Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2012 г. N 07АП-4543/12

г. Томск

08 августа 2012 г.

Дело N А03-11110/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: И.И. Бородулиной, Л.И. Ждановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя (истца): Романов П.А. по доверенности от 01.06.2012 г.,

от заинтересованных лиц (ответчиков):

от МИФНС России N 1 по Алтайскому краю: Киселев С.И. по доверенности от 23.12.2011 г.

от Управления ФНС России по алтайскому краю: без участия (извещен),

от третьего лица : без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 06.04.2012 по делу N А03-11110/2009 (судья Сайчук А.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строймаркет" (ИНН 2204014541, ОГРН 1032201649468)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай

о признании частично недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строймаркет" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю (далее по тексту- налоговый орган, Инспекция) N РА-147-11 от 11.06.2009 года в части: наложения на Общество штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, взыскания пени в сумме 13 116 873 руб.; обязания уплаты налогов по операциям с ООО "Прогрессо" в сумме 33 177 466 руб.; указания о завышении суммы расходов в виде процентов по долговым обязательствам в сумме 106 000 085 руб. (п.п. 2 п. 1.2.4 решения); неуплаты НДС в сумме 1 677 965 руб. (п. 1.2.2.1, стр. 5 - 6 решения), а также признании недействительным п.3 резолютивной части решения заместителя руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю от 12.08.2009 года.

Определением от 22.09.2009 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай в связи с изменением местонахождения Общества и его постановкой на налоговый учет в указанном налоговом органе.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 06.04.2012 по делу N А03-11110/2009 с учетом определения об исправлении описки признано недействительным решение NРА-147-11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11 июня 2009 года (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю по жалобе от 14.07.2009 г. N3759 ДСП от 12.08.2009) Инспекции в части предложения Обществу уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость на сумму 15 055 713 руб., в части начисления пени по этому же налогу на сумму 6 299 073 руб. 85 коп. и в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по этому же налогу в виде штрафа на сумму 605 725 руб., в части предложения ООО "Строймаркет" уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в доход федерального бюджета на сумму 4876 874 руб., в части начисления пени по этому же налогу на сумму 1 828 728 руб. 01 коп. и в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по этому же налогу на сумму 398 207 руб., в части предложения ООО "Строймаркет" уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в доход краевого бюджета на сумму 13 130 043 руб., в части начисления пени по этому же налогу на сумму 4 925 595 руб. 72 коп. и в части привлечения к налоговой ответственности по этому же налогу по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в вид штрафа на сумму 1 072 095 руб. 60 коп. В остальной части по требованиям о признании данного решения недействительным производство по делу прекращено в связи с отказом заявителя от заявленных требований.

В удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по алтайскому краю по жалобе от 14.07.2009 года N 3759 ДСП от 12 августа 2009 года отказано.

Кроме того, суд первой инстанции взыскал с Инспекции в пользу Общества в возмещение расходов по уплате госпошлины 3 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда в части признания недействительным решения РА-147-11 от 11.06.2009 по начислению налога на прибыль - 17 752 497 руб., соответствующей пени - 6 658 892 руб., штрафа 1 427 160 руб., НДС - 15 055 713 руб., пени - 6 299 073,85 руб., штрафа - 605 725 руб. и принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе и письменных пояснениях к ней, представленных в судебное заседание.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу с учетом письменных пояснений, представленных Инспекцией, просило оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения. По мнению Общества, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы заявителя изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Управление Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) не представили.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям с учетом дополнительных пояснений к жалобе, настаивал на ее удовлетворении в обжалуемой части.

Представитель заявителя, в свою очередь, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения.

Управление Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Алтай о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

На основании частей 1, 3, 5 статьи 156 апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей выше указанных лиц, участвующих в деле.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, Инспекция обжалует решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения РА-147-11 от 11.06.2009 по начислению налога на прибыль - 17 752 497 руб., соответствующей пени - 6 658 892 руб., штрафа 1 427 160 руб., НДС - 15 055 713 руб., пени - 6 299 073,85 руб., штрафа - 605 725 руб.

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнительных пояснений сторон, заслушав представителей Инспекции и Общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчислении и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

По результатам этой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N АП-147-11 от 31.03.2009, на который Обществом представлены возражения.

По результатам рассмотрения названного акта камеральной налоговой проверки, начальником налогового органа 11.06.2009 года принято решение N РА-147-11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм налога на прибыль за 2006, 2007 года, зачисляемого в федеральный бюджет в виде взыскания штрафа в сумме 398 207 руб. (в том числе 388 465 руб. за 2006 год и 9 741 руб. 20 коп. за 2007 год); неполную уплату сумм налога на прибыль за 2006, 2007 г.г., зачисляемого в краевой бюджет в сумме 1 072 095 руб. 60 коп. (в том числе 1 045 869 руб. 20 коп. за 2006 год и 26 226 руб. 40 коп. за 2007 год); неуплату сумм НДС за май, июнь, октябрь 2006 года, август, ноябрь 2007 года в виде взыскания штрафа в сумме 605 971 руб. 80 коп., а также к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде взыскания штрафа в сумме 97 000 руб.

Решением налогового органа 11.06.2009 года N РА-147-11 в привлечении Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату сумм НДС за 2005 год и январь, февраль, март, апрель 2006 года, а также за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль за 2005 год, отказано на основании пункта 4 статьи 109 и пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации. Этим же решением Обществу предложено уплатить: недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 4 876 874 руб. и 1828728 руб. 01 коп. пеней, начисленных за его несвоевременную уплату; недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в краевой бюджет в сумме 13 130 043 руб. и 4 925 595 руб. 72 коп. пеней, начисленных за его несвоевременную уплату; недоимку по НДС в сумме 15 170 549 руб. и 6 362 510 руб. пеней, начисленных за его несвоевременную уплату; 39 руб. 81 коп. пеней, начисленных за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю (далее по тексту - Управление) с апелляционной жалобой.

Решением Управления от 12.08.2009 апелляционная жалоба Общества удовлетворена частично, решение налогового органа N РА-147-11 от 11.06.2009 отменено в части применения штрафных санкций по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 97 000 руб., решение изменено в части указания итоговой суммы штрафов, которая составляет размер 2 173 274 руб. 40 коп. В остальной части решение налогового органа N РА-147-11 от 11.06.2009 оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-0).

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Нормы НК РФ, в том числе, положения глав 21, 25 НК РФ, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налогов с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункты 3, 4 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу пункта 6 Постановления N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки он знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Как следует из содержания решения налогового органа N РА-147-11 от 11.06.2009 года, основанием к его принятию в части отказа в применении обществом налоговых вычетов по НДС в 2005 - 2007 годах, доначисления этого налога на общую сумму 13 299 840 руб. (в том числе 7 960 094 руб. за 2005 год и 5 339 746 руб. за 2006 год) и доначисления налога на прибыль за 2005 - 2006 годах в сумме 17 736 508 руб. 92 коп. послужил вывод налогового органа о том, что в проверяемом периоде Общество неправомерно предъявило к налоговому вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Прогрессо", а также завысило расходы в целях исчисления налога на прибыль по документально неподтвержденным расходам по сделкам с указанным поставщиком.

В частности, как установил налоговый орган, ООО "Прогрессо" имеет признаки, организации, созданной для осуществления мнимых сделок, направленных на создание формального документооборота для получения незаконных вычетов по НДС.

Данный вывод налогового органа основан на том, что ООО "Прогрессо" состояло на учете с 29.11.2004 года в ИФНС России по Железнодорожному району г. Барнаула. Учредителем и руководителем организации являлся Фоменко Б.Г., который, помимо ООО "Прогрессо", являлся руководителем и учредителем еще в 22 организациях.

За ООО "Прогрессо" не числится оборудования, зданий и сооружений, а также транспортных средств. В соответствии с представленной отчетностью по НДФЛ за 2005 год, численность работников организации - 2 человека, за 2006 год отсутствует.

По результатам осмотра (обследования) помещений, в соответствии с материалами и информацией, представленными налоговому органу ИФНС России по Железнодорожному району г. Барнаула, ИФНС России по Центральному району г. Барнаула, МУП ПЖЭТ-1 Октябрьского района, по адресу государственной регистрации (г. Барнаул, просп. Ленина, 106) ООО "Прогрессо" не находится, договоры аренды по указанному адресу с этой организацией не заключались. Адрес государственной регистрации ООО "Прогрессо" является адресом "массовой регистрации".

Учредитель и руководитель ООО "Прогрессо" Фоменко Б.Г. с 31.01.2006 осужден и отбывает срок наказания в виде лишения свободы в ФГУ "Исправительная колония N 3".

Исходя из имеющегося в распоряжении налогового органа объяснения Фоменко Б.Г., отобранного у него оперуполномоченным отдела налоговых преступлений по Бийской зоне при ГУВД по Алтайскому краю в соответствии с Законом РФ "О милиции", Фоменко Б.Г. зарегистрировал ООО "Прогрессо" на свое имя по просьбе иного лица за определенную плату. В указанной организации он числился учредителем, руководителем, бухгалтером, подписывал какие-то документы, однако, какие именно- не помнит, открывал счета в банке, в каком именно также не помнит. Исполнительным директором организации являлось иное физическое лицо по имени Сергей, которого Фоменко Б.Г. никогда не видел. О финансово-хозяйственных взаимоотношениях ООО "Прогрессо" с Обществом Фоменко Б.Г. ничего не известно. На вопрос о том, с какими организациями ООО "Прогрессо" осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, Фоменко Б.Г. не ответил.

В результате проведенной в ходе мероприятий налогового контроля почерковедческой экспертизы (заключение эксперта от 05.06.2009 года N 52-09-05-003) установлено, что подписи от имени Фоменко Б.Г. на представленных обществом для проведения проверки счетах-фактурах от имении ООО "Прогрессо" выполнены не Фоменко Б.Г., а другим лицом.

При проведении проверки обществом представлены счета-фактуры в количестве 650 штук, в то время как в журнале учета полученных счетов-фактур за 2005 - 2006 года по контрагенту ООО "Прогрессо" зарегистрировано 658 счетов-фактур.

К счетам-фактурам ООО "Прогрессо" при проведении проверки Обществом не представлены товарные накладные.

Налоговым органом установлено, что взаимоотношения общества и ООО "Прогрессо" состоялись в рамках договора поставки товаров с отсрочкой платежа от 05.01.2005 года N 6, по условиям которого общество, как покупатель, обязалось самостоятельно вывезти товар со склада поставщика своим транспортом.

В то же время, согласно ответа МРЭО ГИБДД на запрос налогового органа, автотранспорт за Обществом не зарегистрирован. Договоры аренды автотранспорта, договоры перевозки груза от контрагента ООО "Прогрессо", а также товарно-транспортные накладные для проведения проверки Обществом не представлены.

В представленных для проведения проверки железнодорожных накладных на транспортировку (перевозку) груза в количестве 98 штук, в качестве грузоотправителя указано не ООО "Прогрессо", как это указано в счетах-фактурах, а иные организации, что послужило основанием для вывода Инспекции о том, что сведения о грузоотправителе, содержащиеся в счетах-фактурах, не соответствуют аналогичным сведениям, содержащимся в железнодорожных накладных, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о наличии существенных противоречий, позволяющих сделать вывод об отсутствии факта реальной сделки.

Кроме того, налоговым органом при проведении проверки направлены запросы с целью проверки "контрагентов второго звена" - то есть контрагентов ООО "Прогрессо", как поставщика общества. В результате произведенного анализа полученных документов, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии факта приобретения товарно-материальных ценностей ООО "Прогрессо" и дальнейшей поставки их в адрес Общества.

Между тем, проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие у регистрирующих органов информации о наличии основных и транспортных средств не тождественно фактическому отсутствию у поставщика основных и транспортных средств.

Кроме того, в материалах дела не имеется сведений о том, каким образом отсутствие у контрагента имущества повлияло на возможность ООО "Прогрессо" осуществить поставку в адрес Заявителя. Более того, Решение ИФНС не содержит обоснования необходимости наличия у ООО "Прогрессо" оборудования, зданий и сооружений для осуществления поставки товара (стройматериалов). При этом, ООО "Прогресо" не являлся производителем данного товара. Исходя из анализа выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО "Прогрессо", контрагент Общества закупал товар у одних лиц и реализовывал его другим лицам, то есть осуществлял сделки купли-продажи, не требующие наличия оборудования, зданий и сооружений.

Данный вывод суда подтверждается и результатами встречных проверок в отношении поставщиков ООО "Прогрессо". Так, при проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом проведена проверка контрагентов ООО "Прогрессо" ("контрагентов второго звена"), из результатам которой следует, что такие контрагенты ООО "Прогрессо", как ООО "Строительные материалы-Терминал", ООО "Кнауф Маркетинг Новосибирск", ООО "Центр комплектации мастер", ООО "Опус-Новосибирск" подтвердили факт наличия в проверяемом периоде хозяйственных отношений с ООО "Прогрессо".

Кроме того, при отсутствии у налогового органа сведений о транспортных средствах и имуществе, ООО "Прогрессо" получало и декларировать доходы. Согласно ответу ИФНС по Железнодорожному району г.Барнаула (стр. 15 Акта проверки) отчетность ООО "Прогрессо" представлялась по 2006 год включительно (период отношений с ООО "Строймаркет" 2005-2006 года).

Из системного толкования пункта 5 Постановления N 53 следует, что указанные выше обстоятельства должны относиться к самому налогоплательщику, а не к его контрагентам.

Нормами НК РФ право налогоплательщика на получение налоговой выгоды не ставится в зависимость от среднесписочной численности работников, наличия или отсутствия складских помещений, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств.

Исходя из анализа норм ГК РФ, наличие достаточного технического персонала, а также какого - либо имущества не является существенным условием договора поставки и не может служить основанием для определения реальности его исполнения сторонами сделки.

Не нахождение поставщика по адресу его государственной регистрации не предусмотрено законодательством о налогах и сборах в качестве основания для отказа в применении налоговых вычетов, поскольку данное обстоятельство не исключает возможность фактического осуществления деятельности по иному адресу. Налоговое законодательство не связывает получение налогового вычета по НДС с осуществлением предпринимательской деятельности только по месту регистрации в то время, как в первичных учетных документах, в том числе в счетах-фактурах, подлежит отражению адрес поставщика, указанный в его учредительных документах.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции и следует из материалов дела, налоговым органом не представлено достоверных доказательств не нахождения ООО "Прогрессо" по адресу г. Барнаул пр. Ленина 106 в 2005-2006 г., поскольку, акты обследования и протоколы осмотра датированы 2008 г., что является основанием для признания данных доказательств не относимыми; арендатор (не собственник) здания ОАО "Культурно-развлекательный центр "Стольный град" никаких данных в отношении ООО "Прогрессо" не представил.

Налоговым органом не оспаривается, что адрес контрагента Общества, указанный в представленных документах, является его юридическим адресом, по которому оно зарегистрировано.

Согласно пункта 4 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129- ФЗ сведения в ЕГРЮЛ считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений. В материалах дела отсутствует информация о том, что вносились изменения в ЕГРЮЛ в отношении адреса ООО "Прогрессо".

Как следует из материалов дела, в представленных налогоплательщиком счетах-фактурах указан адрес поставщика, соответствующий адресу, указанному в его учредительных документах и достоверность которого не опровергнута.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленные Обществом счета-фактуры оформлены надлежащим образом и содержат все необходимые сведения, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ.

Кроме того, отсутствие налогоплательщика по адресу, указанному в его учредительных документах, не предусмотрено нормами НК РФ в качестве основания для отказа в возмещении сумм НДС.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод подателя жалобы о том, что Фоменко Б.Г. является формальным учредителем и директором ООО "Прогрессо".

НК РФ не предусматривает обязанности налогоплательщика при применении налогового вычета устанавливать факт действительного волеизъявления физических лиц на государственную регистрацию юридических лиц.

Согласно статье 32 НК РФ такая обязанность возложена на налоговые органы, которые при осуществлении налогового контроля вправе выявлять подобные нарушения и привлекать виновных к предусмотренной НК РФ ответственности. При регистрации ООО "Прогрессо", регистрирующим органом нарушений не установлено, к ответственности Фоменко Б.Г. не привлекался.

При этом у Общества отсутствовали основания для сомнений в реальности существования и правоспособности контрагента. Регистрация контрагента в качестве юридического лица и его постановка на налоговый учет означают для налогоплательщика признание права организаций на заключение сделок, несение определенных законом прав и обязанностей. В отличие от налогового органа, имеющего законодательное право контролировать соблюдение гражданами и юридическими лицами требований законодательства при регистрации и осуществлении ими предпринимательской деятельности.

Выводы Инспекции основаны на одних лишь объяснениях Фоменко Б.Г., являющегося заинтересованным в уклонении от ответственности. Кроме того, согласно статье 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого. Соответственно, ничем не подкрепленные показания свидетеля должны были получить критическую оценку со стороны налогового органа.

Акцентируя внимание на показаниях Фоменко Б.Г. о регистрации ООО "Прогрессо" за вознаграждение, Инспекция игнорирует иные показания данного свидетеля. В частности, Фоменко Б.Г. не говорил о том, что зарегистрированная им организация не вела финансово - хозяйственной деятельности. Кроме того, свидетель пояснил, что исполнительным директором был Сергей, налоговую и бухгалтерскую отчетность вели бухгалтера из Санкт- Петербурга.

Налоговый орган в подтверждение своих доводов ссылается на заключение эксперта от 05.06.2009 N 52-09-05-003, согласно которому подписи в счетах - фактурах выполнены не Фоменко Б.Г., а иным лицом.

Вместе с тем, налоговым органом не учтено, что подписание счетов-фактур неуполномоченным лицом контрагента само по себе в отсутствие иных доказательств не является безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС (расходов при исчислении налога на прибыль) (Постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2010 г. N 18162/09).

В Решении налогового органа не указано, какой возможностью обладал и не воспользовался налогоплательщик для проверки подлинности подписи.

Кроме того, в нарушение требований статьи 65 АПК ФР в материалы дела не представлено доказательств того, что Обществу должно быть или было известно о подписании документов от имени контрагента неуполномоченными лицами.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Факт подписания таких документов не отрицает в своих объяснениях и сам Фоменко Б.Г.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком представлен приказ об учетной политике ООО "Прогрессо" N 34 от 23.12.2004 года, в соответствии с которым лицами, имеющими право подписи первичных учетных документов по учету торговых операций от имени данной организации являлись Лебедев А.В. и Федорова О.И.

Таким образом, ни акт проверки, ни оспариваемое решение, не позволяют установить обстоятельств, связанных с выяснением налоговым органом вопроса о подписании, либо не подписании счетов-фактур от имени ООО "Прогрессо" иными уполномоченными лицами данной организации.

Согласно ответов ИФНС по Железнодорожному району г. Барнаула (Приложение N 17 к акту проверки) в соответствии с представленной отчетностью по НДФЛ численность ООО "Прогрессо" в 2005 г. составляла 2 человека. При этом, справки формы 2НДФЛ с целью установления данных работников ООО "Прогрессо" апеллянтом не запрашивались, лица не устанавливались.

На основании данных встречных проверок организаций "второго звена"-поставщиков ООО "Прогрессо" установлено, что в договоре, заключенном между ООО "Прогрессо" и ООО "Строительные материалы - Терминал" директором ООО "Прогрессо" выступает Данилов Сергей Александрович. Данилов С.А. указан директором и в договоре, заключенном между ООО "Прогрессо" и ООО "Кнауф Маркетинг Новосибирск". ООО "Центр комплектации мастер" и ООО "Опус -Новосибирск" представлены копии доверенностей, выданных ООО "Прогрессо" Грищенко В.А. и Буракову А.Ю. Данные лица так же не допрошены.

Согласно части 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

При этом, налоговым органом не учитываются положения данной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Из изложенного следует, что, если договор и подписан неуполномоченным лицом, (с чем Общество не согласно и доказательств чему ИФНС не представлено), то впоследствии ООО "Прогрессо" прямо одобрило сделку, поскольку поставка ТМЦ осуществлена, оплата за товар принята.

Кроме того, налоговый орган при наличии необходимой информации и реальной возможности не предпринял попыток установить и отобрать необходимые показания у лиц, уполномоченных действовать от имени ООО "Прогрессо".

Следовательно, факт нахождения Фоменко Б.Г. с 2006 г. в местах лишения свободы не влечет автоматического прекращения деятельности, учрежденного им юридического лица и не свидетельствует о невозможности его дальнейшего существования посредством действий лиц уполномоченных на то доверенностью или иным документом.

Указанный вывод подтверждается также и тем обстоятельством, что несмотря на нахождение Фоменко Б.Г. в 2006 г. в местах лишения свободы, ООО "Прогрессо" согласно выписке с расчетного счета, получало и перечисляло денежные средства то есть осуществляло финансово-хозяйственную деятельность.

Применительно к положениям пункта 10 Постановления N 53, установленные налоговым обстоятельства совершения обществом хозяйственных операций не позволяют установить, что Обществом, как участником хозяйственных операций с учетом обычаев делового оборота не проявлена должная степень осмотрительности и осторожности, поскольку доказательств, свидетельствующих о том, что Обществу должно было быть известно о каких-либо допущенных контрагентом нарушениях, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налоговым органом не представлено.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в конце 2004 г. в адрес ООО "Строймаркет" от ООО "Прогрессо" поступило предложение о заключении договора поставки. Общество предложение приняло и 05.01.2005 заключен договор. Между тем, из представленных контрагентом документов, в том числе, из приказа об учетной политике ООО "Прогрессо" N 34 от 23.12.2004 года следовало, что поставщик зарегистрирован в ноябре 2004 г.

Хозяйственные отношения Общества с ООО "Прогрессо" не были разовыми, имели место длительные правоотношения по поставке товаров. Общая сумма поставки, которая составила 87 204 062,60 руб. в том числе в2005г. - 52 199 055 руб., 2006 г. - 35 005 007,60 руб.

Налоговым органом подтверждается (стр. 15 Акта проверки), что сделки с ООО "Прогрессо" в общем размере приобретенных товаров за 2005 г. составили 51%, в 2006 г. - 53%. Привлекательность сделки заключалась в отсрочке платежа за поставленные товары.

Таким образом, при оплаченных Обществом в безналичной форме затратах в сумме 87 миллионов рублей, вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды представляется является необоснованным.

Апелляционный суд отклоняет довод Инспекции о не подтверждении заявителем факта оплаты ввиду не указания в платежных поручениях дат и номеров счетов - фактур.

Так, в силу статьи 864 Гражданского кодекса Российской Федерации содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

При несоответствии платежного поручения таким требованиям банк может уточнить содержание поручения. Такой запрос должен быть сделан плательщику незамедлительно по получении поручения.

При неполучении ответа в срок, предусмотренный законом или установленными в соответствии с ним банковскими правилами, а при их отсутствии - в разумный срок банк может оставить поручение без исполнения и возвратить его плательщику, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором между банком и плательщиком.

Платежные поручения на перечисление денежных средств в адрес ООО "Прогрессо" банком исполнены, что подтверждает их соответствие требованиям предусмотренным законодательством. В свою очередь, требования ИФНС о необходимости указания дат и номеров счетов- фактур носят надуманный характер. Получение ООО "Прогрессо" в полном объеме оплаты налоговым органом не оспаривается. Доказательств того, что денежные средства были перечислены не в рамках договора поставки с отсрочкой платежа N 6 от 05.01.2005 года Инспекцией не представлено, как и не представлено доказательств возврата денежных средств от ООО "Прогрессо" Обществу.

В ходе рассмотрения дела, Обществом в его материалы представлены товарные накладные формы N ТОРГ-12 на основании которых Обществом осуществлялось оприходование заявленного к приобретению у ООО "Прогрессо" товара.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки Обществу налоговым органом в порядке статьи 93 НК РФ выставлено требование N ТР-147-11/2 о представлении документов от 29.01.2009 года.

Данным требованием Обществу предложено в течение десяти дней со дня вручения указанного требования представить, в том числе, товарные накладные формы N ТОРГ-12 за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года по контрагенту ООО "Прогрессо" в количестве 658 штук.

Исходя из того, что требование N ТР-147-11/2 о представлении документов от 29.01.2009 получено руководителем Общества 29.01.2009, оно могло быть исполнено Обществом в срок до 12 февраля 2009 года.

В то же время, 05 февраля 2009 года руководителю Общества выдана справка N СП N 147-11 о проведенной выездной налоговой проверке от 05.02.2009 (л.д. 6 том 35). Данное обстоятельство, применительно к положениям пункта 8 статьи 89 НК РФ свидетельствует о том, что налоговый орган не обеспечил Обществу возможность представления в ходе мероприятий налогового контроля товарных накладных формы N ТОРГ-12 на основании которых Обществом осуществлялось оприходование заявленного к приобретению у ООО "Прогрессо" товара.

Налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы (Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 267-О от 12.07.2006, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 6 статьи 100 НК РФ.

При оценке дополнительно представленных Обществом при рассмотрении настоящего дела доказательств, в том числе, товарных накладных формы N ТОРГ-12, с учетом совокупности иных доказательств, представленных в обоснование правомерности применения налоговых вычетов по НДС и принятия в целях исчисления налога на прибыль расходов по операциям по приобретению обществом у ООО "Прогрессо" товара и его последующем использовании в предпринимательской деятельности, суд исходит из следующего.

Отношения между Обществом и ООО "Прогрессо" по поставке товара, как установлено налоговым органом и не оспаривается обществом, сложились в рамках договора поставки товаров с отсрочкой платежа N 6 от 05.01.2005 года, по условиям которого обязанность по доставке приобретенного товара от поставщика возлагалась на покупателя, то есть на Общество.

Представленные Обществом в материалы дела дополнительное соглашение от 12.01.2005 года к договору поставки товаров с отсрочкой платежа N 6 от 05.01.2005 года, приказ об учетной политике ООО "Прогрессо" N 34 от 23.12.2004 года, а также товарные накладные Рнк-1-00049978 от 13.07.2005 г., Рнк-1-00061120 от 02.09.2005 г., Рнк-1-0003164 от 20.01.2006 г. и Рнк-1-00017499 от 22.03.2006 г. являлись предметом представленного налоговым органом в ходе рассмотрения дела заявления о фальсификации доказательств.

В целях проверки этого заявления судом в соответствии с определением от 25 марта 2010 года по делу назначено проведение судебно-технической экспертизы на предмет соответствия дат, указанных в вышеперечисленных документах, датам фактического изготовления этих же документов.

Согласно заключению экспертов Федерального бюджетного учреждения Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации N 1003/5-3, N 1004/4-3 от 15.12.2011 года (л.д. 40 - 56 том 36) ответить на вопрос о том, в какое время изготовлены вышеперечисленные документы, а также определить соответствие их датам, указанным на этих же документах не представилось возможным.

Таким образом, фальсификация представленных Обществом по делу дополнительных доказательств не нашла своего подтверждения при рассмотрении дела, в связи с чем суд принял и оценил данные доказательства.

Согласно Порядку применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденной Постановлением Госкомстата от 24 марта 1999 г. N 20 удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается. В представленных Обществом товарных накладных не заполнены определенные реквизиты: номер и дата транспортной накладной, приложение (паспорта, сертификаты), отсутствует подпись главного бухгалтера, груз принял - нет номера доверенности.

При этом, заявителем никакие обязательные реквизиты из товарных накладных не удалялись, реквизиты лишь не заполнены.

Налоговое законодательство возлагает обязанность по составлению счетов-фактур и товарных накладных на поставщика (продавца) товара и не содержит запрета на принятие покупателем товара к учету названных первичных учетных документов, в которых поставщиком допущены какие-либо ошибки и (или) неточности.

Таким образом, отдельные недостатки первичных документов, не препятствующие налоговому органу идентифицировать поставщика и покупателя товара, предмет хозяйственной операции, при отсутствии доказательств свидетельствующих о том, что покупателю должно было быть известно об обстоятельствах оформления первичных учетных документов с отражением в них недостоверных и (или) противоречивых сведений, не могут являться достаточным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, не заполнение ряда реквизитов в товарных накладных, то есть отдельные недостатки в их оформлении, выразившиеся в не заполнении всех имеющихся в них граф не могут бесспорно свидетельствовать о недостоверности содержащихся в них сведений.

В железнодорожных накладных грузоотправителем значится не ООО "Прогрессо", а иные лица (ООО "Кнауф-Кунгур", ОАО "Кнауф Гипс Челябинск", ООО "Екатеринбург Гипс", ООО "Краски текс", ООО "Топкинский цемент").

В представленных железнодорожных накладных выше обозначенные организации выступают грузоотправителями товара, а не его продавцами. Законодательство о бухгалтерском учете, а так же НК РФ не предусматривает обязательного совпадения в одном лице продавца и грузоотправителя. То обстоятельство, что груз отправлен не ООО "Прогрессо", а иными лицами (в том числе продавцами ООО "Прогрессо" -"поставщиками второго звена" в адрес ООО "Строймаркет" минуя ООО "Прогрессо") не свидетельствует о нереальности поставки товара со стороны ООО "Прогрессо".

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом документально не опровергнуто, что Обществом представлены надлежащим образом оформленные железнодорожные накладные, а ИФНС не доказано и не доказывалось, что сведения, содержащиеся в данных документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом, несмотря на то, что железнодорожные накладные не представлены в ходе проверки, у Инспекции ввиду рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции 2 года 8 месяцев имелась реальная возможность проверить данные документы на полноту, достоверность и противоречивость путем направления соответствующих запросов, в том числе в рамках части 4 статьи 66 АПК РФ, грузоотправителям, указанным в накладных. Налоговый орган не воспользовался своим правом в полной мере оценить (проверить) доказательства и представить мотивированные возражения.

В соответствии с частью 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционным судом учитывается, что вся информация о движении дела размещена в соответствии с требованиями части 1 статьи 121 АПК РФ на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет".

Кроме того, в соответствии со статьей 7 АПК РФ правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех организаций перед законом и судом независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, подчиненности, места нахождения и других обстоятельств (часть 1). Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле (часть 2).

Статьей 8 АПК РФ предусмотрено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон (часть 1). Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных этим Кодексом (часть 2). Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3).

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами влечет за собой для этих лиц предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Исходя из сложившейся судебной практики (Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09; Постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 и др.) Инспекция, отказывая в праве на получение налоговой выгоды, должна доказать недостоверность сведений в оправдательных документах и нереальность хозяйственных операций, отраженных в данных документах.

При установлении недостоверности сведений, но недоказанности нереальности операций, в применении налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной сделкам, оформляемым от его имени.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что в рамках рассмотрения настоящего дела налоговым органом не доказаны как нереальность хозяйственных операций, так и недостоверность сведений в оправдательных документах, не проявление должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагента, а также осведомленность Общества о нарушениях, допускаемых контрагентом.

Выводы Инспекции, изложенные в решении о привлечении не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции. Более того, из анализа, представленных сторонами по настоящему делу доказательств следует, что Обществом реально осуществлены операции по приобретению товарно-материальных ценностей у ООО "Прогрессо", а также проявлена должная осмотрительность при взаимоотношениях с поставщиком.

Из названных норм НК РФ и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в соответствии с которыми налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Следовательно, при принятии Инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных заводом затрат следовало определить с учетом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Данная норма, по мнению коллегии апелляционного суда, подлежит применению налоговым органом не только в случае непредставления налогоплательщиком для налоговой проверки первичных бухгалтерских документов, подтверждающих совершенные им хозяйственные операции, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 19.07.2011 N 1621/11, от 10.04.2012 N 16282/11), но и иных ситуациях, когда довод инспекции о недостоверности документов приводит к исключению из состава расходов налогоплательщика значительной части материальных затрат, что влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

По эпизоду, связанному с доначислением НДС с сумм, поступивших на расчетный счет Общества в августе 2007 года в размере 6 000 000 руб. и в ноябре 2007 года в размере 5 000 0000 руб.

Основанием для доначисления обществу НДС, начисления пеней и штрафных санкций за его несвоевременную уплату послужил вывод о том, что в нарушение требований пункты 1, 2 статьи 153, пункт 1 статьи 154, пункт 1 статьи 167 НК РФ Обществом не исчислен НДС с сумм, поступивших на расчетный счет в счет предстоящих поставок товара (аванс), в результате чего неуплата налога составила 1 677 965 руб., в том числе 915 254 руб. в августе 2007 года с суммы 6 000 000 руб. и 762 711 в ноябре 2007 года с суммы 5 000 000 руб.

Общество не оспаривает, что на его расчетный счет в проверяемом периоде поступили денежные средства в сумме 6 000 000 руб. по платежному поручению N 66 от 31.08.2007 года от ООО "Контекст" и в сумме 5 000 000 руб. по платежному поручению N5058 от 16.11.2007 года от ООО "М2" с назначением платежа "оплата за строительные материалы по счету б/н от 30.08.2007 года" и "оплата по дог. 15-0570 от 01.11.2007 года за строительные материалы" соответственно.

Согласно письма ООО "Контекст" от 03.09.2007 N 55 (л.д.106 том 31) направленного Обществу, в котором ООО "Контекст" просило сумму 6 000 000 руб. в связи с отсутствием необходимого товара, перечислить по реквизитам ООО "Сезон-Агро".

Платежным поручением N 708 от 04.09.2007 года Общество перечислило сумму 6 000 000 руб. ООО "Сезон-Агро" (л.д. 107 том 31).

Обстоятельства, связанные с перечислением Обществом денежных средств в сумме 6 000 000 руб. в адрес ООО "Сезон-Агро" за ООО "Контекст" и отсутствие сделок между ООО "Сезон-Агро" и Обществом в период 2005 - 2007 г.г., подтверждены ООО "Сезон-Агро" при проведении мероприятий встречного налогового контроля (л.д. 120 том 31).

При рассмотрении дела Обществом также представлено письмо ООО "М2" от 07.12.2007 года, которым данная организация в связи с неосуществлением Обществом поставки ввиду отсутствия у него товара, оплата которого произведена платежным поручением N 5058 от 16.11.2007 года на сумму 5 000 000 руб., просило Общество возвратить денежные средства в указанном размере, указав, что возврат будет произведен путем удержания данной суммы из денежных средств, поступивших в ООО "М2" по платежному поручению N 2450 от 07.12.2007 года на сумму 7 500 000 руб.

Факт перечисления заявителем на расчетный счет ООО "М2" денежных средств на сумму 7 500 000 руб. подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 2450 от 07.12.2007 года, а также выпиской из лицевого счета Общества N 40702810034010000120, открытом в филиале ОАО "Ураслсиб" в г. Барнаул.

Факт удержания ООО "М2" суммы 5 000 000 руб. путем удержания данной суммы из денежных средств, поступивших в адрес ООО "М2" по платежному поручению N 2450 от 07.12.2007 года на сумму 7 500 000 руб. подтвержден представленным в материалы дела письмом ООО "М2" от 13 марта 2012 года.

При принятии решения Арбитражный суд Алтайского края исходил из того, что поскольку получение и возврат авансов осуществлялось в одном налоговом периоде (квартале) не исчисление НДС с авансов не повлекло неуплату налога.

Суд апелляционной инстанции считает правильным довод подателя жалобы о неверном применение судом первой инстанции положений статьи 163 НК РФ в редакции, действующей в спорный период.

Действительно в 2007 г. согласно статье 163 НК РФ налоговым периодом признавался месяц и получение авансов и их возврат осуществлялись Обществом в разные налоговые периоды.

Вместе с тем, данные обстоятельства не привели к принятию Арбитражным судом Алтайского края по существу неправильного решения по данному эпизоду.

В соответствии с п.1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров ( выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Как следует из п.5 статьи 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров ( выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории РФ, в случае расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Применение данной нормы направлено на восстановление имущественного положения налогоплательщика при возврате сумм авансов посредством вычета налога на добавленную стоимость, ранее исчисленного и уплаченного в связи с поступлением данных авансов.

Таким образом, Инспекция, установив в ходе налоговой проверки получение авансов и последующий их возврат (стр. 9 Акта проверки), налоговый орган был обязан не только доначислить НДС с авансов, но и в последующих периодах предоставить вычет налога на аналогичную сумму.

Согласно п.4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Неправильное исчисление налога может заключаться не только в занижении. Но и в завышении налоговой базы (п.п. 2 п.1 ст. 32 НК РФ, постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 г. N 14-,П).

Аналогичные требования содержит п.1.9 Приложения а приказу ФНС России "Требования к составлению акта налоговой проверки", согласно которого итоговая часть акта налоговой проверки должна содержать, в том числе, сведения об исчисленных в завышенных размерах налогах (сборах) с разбивкой по налогам и налоговым периодам.

Таким образом, поскольку Инспекцией по операциям общества с ООО "Контекст" и ООО "М2" учтен (доначислен налог) только факт поступления авансов, не применен абз.2 п.5 статьи 171 НК РФ и не предоставлен вычет по НДС, в ходе налоговой проверки Инспекцией не определен реальный объем налоговых обязательств по данным операциям, что в свою очередь, повлияло на сумму штрафных санкций и пени по оспариваемому решению налогового органа.

В силу пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Таким образом, суду апелляционной инстанции предоставлено право выбора применительно указанию на изменение мотивировочной части обжалуемого судебного акта в резолютивной части постановления либо только на приведение иной мотивировочной части в тексте постановления, которое зависит от судейского усмотрения апелляционной коллегии и обстоятельств конкретного дела.

С учетом вышеуказанных положений процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание изложенные в абзаце 2 пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 разъяснения, приходит к выводу о том, что позиция суда первой инстанции по существу заявленного требования не привела к принятию неправильного судебного акта, соответственно, не может служить обязательным основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

По эпизоду, связанному с доначислением НДС в размере 192 744 руб. и налога на прибыль в размере 66 614 руб. ввиду несоответствия данных, отраженных в регистрах бухгалтерского и налогового учета, а также первичных учетных документов данным налоговых деклараций.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы о том, что Обществом не приводилось обоснования неправомерности данных доначислений.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления сумм налогов послужил вывод Инспекции о несоответствии данных первичных бухгалтерских документов книгам продаж и представленным декларациям по НДС и налогу на прибыль.

Вместе с тем, как указано в акте проверки (стр. 2 Акта проверки), проверка проведена выборочным методом. На странице 8 акта проверки отражено, что выборочной проверкой правильности определения базы установлено ее занижение. В качестве документов, подтверждающих данное нарушение, ИФНС ссылается на книги продаж, обороты по счету 90, налоговые декларации.

Таким образом, Налоговым органом фактически сопоставлены данные книг покупок с данными деклараций. Проверка счетов - фактур и иных первичных документов Инспекцией не осуществлялась, что подтверждается отсутствием ссылок на конкретные счета - фактуры в Решении о привлечении. В материалах проверки и материалах арбитражного дела первичные документы (счета - фактуры) отсутствуют.

Согласно пункта 7, 16 Правил ведение журналов полученных и выставленных счетов фактур, книг покупок и книг продаж (утв. Правительством РФ от 02.12.2000 N 914) книги покупок и книги продаж ведутся на основании счетов - фактур. Книга продаж сама по себе не определяет налогооблагаемую базу Таким образом, прежде чем данные книг покупок будут соответствовать данным декларации, данные книг покупок должны соответствовать данным, отраженным в счетах - фактурах.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, в ходе проверки Налоговый орган, прежде всего, должен был установить достоверность и правильность отражения в регистрах налогового учета (книгах покупок) счетов - фактур. Инспекцией указанные сведения не выяснялись и не могли быть выяснены поскольку, как указывалось ранее, проверка проводилась выборочным методом.

Исходя из положений статьи 89 НК РФ налоговый орган при осуществлении контроля правильности исчисления и уплаты налогов и сборов обязан установить не только их занижение (завышение), но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика.

Наличие у налогоплательщика обязанности по самостоятельному исчислению суммы налога, исходя из налоговой базы, определенной на основе регистров бухгалтерского учета (статьи 52, 54 Кодекса), не может рассматриваться в качестве основания для освобождения налогового органа от проверки первичных документов и регистров бухгалтерского учета, имеющих непосредственное отношение к исчислению налога.

Законодательством о налогах и сборах РФ не предусмотрено исчисление налоговой базы и, соответственно, суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, только на основании сведений, содержащихся в регистрах бухгалтерского учета, к которым относится книга продаж, а также налоговой и бухгалтерской отчетности, представляемой в налоговый орган.

Исходя из пункта 1 статьи 54 НК РФ данные регистров бухгалтерского учета могут быть лишь основой для исчисления налоговой базы.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие ссылок в решении Инспекции на конкретные первичные учетные документы, позволяющие определить период совершения хозяйственной операции, стоимостную, физическую и иные характеристики объекта налогообложения, лишает как налогоплательщика, так и арбитражный суд возможности обеспечить надлежащую проверку решения налогового органа на предмет его законности и обоснованности.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган, вменяя Обществу нарушения налогового законодательства, а именно: неуплату НДС в размере 192 744 руб. и не начисление налога на прибыль с суммы заниженного дохода за 2007 г. в размере 66 614 руб., допустил нарушения требований, предусмотренных п.п.12 п.3 статьи 100, п.8 статьи 101 НК РФ, что повлекло незаконность принятого налоговым органом решения N РА -147-11 от 11.06.2009 в этой части.

Из анализа ст. 106, 109 НК РФ, правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в Определениях от 04.07.2002 N 202-О и от 18.06.2004 N 201-О следует необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности в силу прямого предписания статей 106 и 109 Кодекса.

Отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии состава правонарушения.

В оспариваемом решении налогового органа в нарушение положений статей 101, 106, 109 НК РФ отсутствуют выводы о совершении Обществом налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пункта 1 статьи 122 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в обжалуемом решении не отражено, какие виновные неправомерные действия (бездействие) заявителя повлекли неуплату налога, не изложены обстоятельства налогового правонарушения, отсутствуют сведения о вине налогоплательщика, вина Общества в какой-либо форме не установлена.

Вместе с тем, неуплата (неполная уплата) налога сама по себе не является достаточным доказательством наличия состава налогового правонарушения, предусмотренного пункт 1 статьи 122 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции, правомерно руководствуясь положениями п.14 статьи 101 НК РФ отменил решение налогового органа в данной части.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Ссылки апеллянта на судебную практику арбитражных судов не могут быть приняты судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как перечисленные судебные акты какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции в обжалуемой части решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.04.2012 года по делу N А03-11110/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина Л.И. Жданова