Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 17АП-9432/13

г. Пермь

2 октября 2013 г.

Дело N А50-4657/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мартемьянова В. И.

судей Романова В.А., Чепурченко О.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарями Саттаровой Н.О., Бестолковой В.А.

при участии:

от ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" - Чикулаева Т.С., доверенность от 05.06.2013 г.;,

от должника ООО "Лысьва-ТеплоСервис":Панькова Н.Н. - дов. от 04.09.2013 г.,

от единственного участника ООО "Лысьва-ТеплоСервис" Глушко С.А. : Дерягин П.А. - дов. от 16.09.2013 г.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Кредитора ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы"

на определение Арбитражного суда Пермского края от 10 июля 2013 года

по делу N А50-4657/2013, вынесенное судьей Нижегородовым В.И.

по заявлениям ООО "Электротяжмаш-Привод", ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы"

к ООО "Лысьва-ТеплоСервис"

о включении требований в реестр требований кредиторов

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "Лысьва-ТеплоСервис" (ОГРН 1115918000373, ИНН 5918841920)

установил:

Определением Арбитражного суда Пермского края от 19.04.2013 в отношении ООО "Лысьва-ТеплоСервис" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Пермяков С. Ю.

Объявление о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 77 от 07.05.2013.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 04.09.2013 ООО "Лысьва-ТеплоСервис" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Тряхов В. Н.

От ООО "Электротяжмаш-Привод" 03.06.2013 в Арбитражный суд Пермского края поступило требование о включении в реестр требований кредиторов должника 2 680 058,55 руб., которое определением от 05.06.2013 г. принято к производству и назначено к рассмотрению в порядке ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" на 27.06.2013 г. Одновременно удовлетворено его ходатайство о привлечении к участию в рассмотрении требования в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Пермэнергосбыт".

От ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" 03.06.2013 в Арбитражный суд Пермского края поступило требование о включении в реестр требований кредиторов должника 2 670 900,21 руб., которое определением от 05.06.2013 г. принято к производству и назначено к рассмотрению в порядке ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" на 27.06.2013 г.

От ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" 06.06.2013 в Арбитражный суд Пермского края поступило требование о включении в реестр требований кредиторов должника 42 903 337,58 руб., которое определением от 07.06.2013 г. принято к производству и назначено к рассмотрению в порядке ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" на 27.06.2013 г.

Протокольным определением от 27.06.2013 г. все три требования объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 10 июля 2013 г. заявленные требования удовлетворены частично: включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Лысьва-ТеплоСервис" требование ООО "Электротяжмаш-Привод" в сумме 2 680 058 руб. 55 коп. Включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Лысьва-ТеплоСервис" требование ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" в сумме 24 833 459 руб. 69 коп. В удовлетворении остальной части требования ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" отказано.

Не согласившись с данным определением в части отказа в удовлетворении требований, ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить и включить в третью очередь реестра требований кредиторов, требования в сумме 45574237, 79 руб., ссылаясь на нарушении судом норм материального и процессуального права и несоответствие выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела.

ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" в апелляционной жалобе указывает на то, что судом необоснованно был применен расчетный способ, установленный Методикой N 105, в материалы дела кредитором были представлены документы о возможности проведения расчетов с использованием прибора учета, фиксирующего фактическое количество тепловой энергии, отпущенной в сети должника, представлены акты допуска приборов учета в эксплуатацию, документы, подтверждающие прохождение периодических проверок узла учета и прибора учета. Указывает, что Методика N 105 и Правила оказания коммунальных услуг N 307 (действующих в части, не противоречащей правилам N 354) содержат различные правила (формулы) определения количества тепловой энергии, поставленной ресурсоснабжающей организацией и подлежащей оплате исполнителем коммунальных услуг. Считает, что судом необоснованно приняты в качестве расчетных данные, предоставленные должником в дополнении к отзыву, проигнорированы его возражения, применение расчетного метода при наличии приборов учета является неправомерным, В материалы дела были представлены акты приема-передачи энергоресурсов за каждый расчетный период, содержащие фактические объемы теплоресурса, поставленного в адрес абонента, зафиксированные приборами учета. указывает, что кубические метры, потребленные абонентами должника на нужды горячего водоснабжения, не подтверждены никакими доказательствами, ходатайство кредитора о затребовании у должника показаний приборов учета было необоснованно отклонено судом.

ООО "Лысьва-ТеплоСервис" письменного отзыва не представило, против доводов апелляционной жалобы возражает, в то же время просит обжалуемое определение изменить в части, включив в реестр требований кредиторов сумму задолженности в размере 25 543 138, 20 руб., поскольку после проверки представленных должником в суд первой инстанции расчетов, а также документов, переданных конкурсному управляющему бывшим руководителем должника: справок, актов передачи показаний приборов учета ГВС, подписанных абонентами - потребителями выявлено занижение объемов ГВС по жилому фонду. Кроме того, считает необходимым включить в расчет сумм за потери тепловой энергии в сетях за январь 2013 г. сумму потерь, определенную расчетным путем в размере 640 938, 07 руб.

Единственный участник ООО "Лысьва-ТеплоСервис" отзыва на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании против ее удовлетворения возражает, также возражает против включения в реестр требований кредиторов сумм за потери тепловой энергии в сетях за январь 2013 г. сумму потерь, определенную расчетным путем в размере 640 938, 07 руб., поскольку Региональной энергетической комиссией не был определен норматив потерь тепловой энергии в сетях для включения в расчет.

По ходатайствам ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" и ООО "Лысьва-ТеплоСервис" определением от 17.09.2013 г. у бывшего руководителя ООО "Лысьва-ТеплоСервис" были истребованы имеющиеся у него документы о фактическом количестве тепловой энергии, использованной ООО "Лысьва-ТеплоСервис" для выработки горячего водоснабжения за период с января 2012 года по январь 2013 года с разбивкой по месяцам и объектам потребления, а также документы, подтверждающие объем воды (куб.м.), потребленный абонентами ООО "Лысьва-ТеплоСервис" на горячее водоснабжение за указанный период (квитанции, акты приема-передачи энергоресурсов, электронные файлы показаний приборов учета). Документы представлены в материалы дела и конкурсному управляющему ООО "Лысьва-ТеплоСервис".

Ходатайство конкурсного управляющего должника о приобщении к материалам дела контррасчета задолженности ООО "Лысьва-ТеплоСервис" по потреблению тепловой энергии на нужды ГВС и компенсации потерь по сетям ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" в период с января 2012 г. по январь 2013 г. для обоснования возражений на апелляционную жалобу удовлетворено в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Ходатайство заявителя апелляционной жалобы о приобщении к материалам дела контррасчета по нормативам потребления коммунальных услуг за период с января 2012 г. по январь 2013 г., согласно которому сумма задолженности, которую он просит включить в реестр требований кредиторов уменьшена до 39 040 004 руб. 78 коп., расчета нормативного количества тепловой энергии на нужды отопления и горячего водоснабжения для жилых многоквартирных домов от теплоисточника котельной ООО "Привод - Теплоэнергоресурсы", данных по населению о численности проживающих по состоянию на 01.01.2012 г. (в рамках агентского договора N 33 от 01.07.2012 г.), статистических ведомостей по лицевым счетам ООО УК "ЛКК-4", ООО "УК "СП-4" за ноябрь 2012 г. с учетом мнения лиц, участвующих в деле, отклонено в соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ, так как заявителем не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции.

Все лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу ст.ст.156, 266 АПК РФ неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность определения суда проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ в обжалуемой части.

Как видно из материалов дела, требования ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" представляли собой требования по задолженности ООО "Лысьва-ТеплоСервис" перед названным кредитором за потребленную в период с января 2012 г. по январь 2013 г. включительно, и не оплаченную должником тепловую энергию в виде горячей воды и пара.

Обращаясь с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов, ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы", указывал на то, что на 2012 и последующий год договор по поставке тепловой энергии между заявителем и должником заключен не был, однако ООО "Лысьва-ТеплоСервис" не прекращало потребление тепловой энергии, в связи с чем данное потребление следует рассматривать в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ в качестве акцепта потребителем оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги. Всего за рассматриваемый период времени в сети должника отпущено тепловой энергии 105 469,352 Гкал. (91121,520 Гкал. В 2012 г. и 14 347,832 Гкал. в январе 2013 г.), в том числе для собственно заявителя - 52 910,128 Гкал. и для должника - 52 559,224 Гкал., за потребление последних предъявлено требование к должнику на общую сумму 45 574 237,79 руб., куда включена также компенсация потерь в теплосетях, подлежащая возмещению должником в размере 8,3% от отпуска поступившей тепловой энергии согласно экспертному заключению РЭК Пермского края (т. 2 л.д. 2-7, т. 3 л.д. 2-9).

Удовлетворяя требование ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" в сумме 24 833 459,69 руб. основного долга, суд первой инстанции исходил из того, что расчет заявленных требований не может быть принят, так как заявитель для расчета применяет показания приборов учета, которые не могли применяться, поскольку не были надлежащим образом приняты в эксплуатацию, следовательно, расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105 утверждена Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, которой соответствовали расчет и обоснования данного размера задолженности представленные должником.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 63 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, который предусмотрен в статье 71 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Как следует из материалов дела, ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" является теплоснабжающей организацией, которая путем преобразования природного газа вырабатывает коммунальный ресурс (тепловую энергию) и передает его по тепловым сетям потребителям коммунальных услуг.

Ответчик является теплосетевой организацией, транспортирующей тепловую энергию и обеспечивающей надлежащее техническое состояние тепловых сетей и получение тепловой энергии абонентами.

В силу п.16 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее Закон N 190-ФЗ) теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

Теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и(или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и(или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (пункт 11 ст. 2 Закона о теплоснабжении).

В соответствии с п. 5 ст. 13 Закона N 190-ФЗ теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 указанного Федерального закона.

Согласно п. 4 ст. 17 Закона N 190-ФЗ в договоре оказания услуг по передаче стороны договора согласовывают расчетный способ определения объема переданной тепловой энергии, теплоносителя, а также расчетный порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями каждой организации при отсутствии приборов учета на границе смежных сетей.

Как видно из материалов дела, в 2011 г. отношения между ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" и ООО "Лысьва-ТеплоСервис" по поставке тепловой энергии регулировались договором N 14 от 19.10.2011. однако на 2012 г. указанный договор продлен не был, новый договор между сторонами не заключался.

В отсутствие договора на поставку тепловой энергии между сторонами возникли фактические отношения по поставке тепловой энергии на ЦТП, принадлежащие ООО "Лысьва-ТеплоСервис", которое осуществляло отпуск тепловой энергии потребителям, присоединенным к его сетям.

Согласно п. 6.7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России 12.09.1995 г. N Вк-4936 узел учета тепловой энергии на источнике теплоты не может считаться пригодным для ведения взаимных расчетов с потребителями в случае, если перед началом отопительного сезона не была проведена проверка готовности узла учета к эксплуатации, с составлением акта повторного допуска, подписанного представителями управления Ростехнадзора, источника теплоты, а также тепловых сетей или потребителя и утверждаемого руководителем управления Ростехнадзора.

Акты повторного допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии перед началом отопительных сезонов 2011-2012г.г. и 2012-2013г.г. не были представлены ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" на утверждение в Западно-Уральское управление Ростехнадзора, что следует из письма данного управления от 23.11.2012 г. N 26231-01 (т.3, л.д. 85).

Таким образом, расчет заявителя, основанный на показаниях приборов узлов учета тепловой энергии на источнике теплоты для передачи тепла ООО "Лысьва-ТеплоСервис" не может быть признан надлежащим доказательством объемов поставленной тепловой энергии.

Согласно ч. 3 ст. 19 Закона N 190-ФЗ осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: отсутствия в точках учета приборов учета, их неисправности, нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Частью 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что до установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1, 2 Методики N 105, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105 "Об утверждении Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения" она разработана в целях осуществления учета тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, и применяется в отношении абонентов - юридических лиц, теплоснабжение которых осуществляется водяными системами коммунального теплоснабжения.

Согласно п. 9 Методики N 105 она разработана для случаев:

приборного метода учета, когда вся информация для определения количеств тепловой энергии и теплоносителя принимается только в результате измерений;

приборно-расчетного метода учета, когда часть информации для определения количеств потребленных тепловой энергии и теплоносителя принимается в результате измерений на узле учета, неизмеряемая часть - из прочих источников информации о значениях величин, необходимых для определения;

расчетного метода учета, когда вся информация для определения количеств потребленных тепловой энергии и теплоносителя принимается из соответствующих источников информации без непосредственных измерений.

Ответчиком представлен расчет количества отпущенной тепловой энергии и потерь тепловой энергии в сетях, произведенный расчетным способом в соответствии с Методикой N 105.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае сумма основного долга подлежит определению с учетом данной Методики.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что фактически им перед каждым отопительным сезоном осуществлялась проверка готовности узлов без согласования с Ростехнадзором, представленное должником письмо последнего указывает лишь на тот факт, что акты допуска не представлялись на утверждение в данный орган, исследован и отклонен, так как, принимая во внимание отсутствие в спорный период надлежаще допущенных Ростехнадзором узлов учета тепловой энергии для целей коммерческих расчетов, определение Поставщиком поставленного Покупателю количества тепловой энергии производится расчетным способом.

Ссылка заявителя на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.11.2011 N 8413/11, согласно которой количество тепловой энергии, поставленной в энергоснабжающей организацией и подлежащей оплате товариществом собственников жилья, должно быть рассчитано в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 не может быть принята, так как в данном постановлении речь идет о регулировании отношений между ресурсоснабжающими организациями и абонентами, являющимися исполнителями коммунальных услуг, между тем должник является организацией, оказывающей услуги по транспортировке тепловой энергии, а также приобретающей тепловую энергию для изготовления ресурса.

Заявитель в апелляционной жалобе не ссылается на доказательства, и не приводит доводы, которые бы с учетом установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств, а также статуса должника (теплосетевой организации) опровергали выводы суда первой инстанции.

Вместе с тем, как установлено конкурсным управляющим и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы после получения истребованных у бывшего руководителя ООО "Лысьва-ТеплоСервис" документов в представленном расчете было выявлено занижение объемов ГВС по жилому фонду на 853,04 м3, что подтверждается соответствующими справками ТСЖ "Чапаева, 23/3", ТСЖ "Уют", ТСЖ "Родник", ТСЖ "Мечта", ТСЖ "Шмидта-43", ТСЖ "Каскад", ТСЖ "Победы,25".

В результате должником в суд апелляционной инстанции представлен уточненный расчет, согласно которому сумма к уплате за тепловую энергию и сумма к оплате за потери тепловой энергии в сетях, определенные в соответствии с Методикой N 105, составили 18 700 415, 43 руб. и 6 842 722, 78 руб. соответственно. Всего, согласно уточненному расчету должника сумма задолженности перед ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" составила 25 543 138, 20 руб.

Довод Единственного участника ООО "Лысьва-ТеплоСервис" о том, что в указанный уточненный расчет необоснованно включены потери тепловой энергии за январь 2013 г. исследован и отклонен, поскольку факт получения тепловой энергии должником от ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" в этот период подтверждается материалами дела, процент потерь определен на основании данных, установленных в соответствии с экспертным заключением РЭК Пермского края по установлению тарифов на услуги по передаче тепловой энергии по сетям ООО "Лысьва-ТеплоСервис" на 2012 г.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит изменению в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 270 АПК РФ, в реестр требований кредиторов ООО "Лысьва-ТеплоСервис" следует включить сумму основного долга в размере 25 543 138, 20 руб.

В соответствии с п.15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25.05.2005 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в пп.12 п.1 ст.333.21 НК РФ, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 10 июля 2013 года по делу N А50-4657/2013 изменить, изложив абзац второй его резолютивной части в следующей редакции:

"Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Лысьва-теплосервис" требование ООО "Привод-Теплоэнергоресурсы" в сумме 25 543 138 руб. 20 коп."

В остальной части определение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.И. Мартемьянов

Судьи

В.А. Романов О.Н. Чепурченко