соответствие с пунктом 4.5 Порядка проведения анализа, а именно: проведено с применением метода установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Поскольку спорный земельный участок, испрашиваемый ООО "Терминал" для проектирования и строительства подъездного железнодорожного пути необщего пользования к вновь возводимой торговопроизводственной базе, расположен в полосе отвода Красноярской железной дороги филиала ОАО "РЖД" в районе железнодорожной станции Красноярск-Северный Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", территорией, на которой покупатель, имеет возможность приобрести определенную услугу, является полоса отвода Красноярской железной дороги филиала ОАО "РЖД".

В связи с изложенным являются несостоятельными доводы общества о неприменении антимонопольным органом одного из методов, определенных пунктом 4.5 Порядка.

Суд апелляционной инстанции также считает необоснованным довод заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, их доли на рынке, со ссылкой на возможность приобретения ООО "Терминал" прав на земельный участок у непосредственного собственника в лице Территориального управления.

Представленные заявителем в материалы дела распоряжение Территориального управления от 27.11.2006 N 2084р и кадастровая выписка от 21.10.2011 вышеуказанные доводы, в том числе о возможности изъятии необходимого ООО "Терминал" земельного участка, не подтверждают. Других пояснений и доказательств, подтверждающих данную возможность, обществом в материалы дела не представлено.

Испрашиваемый ООО "Терминал" земельный участок для строительства был передан в аренду ОАО "РЖД", в связи с чем, к спорным правоотношениям подлежали применению указанные Правила пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными открытому акционерному обществу "Российские железные дороги". Возможность реализации ООО "Терминал" прав собственника в порядке пункта 2 Правил пользования земельными участками с учетом решения Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2007 N ГКПИ06-1020, на которой настаивает общество, не влияет на выводы суда о наличии у ОАО "РЖД" доминирующего положения, так как в рассматриваемом случае ООО "Терминал" не являлось собственником зданий, строений, сооружений в понимании пункта 1 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации. Кроме того, реализация данного права не исключает возможность приобретения права на земельный участок в порядке субаренды, что было рассмотрено Красноярским УФАС России в качестве отдельного товарного рынка, на котором установлено доминирующее положение общества.

Таким образом, общество, обладая доминирующем положением на указанном товарном рынке, допустило злоупотребление данным положением, что в соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ повлияло на ограничение и устранение конкуренции, поскольку не позволило ООО "Терминал" в установленном порядке получить испрашиваемый им земельный участок на праве субаренды по соответствующей цене, а также повлекло необходимость повторного согласования технических условий.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно решением от 15.08.2012 N 289-10-12 признал ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а предписанием от 15.08.2012 N 289-10-12 обязал устранить допущенное нарушение. Следовательно, решение суда первой инстанции от "23" ноября 2012 года об отказе в удовлетворении требований общества в соответствии с положениями статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на заявителя; определением от 16.01.2013 излишне уплаченная обществом государственная пошлина была зачтена в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" ноября 2012 года по делу N А33-13608/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.А. Морозова