Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2013 г. N 13АП-15096/13

г. Санкт-Петербург

21 августа 2013 г.

Дело N А56-44387/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Зайцевой Е.К., Лариной Т.С.

при ведении протокола судебного заседания: Орловым А.Н.

при участии:

от истца: пред. Торчинского Э.Э. по доверенности от 26.03.2013

от ответчика: пред. Ильина М.В. по доверенности от 02.04.2013

от третьих лиц: от Кирюшина Г.В. (2): пред. Торчинского Э.Э. по доверенности от 06.08.2013

от ОАО "АФК "Система" (11): пред. Журавлева В.Л. по доверенности от 29.12.2012, пред. Дроздовой Л.В. по доверенности от 29.12.2012

от 1, 3-10 - не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании с учетом объявленного перерыва апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-15096/2013, 13АП-15097/2013, 13АП-15092/2013) ООО "Сигма Капитал Партнерз", ОАО АФК "Система", Кирюшина Г.В.

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2013 по делу N А56-44387/2006 (судья Боровая А.А.), принятое

по встречному иску Angentro trading and investments limited (Компания 'Ангетро Трейдинг энд Инвестментс Лимитед') к ООО "Сигма Капитал Партнерз"

третьи лица: 1.Кирюшина Ю.Г., 2.Кирюшин Г.В., 3.Кирюшин К.Г., 4.Скворцов Б.В., 5.ООО "Консул", 6.ООО "Лотос", 7.ООО "Вектор", 8.ООО "ВекторПлюс", 9.ООО "Ренстайл", 10.ИФНС России N 43 по городу Москве, 11.ОАО АФК "Система"

о взыскании убытков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СоюзИнвест" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Компании ANGENTRO TRADING AND INVESTMENTS LIMITED (далее - Компания), Кирюшину Геннадию Васильевичу, Обществу с ограниченной ответственностью "Сигма Капитал Партнерз" (далее - ООО "СКП"), Обществу с ограниченной ответственностью "Консул" о взыскании с ответчиков солидарно 66517851,39 долларов США задолженности по кредитному соглашению от 01.08.2005 N 070002/766.

Общество "СоюзИнвест" также просило обратить взыскание на принадлежащие Кирюшину Г.В. 484 обыкновенные именные бездокументарные акции закрытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (далее - общество "СМАРТС") с государственным регистрационным номером выпуска 1-05-00317-Р, заложенные по договору залога от 01.08.2005 N 070002/766/1-ДЗ (далее - договор залога от 01.08.2005).

Определением от 13.03.2007 производство по делу прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2007 указанное определение отменено в части прекращения производства по делу по требованию к Компании, ООО "СКП" и ООО "Консул", вопрос направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В части прекращения производства по требованию к Кирюшину Геннадию Васильевичу определение от 13.03.2007 оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.09.2008 Кирюшин Геннадий Васильевич привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением от 20.03.2009 в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "СоюзИнвест" заменено на ООО "СКП"; производство по делу в отношении ООО "СКП" как ответчика прекращено.

Определением от 12.05.2009 для совместного рассмотрения с первоначальным иском судом принят встречный иск Компании к ООО "СКП" о возмещении 2600000000 руб. убытков, причиненных группе акционеров Закрытое акционерное общество "СМАРТС" (далее - Общество) обеспечительными мерами по делам А56-51471/2005, А56-51465/2005 (впоследствии А40-60825/06-56-433) и А56-39552/2006, принятыми по заявлениям ООО "СКП".

Определением от 27.10.2009 производство по первоначальному иску ООО "СКП" к Компании и ООО "Консул" о взыскании задолженности по кредитному соглашению прекращено на основании пункта 2 части первой статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с вступлением в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2008 по делу А40-65515/07-68-609 по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Определением от 07.12.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кирюшин Константин Геннадьевич, Кирюшина Юлия Геннадьевна и Скворцов Борис Владимирович. Названные лица, а также Кирюшин Г.В. на основании договоров от 03.07.2008 уступили Компании права требования к Обществу убытков, причиненных указанным гражданам в результате принятия в отношении принадлежащих им акций ЗАО "СМАРТС" на основании заявленных ООО "СКП" обеспечительных мер по перечисленным выше арбитражным делам.

Решением от 21.01.2010 в удовлетворении встречного иска о взыскании (с учетом уменьшения требований) 2483650000 руб. убытков, причиненных обеспечительными мерами, отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.11.2010 решение суда от 21.01.2010 оставлено без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 решение суда от 21.01.2010 и постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.11.2010 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении от 06.09.2011 указал, что при новом рассмотрении дела суд, с учетом принципов справедливости и соразмерности ответственности, при определении размера убытков должен принять во внимание стоимость акций ЗАО "СМАРТС", которая могла быть достигнута при условии свободного управления деятельностью общества, не обремененного необоснованными исковыми требованиями и обеспечительными мерами; суду необходимо предпринять меры по назначению в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертизы для определения размера убытков; а также оценить на наличие признаков злоупотребления процессуальными правами действия ООО "Сигма Капитал Партнерз" при обращении в Арбитражный суд города Москвы с иском к компании о взыскании задолженности, процентов и неустойки по кредитному соглашению от 01.08.2005 при наличии тождественного иска в Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

При новом рассмотрении дела, определением суда от 06.06.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Консул", Общество с ограниченной ответственностью "Лотос", Общество с ограниченной ответственностью "Вектор", Общество с ограниченной ответственностью "ВекторПлюс", Общество с ограниченной ответственностью "Ренстайл", Инспекция Федеральной налоговой службы России N 43 по городу Москве, Открытое акционерное общество "АФК "Система".

В судебном заседании 19.03.2012 истец заявил ходатайство о назначении экспертизы по вопросу об определении размера убытков, которые понесли акционеры ЗАО "СМАРТС" за период с 02.11.2005 по 01.01.2008, владевшие в указанный период в совокупности 95,525 процента обыкновенных именных акций ЗАО "СМАРТС" в результате комплекса обеспечительных мер по делам А56-51471/2005, А56-51465/2005, А56-39552/2006, принятых судом по инициативе ООО "СКП".

Руководствуясь разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд признал ходатайство о назначении экспертизы обоснованным.

Определением суда от 19.09.2012 назначена оценочная экспертиза, перед экспертом поставлены вопросы об определении рыночной стоимости по состоянию на 02.11.2005 и на 03.07.2008 каждого из пакетов акций ЗАО "СМАРТС":

- 1219 акций, принадлежащих Кирюшину Г.В.;

- 821 акции, принадлежащей Кирюшину К.Г.;

- 382 акций, принадлежащих Кирюшиной Ю.Г.;

- 600 акций, принадлежащих Скворцову Б.В.;

- 799 акций, принадлежащих "Angentro Trading and Investments Limited";

при условии отсутствия обеспечительных мер, принятых судами по делам А56-51471/2005, А56-51465/2005, А56-39552/2006; размера чистой прибыли ЗАО "СМАРТС" за 2005, 2006, 2007, 2008 годы при условии отсутствия указанных обеспечительных мер по делам N А56-51471/2005, А56-51465/2005 и N А56-39552/2006.

Проведение экспертизы было поручено эксперту ООО "ПРО.ЭКСПЕРТ" Марковичу В.А. После поступления в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, с учетом выводов экспертизы, истец заявил об увеличении размера требований до 4213918186 руб.

Истец также ходатайствовал о проведении зачета требований, удовлетворенных в рамках дела N А40-65515/07-68-609 о взыскании задолженности по кредитному договору и встречному искам, взыскании с ООО "СКП" в пользу Компании в результате зачета 2242470764 руб., признании обязательства Компании по погашению кредитной задолженности, процентов и неустойки в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу А40-65515/07-68-609 прекращенным с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

ОАО АФК "Система" заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы. ООО "СКП" поддержало ходатайство третьего лица о назначении повторной экспертизы. Также суд первой инстанции вызвал в судебное заседание для дачи пояснений эксперта ООО "ПРО.ЭКСПЕРТ" Марковича Вадима Александровича. В судебном заседании 01.04.2013 эксперт Маркович В.А. в письменной и в устной форме ответил на поставленные ОАО АФК "Система" в письменной форме и заданные иными участниками процесса в устной форме вопросы.

Исследовав экспертное заключение с учетом пояснений эксперта, данных в судебном заседании, суд не установил противоречий в выводах эксперта Марковича В.А., изложенных в заключении. Доводы ООО "СКП" и ОАО АФК "Система" сводятся к необоснованности заключения эксперта.

Суд первой инстанции посчитал, что экспертом Марковичем В.А., предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, даны полные ответы на поставленные перед ним вопросы при проведении экспертизы, этот же эксперт ответил на все поставленные участниками процесса вопросы при вызове его в судебное заседание в порядке, установленном статьей 86 АПК РФ, доказательств, безусловно опровергающих выводы эксперта третьим лицом и ответчиком не представлено, а допущенная экспертом погрешность при определении стоимости пакета акций, принадлежащего Кирюшиной Ю.Г., может быть устранена путем проведения арифметических расчетов способом, не требующим специальных навыков и познаний.

Решением суда первой инстанции от 03.06.2012 с ООО "Сигма Капитал Партнерз" (ИНН 7729515307) взыскано в пользу Angentro Trading and Investments Limited (Республика Кипр, регистрационный номер 161398) 2600000000 руб. убытков и 61700 руб. 30 коп. расходов на уплату госпошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано, а также отказано Angentro Trading and Investments Limited в удовлетворении ходатайства о зачете требований, удовлетворенных по иску ООО "Сигма Капитал Партнерз" в деле А40-65515/07-68-609, и требований, удовлетворенных по встречному иску Angentro Trading and Investments Limited в настоящем деле.

Частично удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции принял во внимание, что 30.09.2004 на сайте ежемесячного аналитического журнала "Слияния и поглощения" в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.ma-journal.ru) размещена информация о том, что в III-IV квартала 2005 года ЗАО "СМАРТС" планирует выйти на IPO, эта информация была озвучена Кирюшиным Г.В. в ходе пресс-конференции. При этом, внеочередным общим собранием акционеров ЗАО "СМАРТС" от 27.10.2005 принято решение об изменении типа акционерного общества с закрытого акционерного общества на открытое акционерное общество и об утверждении устава ОАО "СМАРТС", которое было отменено самими акционерами 12.10.2006 со ссылкой на невозможность осуществления смены типа акционерного общества при наличии принятых обеспечительных мер по указанным выше делам.

Проанализировав судебные акты, принятые по результатам рассмотрения дел с участием ЗАО "СМАРТС", ООО "СКП", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что именно ООО "СКП" инициировало начало корпоративного конфликта в ЗАО "СМАРТС", предъявляло в суды необоснованные иски, при рассмотрении которых заявляло ходатайства о принятии обеспечительных мер с целью ограничения акционеров Общества в корпоративных правах. Из судебных актов по корпоративным спорам в отношении акций Общества суд заключил, что предпринимавшиеся ООО "СКП" действия были направлены на получение пакета акций Общества, в том числе, способами, не отвечающими требованиям законодательства, и такие действия ООО "СКП" не могли не повлечь неблагоприятные последствия как для Общества, так и для его акционеров.

Судом учтено, что решением Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2006 по делу А55-28305/2005, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.01.2007, удовлетворены исковые требования Кирюшина К.Г., обратившегося в свою очередь, к ООО "СКП" о переводе на него прав и обязанностей покупателя акций Общества в количестве 5 штук.

Суд счел, что одной из причин убытков, понесенных акционерами общества, явилось ограничение его возможностей в рамках действующих кредитных договоров и на получение новых кредиторов, в частности в рамках кредитного договора, заключенного с Внешэкономбанком и обеспеченного залогом акций, на которые наложен арест, Компания получила от кредитной организации требование о замене акций, на которые наложен арест судебными приставами-исполнителями, на 515 штук необременных обыкновенных акций ЗАО "СМАРТС", и заявил о возврате долга по кредиту, что повлекло, в конечном счете возбуждение настоящего дела и аналогичного судебного процесса в Арбитражном суде города Москва по обращению ООО "СоюзИнвест", которое приобрело право требования из кредитного договора у ООО "СКП", получившего его, в свою очередь, от Внешэкономбанка. Подача в арбитражный суд иска, идентичного уже рассматриваемому другим арбитражным судом иску, при наличии процессуальной возможности реализации прав, предусмотренных статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по мнению суда первой инстанции свидетельствует о признаках злоупотребления процессуальными правами со стороны ООО "СКП". Рассмотрение вопросов о возможности дальнейшего кредитования во Внешэкономбанке и иных банках на основании поданных обращений Общества было приостановлено.

Необходимость в принятии обеспечительных мер в том объеме, в котором они были приняты, не доказана.

Акционеры лишились возможности реализации акций при наличии намерений на совершение таких действий, по наиболее выгодной цене, в частности по предложению Компании Tele2 Sverige AB и ОАО "ВымпелКом".

Суд сделал вывод о том, что акционеры были лишены возможности эффективно развивать предпринимательскую деятельность Общества, пользуясь теми же инструментами, что и конкуренты (банковские кредиты, публичное размещение акций, использование институтов слияния и поглощения), следовательно, были лишены возможности развивать Общество теми же темпами, что и другие участники телекоммуникационного рынка. Если динамично развивающаяся компания оказывается втянутой в судебные споры, а ее акционеры из-за принятия обеспечительных мер лишаются возможности этой компанией управлять, то наличие убытков у них в такой ситуации презюмируется. За период с начала корпоративного конфликта ЗАО "СМАРТС" потеряло две позиции в рейтинге ведущих сотовых сетей по количеству абонентов, переместившись с 5 на 7 место, а в рейтинге региональных операторов - со 2 на 4 место. При этом, доказательств наличия иных причин такого падения рейтинга Общества, кроме действия в отношении Общества принятых по инициативе ООО "СКП" обеспечительных мер, ответчиком и третьим лицом не представлено.

Судом первой инстанции учтена позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении Президиума по настоящему делу. Размер убытков акционеров, по мнению суда, мог быть определен как недополученные дивиденды в связи с невозможностью или затруднительностью управления Обществом в равной степени с иными организациями телекоммуникационной отрасли в период действия обеспечительных мер, либо как разница между возможной ценой акций Общества, которая могла быть достигнута при отсутствии запретительных мер и ценой этого пакета акций с учетом действия мер.

При определении суммы, подлежащей взысканию, судом учтены данные отчета N У-82077/08 от 03.03.2008 "Об определении величины ущерба, понесенного акционерами ЗАО "СМАРТС" в результате ареста акций ЗАО "СМАРТС" по состоянию на 01.01.2008", составленный оценщиком ООО "Консалтинговая Группа ЛАИР" Сушинским А.А.

Выводы оценщика ООО "Центр Оценки собственности" Краснощекова О.С. о стоимости пакетов акций акционеров по состоянию на 02.11.2005 (в общей сумме 3072666000 руб.), а также доводы ООО "СКП" о необходимости учета при оценке стоимости акций цену акций, по которой в 2005 году пакет акций Общества в количестве 799 штук был приобретен Компанией, не приняты судом со ссылкой на заключение эксперта Марковича В.А. о стоимости акций на указанную дату, и отчеты от 20.09.2005 N 209/05/01-01-05-455 "Об определении рыночной стоимости 50%+1, 25%+1, 25%-1, 1% долей участия в компаниях, входящих в группу СМАРТС в целях залога" и N 209/05/01-01-05-455/2 "Об определении рыночной стоимости 100 процентов долей участия в компаниях, входящих в группу СМАРТС в целях залога", составленные ЗАО "НЭО Центр", выписки из которых представлены Компанией, и иными письменными доказательствами, содержащими сведения о предполагаемой цене отчуждения акций.

Ссылки ООО "СКП" на необходимость учитывать цену приобретения Компанией пакета акций Общества признаны судом первой инстанции необоснованными, поскольку, как пояснила Компания и не опровергнуто ООО "СКП", акции приобретались у миноритарных акционеров, аффилированных Кирюшину Г.В., по ценам ниже рыночных, что не противоречит действующему законодательству.

Суд признал обоснованными доводы ООО "СКП" и ОАО АФК "Система" о том, что при расчете стоимости пакета акций, принадлежащих Кирюшиной Ю.Г., экспертом Марковичем В.А. допущена погрешность, поскольку при осуществлении математических расчетов определенные формулой границы множества, в которое входит число, не могут быть произвольно изменены, что не позволяет использовать коэффициенты, не относящиеся к данному множеству. То есть, если размер принадлежащего Кирюшиной Ю.Г. пакета акций составляет менее 10 процентов, то к данному пакету не может применяться коэффициент, применяемый для пакета акций 10-25 процентов, даже если это число максимально приближено к границе множеств.

Допущенная экспертом неточность при определении весового коэффициента принадлежащего Кирюшиной Ю.Г. пакета акций (1,1667 вместо 1,000) в таблицах 17, 23, 31 заключения устранена путем арифметического пересчета. Применяя к представленным расчетам эксперта весовой коэффициент 1,000, суд определил стоимость пакета акций Кирюшиной Ю.Г. по состоянию на 02.11.2005 - 893222551 руб. 26 коп.; по состоянию на 03.07.2008 - 1195722510 руб. 48 коп. и по состоянию на 03.07.2008 при условии отсутствия обеспечительных мер - 1417064438 руб. 14 коп.

Таким образом, с учетом исправленной судом арифметической ошибки, на основании определенных экспертом данных, суд установил разницу между стоимостью пакетов акций акционеров на 03.07.2008 при условии отсутствия обеспечительных мер и стоимостью пакетов акций акционеров на 03.07.2008 в сумме 2663825860 руб. 66 коп.

При этом суд признал обоснованными доводы ООО "СКП" и ОАО АФК "Система" о необоснованности включения в заявленную сумму ущерба разницы между размером чистой прибыли Общества за 2005-2008 годы, определенной экспертным путем при условии отсутствия обеспечительных мер, и размером чистой прибыли на указанную дату, полученной на основании фактических данных бухгалтерской отчетности, поскольку из представленных заключения и отчетов следует, что определенная экспертным путем стоимость акций включает в себя прибыль - EBITDA (аналитический показатель, равный объему прибыли до вычета расходов по уплате налогов, процентов и начисленной амортизации, рассчитываемый на основании финансовой отчетности компании) и, следовательно, разница в стоимости акций также включает в себя недополученную прибыль.

Как заключил суд, при определении стоимости акций любым подходом, цена пакета акций через различные применяемые коэффициенты соотносится с ценой 100-процентного пакета акций, то есть, стоимостью самой компании, которая, безусловно, включает в себя полученную в результате деятельности компании чистую прибыль - часть балансовой прибыли предприятия, остающуюся в его распоряжении после уплаты налогов, сборов, отчислений и других обязательных платежей в бюджет. Для определения размера причиненных акционерам убытков суд исходил из разницы между стоимостью принадлежащих акционерам акций Общества по состоянию на 03.07.2008, при условии отсутствия принятых по инициативе ООО "СКП" запретительных мер, и стоимостью акций Общества на указанную дату при наличии означенных мер.

Согласно выводам суда, определенная экспертным путем стоимость акций не может приниматься в качестве безусловно достоверной, каким бы подходом не осуществлялись расчеты (сравнительным, одним из видов которого является метод сделок (продаж), основанный на использовании цены приобретения предприятия-аналога в целом или его контрольного пакета акций, доходным, основанным на принципе, что сегодняшняя стоимость имущества определяется будущими денежными поступлениями, или затратным, основанным на оценке предприятия через его чистые активы). При установлении максимально приближенной к действительной рыночной стоимости акций, имеющей наименьшую погрешность, с целью оптимизации получаемого результата, суд сравнил и сопоставил результаты всех представленных оценок и заключение экспертизы, а также иные доказательства, содержащие сведения о возможной цене акций.

Сравнивая результаты, к которым пришли эксперт Марковичем В.А. на основании проведенной судебной экспертизы, оценщик ООО "Центр Оценки собственности" Краснощеков О.С. и оценщик ООО "Консалтинговая Группа ЛАИР" Сушинский А.А., принимая во внимание иные представленные сторонами доказательства в обоснование стоимости акций, суд установил сопоставимость размера убытков, определенных как разница в стоимости акций Общества, установленной экспертом Марковичем В.А. на 03.07.2008 (с учетом исправления судом арифметических ошибок) сравнительным подходом (методом продаж) - 2663825860 руб. 66 коп., размеру ущерба, установленному оценщиком Сушинским А.А. доходным подходом по состоянию на 01.01.2008 - 2483650000 руб., а также сопоставимость результатов стоимости акций Общества на 02.11.2005 - более 11000000000 руб. с результатами, изложенными в отчете от 20.09.2005 N 209/05/01-01-05-455/2 о стоимости такого пакета акций - 12698716517 руб., поскольку расхождение в результатах не превышает 10-12 процентов. Кроме того, суд счел изложенные в Заключении результаты также сопоставимыми с иными представленными доказательствами возможной цены акций Общества, указав, что результаты, представленные в отчете оценщика ООО "Центр Оценки собственности" Краснощекова О.С. о стоимости акций отличаются от иных результатов более, чем в 2 раза, что не отвечает принципу сопоставимости.

Кроме того суд принял во внимание, что в разделе 10 отчета об оценке оценщик ООО "Центр Оценки собственности" Краснощеков О.С. указал, что для установления степени влияния на стоимость пакетов акций обеспечительных мер оценщик провел сравнительный анализ показателей развития (роста) ЗАО "СМАРТС" относительно общих тенденций развития отрасли телекоммуникационных услуг в указанный период, с анализом темпов роста "большой тройки" (показатели ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом" и ОАО "МегаФон"), тогда как ЗАО "СМАРТС" не входило в большую тройку ни до принятия обеспечительных мер, ни после их снятия.

Согласно выводам суда первой инстанции, введение ограничений, касающихся, в том числе, возможности реорганизации Общества, выхода на IPO, возможностей слияния, повлекших затруднения в получении кредитных средств при наличии досрочно заявленного требования о возврате долга для такого Общества не может не свидетельствовать о вероятности получения прибыли в меньшем размере, чем, если бы означенных ограничений не существовало, что непосредственно влияет на стоимость акций Общества.

Суд дал оценку представленному ОАО АФК "Система" индикативному предложению от 26.02.2008, как не опровергающему всей совокупности доказательств причиненных акционерам убытков, поскольку доказательств того, что указанное предложение не было воплощено сторонами именно по инициативе акционеров третье лицо не представило, какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о проведении дальнейших переговоров о продаже акций Общества ОАО "МТС" отсутствуют.

Оценив все представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности ответственности, суд первой инстанции признал разумным и обоснованным размер убытков, подлежащих взысканию, в 2600000000 руб.

Ходатайство Компании о проведении зачета требований, удовлетворенных по делу N А40-65515/07-68-609 и встречному иску о взыскании с ООО "СКП" в пользу Компании в результате зачета по первоначальному и встречному искам 2242470764 руб. и признании обязательства Компании по погашению кредитной задолженности, процентов и неустойки в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу А40-65515/07-68-609 прекращенным с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, отклонено со ссылкой на отсутствие процессуальных оснований для проведения такого зачета, даже принимая во внимание установленное судом в настоящем деле злоупотребление ООО "СКП" своими процессуальными правами. Кроме того, удовлетворению ходатайства препятствует то обстоятельство, что решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2011 по делу А40-42471/2010 ООО "СКП" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура несостоятельности (банкротства) - конкурсное производство и в силу статей 63, 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" зачет требований, заявленных к должнику вне рамок дела о банкротстве невозможен.

На решение суда первой инстанции подана апелляционная жалоба третьим лицом Кирюшиным Г.В., который просил изменить решение суда и произвести зачет требований Компании "Ангентро Трейдинг энд Инвестментс Лимитед" и ООО "Сигма Капитал Партнерз" в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ, ссылаясь на то, что постановлением Президиума ВАС РФ по данному делу иски, заявленные в Арбитражном суда города Москвы и Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области признаны тождественными, встречный иск в рамках рассматриваемого дела подан надлежащим образом, зачет встречного требования является инструментом правовой защиты, которым вправе воспользоваться ответчик. Признание ООО "Сигма Капитал Партнерз" несостоятельным не может являться основанием для отказа в проведении зачета, поскольку спорные правоотношения, а также принятые по ним судебные акты имели место до обращения в суд с заявлением о признании ООО "Сигма Капитал Партнерз" несостоятельным (банкротом).

Решение суда также обжаловано ООО "Сигма Капитал Партнерз", которое просило отменить судебный акт и отказать в удовлетворении иска. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что имеются основания для оставления иска без рассмотрения в связи с введением в отношении подателя апелляционной жалобы конкурсного производства, указывая в обоснование своей позиции на пункты 29, 35 разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35. Так как причинение вреда имело место в 2008 году, заявленные требования не являются текущими. По существу решения податель апелляционной жалобы считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела. Ни Обществом, ни его акционерами не совершено всего комплекса действий, необходимых для выхода на рынок IPO, причинно-следственная связь между отказами кредитных организации в предоставлении кредита и принятыми обеспечительными мерами отсутствует, в рассматриваемом периоде времени никаких затруднений у ЗАО "СМАРТС" в получением кредитования не имелось, из информации, раскрытой Обществом в соответствии с требованиями действующего законодательства, следует, что у него имелись значительные суммы привлеченных денежных средств. Сделки по реализации акций не состоялись по причине отказа от их совершения самими акционерами. Третьим лицом ОАО "АФК "Система" представлено индикативное предложение от 26.02.2008, из которого следует намерение ОАО "МТС" осуществить приобретение соответствующего пакета акций за максимальную за всю историю существования ЗАО "СМАРТС" цену в 750000000,00 долларов США. Обращение с рассматриваемым иском было спровоцировано финансовым кризисом 2008 года. Выводы суда о размере убытков нельзя признать обоснованными, судом не учтены возражения ООО "Сигма Капитал Партнерз" относительно заключения экспертизы, назначенного судом первой инстанции. Суд необоснованно при оценке стоимости акционерного капитала ЗАО "СМАРТС" на 02.11.2005 не учел реальные цены по сделкам купли-продажи акций, ссылка на то, что цены приобретения акций у миноритарных акционеров ниже рыночных ничем не подтверждена. В заключении эксперта отсутствует анализ и обоснование причинно-следственной связи между размером рассчитанных величин рыночной стоимости акций и обеспечительными мерами, а также подтверждения того, каким образом и в какой степени эти меры оказывали влияние на стоимость акаций; не использованы показатели финансово-хозяйственной деятельности в их динамике, содержащиеся в официальных Годовых отчетах ЗАО "СМАРТС" за исследуемый период; имеются ошибки при расчете средних выборочных мультипликаторов EV/EBITDA; а также ошибки при расчете указанного показателя по состоянию на 03.07.2008; ошибки в расчетах коэффициентов вариации; не использованы цены акций по фактически заключенным и исполненным сделкам.

Решение суда обжаловано в апелляционном порядке также ОАО АФК "Система" по основаниям, аналогичным указанным в апелляционной жалобе ООО "Сигма Капитал Партнерз". Кроме того, податель данной жалобы ссылается на то, что решение вынесено судом при отсутствии ответа на запрос, направленный в Федеральную антимонопольную службу РФ для истребования сведений о ходатайствах о приобретении акций Общества. Судом не исследовано наличие причинно-следственной связи между принятыми обеспечительными мерами и причинением убытков акционерам Общества, поскольку в спорный период действовали и иные обременения акций, также не подтверждено наличие причинно-следственной связи между действиями ОАО "СКП" и наступлением каких-либо неблагоприятных последствий для Общества, доказательства противоправности действий ОАО "СКП" по защите своих прав собственности на акции отсутствуют. Злоупотребление правом не было положено в основание отказа ОАО "СКП" в удовлетворении исков. Ограничение прав акционеров само по себе не влечет возникновения у них убытков, в деле отсутствуют доказательства намерения истцов воспользоваться правом на управление ЗАО "СМАРТС". Требование кредитной организации на замену акций, в отношении которых был наложен арест, на иные акции, не выполнены Обществом. Доказательств совершения акционерами действий, направленных на уменьшение убытков, не представлено. В заключении эксперта, представленного по результатам проведения экспертизы в суде первой инстанции, имеются многочисленные недостатки, которые ставят под сомнение его обоснованность. При проведении экспертизы экспертом производился самостоятельный сбор сведений о дочерних компаниях ЗАО "СМАРТС", что может свидетельствовать о его заинтересованности, открытые источники информации не указаны среди документов, представленных на экспертизу, достоверность указанных сведений не подтверждена. Использование информации из отрытых источников повлекло завышение экспертом более чем в два раза выручки, показателя EBITDA и чистой прибыли по сравнению с официальной бухгалтерской отчетностью, предоставленной для анализа эксперту. Эксперт необоснованно использовал долларовый индекс РТС и не использовал рублевый индекс ММВБ. Также необоснованно использован только сравнительный подход, и не использованы доходный и затратный методы. Кроме того, экспертом необоснованно не использованы сведения о цене приобретении 799 акций Компанией. Выводы, сделанные экспертом Марковичем В.А., полностью опровергаются Отчетом N Б-0402/13-2 "Об оценке рыночной стоимости пакетов акций ЗАО "СМАРТС", принадлежащих Кирюшину Г.В., Кирюшиной К.Г., Кирюшиной Ю.Г., Скворцову Б.В., Компании по состоянию на 02.11.2005 и на 03.07.2008, определению размера чистой прибыли ЗАО "СМАРТС" в 2005 - 2008 г.г. и влиянии на стоимость пакетов акций обеспечительных мер, наложенных арбитражными судами в период 2005 - 2008 г.г., подготовленным ООО "Центр оценки собственности" 06.03.2013. В удовлетворении ходатайства третьего лица о назначении повторной экспертизы отказано необоснованно.

При рассмотрении дела в апелляционном суде, по указанным выше основаниям, ООО АФК "Системы" заявлено о назначении повторной экспертизы. Дополнительно в ходатайстве указано на применение экспертом некорректного среднего показателя рентабельности СМАРТСА 11%, а не 2% на дату (год), предшествующую анализируемому периоду 2005 - 2008 г.г., не использование при сравнении такого показателя как средняя выручка на одного абонента и не сравнение этого показателя ЗАО "СМАРТС" с показателями ведущей тройки операторов. По мнению подателя данной жалобы, эксперт необоснованно использовал только единственный показатель EV/EBITDA, а также неоднородную выборку.

В отзыве на апелляционную жалобу, поданную Кирюшиным Г.В., Компания поддержала изложенные в ней доводы, сославшись на то, что понуждение истца вступать в судебный процесс по делу о несостоятельности не соответствует положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Зачет встречных обязательств должен быть произведен датой 21.07.2008. Встречный иск подан до принятия к производству дела о несостоятельности ООО "СКП". Отказ в зачете встречных требований существенно ущемляет права Компании, вынуждая ее вступать в дело о несостоятельности. Процедура банкротства инициирована третьими лицами, которые участвовали в финансировании действий ООО "Сигма Капитал Партнерз" по незаконном захвату акций ЗАО "СМАРТС". Иной хозяйственной деятельности ООО "СКП" не вело.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Сигма Капитал Партнерз" Компания возражала против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что возбуждение дела о несостоятельности (банкротстве) не изменяет порядок рассмотрения поданного ранее обращения в порядке искового производства. Реорганизация закрытого акционерного общества в открытое акционерное общество является необходимым условием для участия в рынке IPO, совершение этих действий было запрещено принятыми обеспечительными мерами. Доказательства причинно-следственной связи отказов в кредитовании с наложением ареста на акции представлены в материалы дела. Вопрос о намерении акционеров Общества по отчуждению принадлежащих им акций надлежащим образом исследован судом первой инстанции, дополнительным подтверждением этого обстоятельства являются многочисленные публикации в СМИ. Акционерами было выражено согласие на индекативное предложение ОАО АФК "Система", которое фактически было направлено на воспрепятствование деятельности Общества. Утверждение подателя апелляционной жалобы о выгоде для акционеров Общества ареста на акции очевидно необосновано. Ссылки на недостоверность отчета неправомерны: наложение обеспечительных мер влияет на финансовое состояние компании, что подтверждено анализом финансово-хозяйственной деятельности Общества за период 2002 - 2007, проведенной экспертом. В отчете использованы данные бухгалтерской и финансовой отчетности ЗАО "СМАРТС" и его дочерних обществ, в чем именно заключаются ошибки при расчете коэффициентов и мультипликаторов податель апелляционной жалобы не указывает. Существенных противоречий между определенной экспертом рыночной стоимостью акций и ценой их приобретения Компанией не имеется, разница в цене обусловлена более низкой ликвидностью миноритарного пакета акций.

В письменных пояснениях по доводам апелляционной жалобы ОАО "АКФ "Система" представитель Компании возражает против ее удовлетворения по основаниям, аналогичным приведенным в отзыве на апелляционную жалобу ООО "СКП", также указывая, что предмет иска по встречному требованию не изменялся. Сведения о возможной цене акций содержатся, в том числе, в индекативном предложении, направленном ОАО "АФК "Система". Наличие причинно-следственной связи между спорными обеспечительными мерами и причинением ущерба акционерам надлежащим образом установлено судом первой инстанции. Оценка обременения акций правом залога в спорный период дана в Постановлении Высшего Арбитражного Суда по рассматриваемому делу. Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается наличие злонамеренного соглашения между подателями апелляционных жалоб по незаконному захвату акций ЗАО "СМАРТС". Истребование задолженности по кредитному договору Внешэкономбанк явилось следствием именно наложения ареста на акции, а не отказа в замене предмета залога. Действия акционеров, направленные на уменьшение убытков, заключались в обжаловании судебных актов о принятии обеспечительных мер в отношении акций Общества. При проведении экспертизы нарушений законодательства не допущено, все необходимые данные получены экспертом из материалов дела, личные контакты с лицами, участвующими в деле, вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, отсутствовали. Отчет ООО "Консалтинговая группа Лаир" имеется в материалах дела. В отношении использования консолидированной финансовой отчетности экспертом даны исчерпывающие пояснения в ответах на вопросы подателей апелляционных жалоб, это было обусловлено наличием финансовых вложений ЗАО "СМАРТС" в дочерние и зависимые общества. Расчетный индекс РТС используется только для проверки полученного результата, кроме того, он был пересчитан экспертом в рубли. При использовании индекса ММВБ стоимость акций была бы ненамного меньше. Обоснование отказа от применения затратного и доходного метода дано экспертом в письменных пояснениях. По результатам опроса сотрудника ООО "Центр оценки собственности" обнаружено, что руководство подателей апелляционных жалоб имеет непосредственные рабочие отношения с руководителями данной экспертной организации.

В судебном заседании апелляционного суда 12 - 14.08.2013 (с учетом объявленного перерыва), податели апелляционных жалоб поддержали их доводы. Представитель Компании и Кирюшина Г.В. против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "СКП" и ОАО АКФ "Система" возражал по мотивам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях. Представители ОАО АКФ "Система" и ООО "СКП" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Кирюшина Г.В., поддержали ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились. С учетом мнения представителей лиц, обеспечивших явку, и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Согласно положениям части 2 статьи 87 АПК РФ, основанием для назначения повторной экспертизы является наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам.

Из содержания ходатайства о назначении экспертизы следует, что фактически податели апелляционных жалоб - ООО "СКП" и ОАО АКФ "Система" оспаривают выводы эксперта, а не указывают на недостаточное обоснование или наличие противоречий в экспертном заключении. Доводы указанных подателей апелляционных жалоб и спорное экспертное заключение при таких обстоятельствах подлежат оценке в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами по делу, как и было сделано судом первой инстанции. Оснований для проведения повторной экспертизы не имеется, в связи с чем, ходатайство о ее проведении отклонено.

Заслушав объяснения представителей лиц, обеспечивших явку в судебное заседание, оценив доводы подателей апелляционных жалоб, отзывов на них и письменных пояснений по делу, выводы, изложенные в судебном акте, и представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что по состоянию на 28.09.2005 общество "СМАРТС" разместило 4000 своих обыкновенных именных бездокументарных акций с государственным регистрационным номером выпуска 1-05-00317-Р номинальной стоимостью 150000 рублей каждая на общую сумму 600000000 рублей.

По состоянию на октябрь 2005 года акционерами общества "СМАРТС" в числе прочих являлись акционеры, владеющие следующим количеством акций общества: Кирюшин Г.В. - 1219 акций, Кирюшин К.Г. - 821 акция, Кирюшина Ю.Г. - 382 акции, Скворцов Б.В. - 600 акций, компания (до переименования компания "Marshall Telecom Investments Limited") - 799 акций. Совместно указанные лица являлись собственниками 3821 акции общества "СМАРТС", что составляет 95,525 процента всех его акций.

Общество "Сигма Капитал Партнерз" в 2005 - 2006 годах обращалось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исками к акционерам общества "СМАРТС", в том числе к компании (дело N А56-51471/2005 - о переводе прав на 799 акций общества "СМАРТС", дело N А56-51465/2005 - о признании недействительным договоров залога от 09.08.2005 и от 16.09.2005; дело N А56-39552/2006 - о переводе прав на 3816 акций общества "СМАРТС").

В деле N А56-51471/2005 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области общество с ограниченной ответственностью "Маршал Капитал Партнерз" (далее - общество "Маршал Капитал Партнерз"), являющееся правопредшественником общества "Сигма Капитал Партнерз", оспаривало правомерность приобретения правопредшественником компании 799 акций общества "СМАРТС" у других акционеров.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.2005 по этому же делу был наложен арест на 799 обыкновенных именных бездокументарных акций общества "СМАРТС", принадлежащих компании "Marshall Telecom Investments Limited" (правопредшественнику компании), в том числе наложен запрет регистратору совершать в реестре акционеров общества "СМАРТС" любые операции (записи) по лицевым счетам; Федеральной службе по финансовым рынкам и ее региональным отделениям запрещено регистрировать выпуски (дополнительные выпуски) акций общества "СМАРТС"; Федеральной налоговой службе и ее структурным подразделениям запрещено принимать решения о государственной регистрации и осуществлять государственную регистрацию изменений в учредительных документах общества "СМАРТС"; обществу "СМАРТС", его акционерам и органам запрещено осуществлять действия, направленные на изменение уставного капитала данного общества (размера, категории, количества и номинальной стоимости составляющих его акций), изменение наименования общества "СМАРТС" в части смены типа этой организации с закрытого акционерного общества на открытое акционерное общество, а также принимать решения об изменении уставного капитала, о реорганизации и ликвидации общества "СМАРТС".

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 13.09.2007 по тому же делу отказал обществу "Сигма Капитал Партнерз" в удовлетворении требования о переводе на него прав на 799 акций общества "СМАРТС".

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.2007 все обеспечительные меры по данному делу были отменены.

В деле N А56-51465/2005 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (в дальнейшем дело N А40-60825/06-56-433 Арбитражного суда города Москвы) общество "Маршал Капитал Партнерз" оспаривало законность договоров от 09.08.2005 и от 16.09.2005 залога 515 акций общества "СМАРТС", заключенных между компанией "Marshall Telecom Investments Limited" (залогодателем) и Внешэкономбанком (залогодержателем).

В рамках указанного дела по заявлению общества "Маршал Капитал Партнерз" определением от 02.11.2005 был наложен арест на 515 обыкновенных именных бездокументарных акций общества "СМАРТС", принадлежащих компании "Marshall Telecom Investments Limited", в том числе регистратору было запрещено совершать в реестре акционеров общества "СМАРТС" любые операции (записи) по лицевым счетам.

Меры по обеспечению иска сохраняли свое действие до принятия Девятым арбитражным апелляционным судом 14.07.2008 окончательного судебного акта по делу - об отказе в удовлетворении исковых требований общества "Сигма Капитал Партнерз" о признании недействительными договоров залога акций от 09.08.2005 и от 16.09.2005 и применении последствий недействительности ничтожной сделки.

В деле N А56-39552/2006 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области общество "Сигма Капитал Партнерз" требовало перевести на себя права покупателя 3816 акций общества "СМАРТС" по соглашению о выкупе упомянутых акций обществом "СМАРТС" у компании, Кирюшина Г.В., Кирюшина К.Г., Кирюшиной Ю.Г. и Скворцова Б.В.

В рамках этого дела по заявлению общества "Сигма Капитал Партнерз" определением суда от 14.09.2006 был наложен арест на 3816 обыкновенных именных бездокументарных акций общества "СМАРТС", принадлежащих указанным акционерам, в том числе регистратору было запрещено совершать в реестре акционеров общества "СМАРТС" любые операции (записи) по лицевым счетам; ФСФР России и ее региональным отделениям запрещено регистрировать выпуски (дополнительные выпуски) акций общества "СМАРТС"; ФНС России и ее структурным подразделениям запрещено принимать решения о государственной регистрации и осуществлять государственную регистрацию изменений уставного капитала общества "СМАРТС" (размера, категории, количества и номинальной стоимости составляющих его акций); обществу "СМАРТС", его акционерам и органам запрещено осуществлять действия, направленные на изменение учредительных документов в части изменения уставного капитала этого общества (размера, категории, количества и номинальной стоимости составляющих его акций), в части изменения наименования общества "СМАРТС", смены типа данной организации с закрытого акционерного общества на открытое акционерное общество, реорганизации и ликвидации общества "СМАРТС".

Названные меры по обеспечению иска сохраняли свое действие до принятия Тринадцатым арбитражным апелляционным судом 05.12.2007 окончательного судебного акта по данному делу - об отказе обществу "Сигма Капитал Партнерз" в удовлетворении исковых требований о переводе прав на 3816 акций общества "СМАРТС".

Таким образом, обеспечительные меры по перечисленным делам, связанные с материально-правовыми ограничениями прав акционеров общества "СМАРТС", в совокупности действовали с 02.11.2005 по 14.07.2008. Фактически, принятые обеспечительные меры исключали возможность осуществления большей части прав акционеров по управлению Обществом.

Согласно положениям статьи 98 АПК РФ, ответчик и другие лица, чьи права и (или) законные интересы нарушены обеспечением иска, после вступления в законную силу судебного акта арбитражного суда об отказе в удовлетворении иска вправе требовать от лица, по заявлению которого были приняты обеспечительные меры, возмещения убытков в порядке и в размере, которые предусмотрены гражданским законодательством, или выплаты компенсации. Иск о возмещении убытков или выплате компенсации предъявляется в арбитражный суд, рассматривавший дело, по которому принимались обеспечительные меры.

В данном случае, как следует из обоснования заявленного иска, а также позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по рассматриваемому делу, в основание предъявления требования о возмещении причиненных акционерам убытков, положены не только факты принятия обеспечительных мер по заявлению ответчика по встречному иску, но и злоупотребление материальными и процессуальными правами со стороны ООО "СКП", что представляет собой самостоятельный случай противоправного поведения, нарушающий положения статьи 10 ГК РФ, которое является основанием для предоставлении судебной защиты лицу, чьи права нарушены, в том числе в виде возмещения причиненных убытков.

Необоснованность правопритязаний ООО "СКП" на акции Общества подтверждена указанными выше вступившими в законную силу судебными актами. При этом, неоднократность обращения, при наличии выводов об отсутствии права, заявление обеспечительных мер, значительно превышающих по объему предметы судебных споров, как верно указал суд первой инстанции, свидетельствует о злоупотреблении ответчиком по встречному иску своими процессуальными правами при принятии спорных обеспечительных мер. Равным образом такой вывод можно сделать и из факта одновременно предъявления в арбитражные суды разных субъектов аналогичных требований.

В результате принятия обеспечительных мер были существенно ограничены права акционеров на управление в Обществе, предоставленные согласно положениям статьи 31 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", что очевидно снижает ценность акций как ценной бумаги при ее обороте как на рынке ценных бумаг, так и при совершении сделок с акциями в рамках обычного хозяйственного оборота, в том числе и при использовании акций как имущества, предоставляемого в залог обеспечения обязательств. Наличие судебного запрета, принятого в отношении прав акционеров, является основанием для третьих лиц сомневаться в возможности надлежащего управления таким образом, а, следовательно, в его финансовой стабильности и надежности как контрагента по сделкам, что влечет, в конечном итоге, снижение показателей финансово-хозяйственной деятельности Общества, которое и было отражено в отчете, составленном по результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы. Это обстоятельство, в свою очередь, уменьшает степень обеспеченности акций общества его активами, то есть ведет к понижению рыночной стоимости акций. Снижение финансово-хозяйственных показателей Общества также негативным образом отражается на правах акционеров с точки зрения получения доходов от деятельности общества в виде дивидендов.

Как установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу А40-65515/2007, между Внешэкономбанком и Компанией "Marshall Telecom Investments Limited", правопреемником которой является Компания, заключено кредитное соглашение от 01.08.2005 N 070002/766.

В соответствии с кредитным соглашением Внешэкономбанк предоставил Компании - заемщику кредит в размере 56300000 долларов США двумя траншами.

В обеспечение кредитных обязательств был заключен договор залога N 0700028/766/3-Д3 от 16.09.2005, предметом которого являлись ценные бумаги - акции ЗАО "СМАРТС" в количестве 515 штук.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, наложение ареста на акции Общества повлекло досрочное требование со стороны Внешэкономбанка о возврате кредита, право на которое приобретено, в конченом итоге, ООО "СКП". Таким образом, в результате принятия спорных обеспечительных мер, ответчик по встречному иску фактически приобрел право требования к Обществу на значительную сумму, что также ставит под сомнение наличие у него цели при заявлении о принятии обеспечительных мер в рамках иных дел защитить свои права как потенциального акционера Общества.

Следует отметить, что для оценки ущемления прав акционеров принятыми обеспечительными мерами в виде невозможности реализовать акции по наиболее выгодной цене с учетом постоянно изменяющейся ситуации на финансово-хозяйственном рынке, или невозможность использования акций как залогового имущества не имеет значения осуществление действий по реализации этого намерения на момент обращения за защитой права. Каждое лицо по смыслу положений статьи 12 ГК РФ свободно в реализации своего права, то есть вправе реализовать его в любой момент. Следовательно, для вывода о нарушении гражданских прав участников оборота достаточно подтверждения лишения его потенциальной возможности реализации принадлежащих ему прав.

С учетом изложенного верно указано судом первой инстанции и на наличие препятствий для вхождения в рынок IPO при запрете на реорганизацию Общества, тем более, что при отсутствии такого права, о чем было известно акционерам Общества, в совершении иных действий, направленных на выполнение условий вхождения в IPO, не имелось смысла.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан верный вывод о совершении ответчиком по встречному иску противоправных действий и наличии причинно-следственной связи между этими действиями и причинением убытков акционерам Общества, равно как и о причинении таких убытков принятием указанных выше обеспечительных мер, то есть о наличии предусмотренных статьей 98 АПК РФ, статьями 15, 1064 ГК РФ составов для возникновения у ответчика по встречному иску обязательства по возмещению убытков.

Следует отметить, что вывод о наличии такого обязательства фактически сделан в постановлении Президиума ВАС РФ по рассматриваемому делу, которое направило его на новое рассмотрение лишь для установления размера причиненных убытков. Получения ответа на запрос, направленный в Федеральную антимонопольную службу, при таких обстоятельствах не требовалось, представленных в материалы дела доказательств достаточно для обоснования выводов, сделанных судом первой инстанции.

Во исполнение указаний Высшего Арбитражного Суда РФ, судом первой инстанции назначено проведение судебной экспертизы для определения размера причиненных убытков.

На основании проведенного исследования эксперт установил следующее:

1. Рыночная стоимость рассматриваемых пакетов акций ЗАО "СМАРТС" по состоянию на 02.11.2005, в общей сумме, составляет 10898718073 руб.

2. Рыночная стоимость рассматриваемых пакетов акций ЗАО "СМАРТС" по состоянию на 03.07.2008, в общей сумме, составляет 14589692709 руб.

3. Рыночная стоимость рассматриваемых пакетов акций ЗАО "СМАРТС" по состоянию на 03.07.2008, при условии отсутствия обеспечительных мер, принятых судами по делам N А56-51471/2005, N А56-51465/2005 (впоследствии N А40-60825/06-56-433) и N А56-39552/2006, составляет 17290411894 руб.:

4. Размер чистой прибыли ЗАО "СМАРТС" при условии отсутствия обеспечительных мер по делам N А56-51471/2005, N А56-51465/2005 (впоследствии N А40-60825/06-56-433) и N А56-39552/2006 составляет:

- за 2005 год - 89269000 руб.;

- за 2006 год - 592408000 руб.;

- за 2007 год - 724470000 руб.;

- за 2008 год - 779593000 руб.

Отвечая на вопросы участников процесса, эксперт Маркович В.А. пояснил, что:

- информация по дочерним и зависимым обществам ЗАО "СМАРТС" за период с 2002 по 2007 годы получена им из материалов дела, а именно, приложений к отчету, выполненному ООО "Консалтинговая Группа ЛАИР", которые имеются в материалах дела, за 2008 год - из открытых источников;

- экспертом использовался отраслевой индекс РТС, поскольку при его расчете учитывается большее количество компаний;

- оснований для исключения данных ЗАО "Сибинтертелеком" не было, так как конъюнктура рынка формируется за счет всей совокупности сделок;

- эксперт учитывал в прогнозе оценки прибыли Общества и оценки стоимости акций отставание Общества от среднерыночных темпов роста, так как в расчетах учитывались ретроспективные показатели самого Общества и осторожные среднерыночные прогнозы на вероятной основе, что, по мнению эксперта, более объективно;

- эксперт не считает целесообразным проводить сравнение показателя средней выручки на одного абонента и сравнивать этот показатель ЗАО "СМАРТС" с показателями ведущей тройки операторов, поскольку, по мнению эксперта, не имеет значения, сколько заплатил один абонент, имеет значение общий объем прибыли, с учетом расходов на оказание услуг;

- эксперт считает использование аналитического показателя EV/EBITDA наиболее точным, так как данный показатель позволяет определить эффективность деятельности компании независимо от ее задолженности перед различными кредиторами и государством, а также от метода начисления амортизации, в отличие от иных показателей данный показатель учитывает уровень операционных расходов;

- экспертом использовались все данные по сделкам с акциями телекоммуникационных компаний, которые были найдены в свободном доступе;

- по мнению эксперта, сравнительный метод учитывает реальные сделки и содержит меньшее количество субъективной информации;

- вопрос отношения долгосрочных кредитов к собственному капиталу экспертом не исследовался;

- рыночные данные для расчета поправок на контроль не использованы, поскольку российский рынок является молодым, достаточная статистика за период, предшествующий 2005 году, отсутствует;

- изменение типа акционерного общества не учитывалось при оценке, возможные изменения стоимости акций, связанные с выходом Общества на IPO проанализированы на странице 52-53 заключения;

- в заключении эксперт округлил значение пакета акций Кирюшиной Ю.Г. до 10 процентов, поскольку стоимость пакета 9,6 процента ближе к стоимости пакета в 10 процентов, чем к стоимости пакета в 1-2 процента.

Следует отметить, что, направляя дела на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ указал на затруднительность доказывания размера убытков, причиненных акционерам, тем не менее сделал вывод о том, что это обстоятельство не должно лишать права акционеров на судебную защиту в виде компенсации понесенных ими потерь в результате указанных выше действий.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно выведено среднее значение причиненных акционерам убытков, как с учетом выводов, содержащихся в экспертом заключении, так и иных, представленных в материалы дела доказательств. Исходя из приведенной выше правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, недостижение математической точности показателя суммы убытков в данном случае не может являться основанием для отказа в их взыскании.

Следует отметить, что в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, податели апелляционных жалоб расчетов или иных доказательств, которые свидетельствовали бы о существенном завышении размера убытков, взысканных судом, над фактически полученными Компанией и иными акционерами убытками, не представили.

Погрешности, допущенные в заключении эксперта, учтены судом.

Отводов эксперту лицами, участвующими в деле, не заявлялось. Доводы о заинтересованности эксперта являются предположениями подателей апелляционных жалоб, выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны исключительно на представленных в материалы дела доказательствах, соответствующей литературе и открытых источниках информации, использование которых в экспертном исследовании не запрещено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы Кирюшина Г.В. не могут быть приняты. По смыслу положений статьи 132, части 5 статьи 170 АПК РФ, указание в резолютивной части решения суда на зачет требований по встречному иску возможно только в рамках одного арбитражного дела, то есть того, в котором предъявлен встречный иск. Учитывая императивный и формальный характер положений процессуального права, даже наличие сведений о злоупотреблении процессуальными правами в виде одновременного предъявления аналогичных требований в разные арбитражные суды и вынесения в рамках другого дела решения о взыскании, которое могло бы быть исполнено зачетом встречных требований, не может позволить произвести такой зачет в резолютивной части судебного акта, принятого по одному арбитражному делу, суммы, взысканной в рамках другого арбитражного дела.

Также не усматривается в данном случае оснований для оставления иска без рассмотрения в связи с введением в отношении ответчика по встречному иску процедуры конкурсного производства.

Как следует из материалов дела, и не отрицается сторонами, обращение с рассматриваемым иском принято арбитражным судом до принятия заявления в рамках дела N А40-42471/10-18(86)-236"Б" о признании ответчика несостоятельным (банкротом).

Пунктом 1 статьи 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ) установлено, что требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены должнику только с соблюдением порядка, установленного Законом с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения. Также в силу пункта 1 статьи 126 Закона N 127-ФЗ с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Рассматриваемый иск предъявлен до даты введения указанных процедур в отношении ответчика по встречному иску, следовательно, исходя из буквального смысла приведенных положений, не подпадает под условия пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Согласно разъяснениям пункта 27 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве, требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона лишь с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства

В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Следовательно, рассмотрение требований кредиторов, не относящихся к текущим требованиям, поданные до указанного момента в порядке искового производства, может быть продолжено по существу. В силу положений статьи 5 Закона N 127-ФЗ тем более, продолжается рассмотрение по существу и текущих требований.

По разъяснениям пункта 29 Постановления Пленума ВАС РФ N 35, на которое ссылаются податели апелляционной жалобы, - ООО "СКП" и ОАО АКФ "Система" наличие неприостановленного и непрекращенного искового производства лишь по требованию кредитора, заявленному в деле о банкротстве, является основанием для оставления судом, рассматривающим дело о банкротстве, такого требования без рассмотрения применительно к пункту 1 части 1 статьи 148 АПК РФ. Истцом по встречному иску в рамках дела о несостоятельности ответчика требований не заявлялось. По смыслу приведенных разъяснений, кредитор вправе выбрать любой способ реализации права требования к должнику, поданного в рамках искового производства до принятия заявления о признании должника банкротом - как продолжение рассмотрения иска, так и заявление требования в рамках дела о несостоятельности с приостановлением искового производства или оставлением иска без рассмотрения. Компания в данном случае избрала продолжение рассмотрения дела в исковом производстве, следовательно, оснований для оставления иска без рассмотрения не имеется.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, следовательно, не имеется и оснований для отмены судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2013 по делу N А56-44387/2006 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Сигма Капитал Партнерз", ОАО АФК "Система", Кирюшина Г.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Е.К. Зайцева Т.С. Ларина