Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2013 г. N 15АП-5936/13

город Ростов-на-Дону

18 июля 2013 г.

дело N А53-35639/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чотчаева Б.Т.

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Щегров И.В., доверенность N 1 от 12.11.2012; представитель Кочергина Е.В., доверенность N11 от 12.11.2012; представитель Федоренко К.Н., доверенность N 5 от 12.11.2012;

от ответчика: представитель Худяков М.А., доверенность N 2/ЮР от 09.01.2013; представитель Куприна Н.Н., доверенность N 26/ЮР от 03.06.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Фармадар Картона Лимитед" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2013 по делу N А53-35639/2012

по иску Муниципального унитарного предприятия "Управление "Водоканал"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Фармадар Картона Лимитед"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Илюшина Р.Р.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Управление "Водоканал" (далее - истец, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Фармадар Картона Лимитед" (далее - ответчик, общество) о взыскании задолженности за безучетно потребленную воду в размере 34 411 392 рублей 52 копеек.

Решением от 18.03.2013 с ответчика в пользу истца взыскано 4 281 218 рублей 09 копеек задолженности. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 24 265 рублей 08 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С предприятия в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, назначить комплексную трассолого-металловедческую экспертизу. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал следующее. Договором N 581 от 15.01.2002, заключенным между истцом и ответчиком, не предусматривается возможность определения объемов потребления воды в случае повреждения пломбы с момента предыдущей проверки, а напротив, порядок определения периода (с момента обнаружения и до установки водомера) согласован и изложен в пункте 3.3,1 Договора N 581 от 15.01.2002. Истец неправомерно произвел расчет со ссылкой на Таблицу Ф.А. Шевелева, согласно которому пропускная способность трубопровода диаметром 100 мм при скорости движения воды 1,2 м/с составляет 864 куб. м в сутки. Ссылается на то, что при диаметре присоединения 100 мм суточный объем водопотребления при исчислении по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду не превышает 813,89 куб. м.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции председательствующим объявлено о замене в составе судебной коллегии судьи Ковалевой Н.В. на судью Кузнецова С.А. на основании распоряжения и.о. председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с нахождением судьи Ковалевой Н.В. в трудовом отпуске.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, поддержали заявленное ранее ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Представители истца в судебном заседании выступили против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв на 16.07.2013 на 16 час. 45 мин. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, поддержавших заявленные ранее правовые позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей истца и ответчика, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.01.2002 между МУП "Управление Водоканал" (водоканал) и ЗАО "Фармадар картона лимитед" (абонент) был заключен договор N 581 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод. Предметом договора является предоставление указанных услуг Водоканалом абоненту.

По условиям договора абонент обязался обеспечивать учет потребляемой воды из всех источников и сбрасываемых стоков, не превышать установленные лимиты потребления и водоотведения, не сбрасывать в горканализацию сточные воды с превышением норм допустимых концентраций загрязняющих веществ в них и не сбрасывать вещества, запрещенные к сбросу в горканализацию, установленные в соответствии с действующими законодательством и решением местной администрации (пункт 2.6 договора).

Согласно пункту 2.11 на ответчика возложена обязанность приобретать водосчетчики. Водомеры находятся на балансе (в хозяйственном ведении) абонента и его обслуживании. Помещение водомерного узла является собственностью абонента, находится в его эксплуатации и должно соответствовать нормативным требованиям. Абонент обеспечивает сохранность и исправность приборов учета воды и устройств присоединения.

24.08.2012 сотрудниками водоканала была проведена проверка абонента и установлено, что целостность опломбировки на задвижках обводной линии узла учета ВМХ 50 N 070041175 нарушена.

Согласно акту обследования и акту раздела границ, диаметр водопроводного ввода абонента составляет 100 мм.

Установка узла учета и его опломбировка были произведены 23.01.2008.

30.08.2012 задвижка обводной линии была опломбирована вновь.

На основании указанных актов истец рассчитал сумму задолженности за пользование ответчиком системами водоснабжения и водоотведения с нарушением целостности пломбы на задвижке обводной линии узла учета за период с 01.11.2009 по 24.08.2012 в размере 34 441 392 руб. 52 коп., что и послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544).

Согласно пункту 3 статьи 539 Кодекса к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Отношения по поставке воды потребителям через присоединенную сеть регламентированы Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ N 167 от 12.02.1999 (далее - Правила N 167)

В соответствии с пунктами 32, 33, 39 - 41, 69 Правил N 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами N 167 или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами.

Абзацем 2 пункта 39 Правил N 167 предусмотрено, что средства измерений на узле учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет количества полученной питьевой воды или сбрасываемых сточных вод.

Согласно разъяснению, данному в письме Департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства Министерства регионального развития Российской Федерации от 14.05.2005 N 2220-АБ/70, при неисправности (повреждении) примененных при приемке узла учета в эксплуатацию мероприятий по обеспечению достоверности учета (защита установленных в узле учета средств измерения от несанкционированного вмешательства в их работу, пломбирование задвижки на обводной линии) узел учета считается вышедшим из строя, а потребление абонентом питьевой воды и сброс стоков -без средств измерений.

При этом суд первой инстанции правильно указал, что обязанность по обеспечению учета получаемой питьевой воды и сброшенных сточных вод лежит на абоненте, что прямо предусмотрено пунктами 32 и 88 Правил N 167. Согласно пункту 35 Правил ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета, а также за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, несет абонент.

В соответствии с пунктом 49 Правил N 167 представитель организации водопроводно-канализационного хозяйства при снятии показаний средств измерений проверяет наличие и целость пломб на средствах измерений и задвижке, установленной на обводной линии узла учета.

По смыслу пунктов 57 и 77 Правил N 167 порядок расчетов за водопотребление, при котором количество отпущенной воды определяется по пропускной способности присоединительных устройств, используется в случаях существенного нарушения абонентом условий водопользования - самовольного присоединения (без разрешительной документации либо с нарушением технических условий) к системам водоснабжения либо самовольного пользования ими (без договора).

Согласно пункту 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил.

Пунктом 57 Правил N 167 определено, что в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

В случае обнаружения неисправности средств измерений и необходимости их ремонта, а также по истечении межповерочного срока абонент не позднее чем в 3-х дневный срок уведомляет об этом организацию водопроводно-канализационного хозяйства, что предусмотрено пунктом 53 Правил.

Из материалов дела усматривается, что 24.04.2012 истец и ответчик совместно снимали контрольные показания с прибора учета и не выявили каких-либо нарушений в опломбировке задвижки обводной линии (л.д. 50).

24.08.2012 сотрудниками водоканала была проведена проверка абонента и установлено, что, целостность опломбировки на задвижках обводной линии узла учета ВМХ 50 N 070041175 нарушена.

На основании пунктов 49 и 88 Правил судом сделан правомерный вывод о том, что отсутствие пломбы на водопроводном вводе относится к нарушению, предусмотренному пунктом 77 Правил.

Указанным пунктом период, за который объем потребленной воды определяется расчетным путем в порядке, установленном пунктом 55 Правил, не ограничен. Поскольку общество не сообщило о нарушении целости пломб, которое обнаружено водоканалом при проверке, последнее вправе произвести расчет задолженности по пункту 77 Правил не с момента обнаружения нарушения абонентом требований Правил N 167, а с даты предыдущей проверки.

Ответчик не лишен при этом возможности доказать, что нарушение допущено позднее. Однако в материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Ответчик не сообщил истцу об отсутствии пломбы на водомерном узле, которое было обнаружено только при обследовании абонента. В связи с чем, как правильно указал суд первой инстанции, показания прибора учета не могли использоваться абонентом с момента предыдущей проверки (акт от 24.04.2012) до момента опломбировки водомерного узла.

Довод ответчика о нарушении целостности пломб в момент осуществления проверки 24.08.2012 отклоняется как документально неподтвержденный. Акт обследования абонента подписан без замечаний.

Ходатайство ответчика о проведении комплексной трасолого-металловедческой экспертизы правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку ответчиком не были указаны обстоятельства, на основании которых можно было бы предположить, что обводная линия водопровода ответчиком не использовалась.

Обстоятельства, приведенные заявителем в апелляционной жалобе относительно обоснованности назначения по делу комплексной трасолого-металловедческой экспертизы, а также представленное заключение эксперта N 017-13-С, отклоняются апелляционным судом, поскольку доводов, аналогичных указанным, в суде первой инстанции ответчик не приводил.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, ответчиком не представлено доказательств отсутствия возможности заявить указанные доводы в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает и не рассматривает новые доводы заявителя апелляционной жалобы, в связи с чем отказывает в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Довод заявителя жалобы о том, что при проведении проверки прибора учета 24.08.2012 участвовал неуполномоченный представитель абонента, не являющийся ответственным лицом за содержание узла учета, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Уведомление абонента о проведении проверки законодательством не предусмотрено.

В Правилах пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации не предусмотрено участие представителя абонента при проведении проверок со специально оформленными полномочиями.

При проведении проверки 24.08.2012 присутствовал работник абонента начальник котельной Куриченко, что не оспаривается заявителем жалобы. Полномочия данного лица явствовали из обстановки, в которой он действовал (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод ответчика о том, что судами неправильно применен пункт 77 Правил, является несостоятельным, поскольку названным пунктом Правил предусмотрены случаи, при которых плата абонента производится расчетным путем. К числу таких случаев отнесено нарушение абонентом целости пломб. При этом указанная норма отсылает к пункту 57 Правил только в части порядка определения количества отпущенной воды и принятых сточных вод, но не периода, в течение которого расчет производится в установленном пунктом 57 Правил порядке (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.02.2011 по делу N А56-24592/2009, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.07.2013 по делу N А53-33808/2012).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование истца о взыскании стоимости потребленной воды и принятых стоков является правомерным и подлежит удовлетворению в части за период с 25.04.2012 (следующий день после акта снятия контрольных показаний) по 24.08.2012 (день проведения обследования абонента), а не за весь спорный период с 01.11.2009 по 24.08.2012.

Вместе с тем при разрешении спора суд первой инстанции не учел следующее. На основании пункта 57 Правил расчет количества отпущенной воды определяется исходя диаметра водопроводного ввода в точке присоединения (в данном случае 100 мм) к системе водоснабжения полным сечением при неизменной скорости движения воды 1,2 метра в секунду при круглосуточном действии за период отсутствия водомеров.

Предприятие произвело расчет со ссылкой на таблицу Шевелева, однако правомерность применения этой таблицы для определения объема поданной воды предприятие не обосновало (аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.09.2010 N А53-31729/2009).

В свою очередь ответчик представил расчет пропускной способности водопроводного ввода с использованием физических формул, в соответствии с которыми ежесуточный объем с учетом упомянутых показателей составил 813,9 куб. м (V= 24 ч. х 3600 с. х 1,2 х 3,14 х (0,1)2/ 4).

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит обоснованным расчет задолженности ответчика, выполненный истцом за период с 25.04.2012 по 24.08.2012 по пропускной способности трубы диаметром 100 мм полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду на сумму 4 089 511 руб. 44 коп. (с учетом произведенной ответчиком оплаты потребленной воды и сброшенных стоков за период с мая по август 2012 года в размере 256 033 руб. 33 коп.).

Поскольку ответчиком не представлены доказательства погашения указанной задолженности, а равно прекращения обязательства по ее оплате иными предусмотренными законом способами на дату вынесения решения, суд пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца задолженность в размере 4 089 511 руб. 44 коп.

Госпошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит отнесению на сторон по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы отказано, ЗАО "Фармадар Картона Лимитед" подлежат возвращению 20 000 рублей, внесенных на депозитный счет апелляционного суда в качестве подтверждения оплаты экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2013 по делу N А53-35639/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Фармадар Картона Лимитед" (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) в пользу муниципального унитарного предприятия "Управление "Водоканал" (ИНН 6154051373, ОГРН 1026102579007) задолженность в размере 4 089 511 руб. 44 коп.

В остальной части иска - отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Фармадар Картона Лимитед" (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 23 180,92 руб.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Управление "Водоканал" (ИНН 6154051373, ОГРН 1026102579007) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 40 000 руб."

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Управление "Водоканал" (ИНН 6154051373, ОГРН 1026102579007) в пользу закрытого акционерного общества "Фармадар Картона Лимитед" (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) 90 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Фармадар Картона Лимитед" (ИНН 615401001, ОГРН 1026102573001) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 20 000 рублей, перечисленных по платежному поручению от 15.04.2013 N 1128.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов