Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2013 г. N 13АП-18608/13

г. Санкт-Петербург

30 октября 2013 г.

Дело N А56-27712/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С.Копыловой,

судей Е.Г.Глазкова, Е.К.Зайцевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём П.А.Рябовым,

при участии:

от заявителя: Федотова И.А. по доверенности от 19.06.2013,

от внешнего управляющего: Плотницкого Д.И. по доверенности от 14.10.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18608/2013) жалобу компании "С.Р.Р.Б.В." (C.R.R.B.V.) на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.08.2013 по делу N А56-27712/2011 (судья О.В. Фуркало) в части отказа, принятое по заявлению "С.Р.Р.Б.В." (C.R.R.B.V.) в рамках

дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Коммерц Строй"

о признании недействительным плана внешнего управления,

установил:

залоговый кредитор компания "С.Р.Р.Б.В." (C.R.R.B.V.) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным "Плана внешнего управления ООО "Коммерц Строй" на период с февраля 2013 по май 2014 года", утвержденного собранием кредиторов ООО "Коммерц Строй" 01.03.2013 (далее - План внешнего управления), поскольку считает План внешнего управления нарушающим его права и законные интересы, не соответствующим требованиям Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), не содержащим реальных мер по восстановлению платежеспособности должника, создающим угрозу ухудшения финансового состояния должника и уменьшения конкурсной массы, направленным на затягивание рассмотрения дела о банкротстве должника.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 20.08.2013 План внешнего управления признан недействительным в части продажи объектов недвижимости, обеспеченных залогом, без согласия залогового кредитора, в остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Кредитором компанией "С.Р.Р.Б.В." (C.R.R.B.V.) подана и в судебном заседании представителем поддержана апелляционная жалоба, в которой просили в части отказа в признании Плана внешнего управления недействительным определение отменить и удовлетворить заявление кредитора, относимое к Плану внешнего управления в целом. Указано, что в нарушение пункта 1 статьи 106 Закона о банкротстве План внешнего управления не обосновывает, почему вложение денежных средств должника в непрофильную коммерческую деятельность в виде строительства нового объекта является мерой по восстановлению его платежеспособности. В Плане экономически не обоснована необходимость и возможность нового строительства, расходы на которое, по мнению внешнего управляющего, должны составить 96 млн. руб. При этом в судебном заседании внешний управляющий пояснил, что на балансе должника числятся расходы по осуществлению строительства нового торгового центра, однако не представлены доказательства фактического строительства нового торгового центра с участием ООО "Коммерц Строй", объективного наличия незавершенного строительством объекта, его состояния и прав ООО "Коммерц Строй" на такой объект, не представлены доказательства расположения незавершенного строительством объекта на территории земельного участка, указанного управляющим, а также подтверждение прав должника на такой земельный участок, кроме того отсутствует действующее на настоящий момент разрешение на строительство нового объекта недвижимости. В судебном заседании 15.08.2013 внешний управляющий не смог ответить на вопрос суда о том, в какой стадии готовности находится незавершенный строительством объект, числящийся на балансе должника. План внешнего управления не определяет порядок и условия его реализации, не представлены основания, порядок, условия и сроки получения аренды нового земельного участка, наименования строительных и иных подрядных организаций, которые должны привлекаться к выполнению работ, или способ их определения, условия сотрудничества с ними. В Плане внешнего управления не обоснованы расходы на строительство, не содержится указаний на сметы, оценки или заключения, согласно которым строительство объекта с заявленными характеристиками действительно возможно в рамках указанного бюджета в размере 96 млн. руб. При этом в заседании 15.08.2013 внешний управляющий не смог пояснить расчет бюджета на строительство и пояснил, что строительная смета не составлялась. План внешнего управления не содержит какого-либо обоснования сроков строительства, в связи с чем возникает угроза срыва сроков внешнего управления, установленных законом и определенных судом. План внешнего управления не содержит указаний на условия и порядок продажи имущества должника, которое планируется создать. В соответствии с Планом внешнего управления строительство нового корпуса должно осуществляться за счет собственных средств должника в размере 96 млн. руб., в то же время в Плане финансовая информация говорит об отсутствии у должника собственных средств, необходимых для финансирования строительства. На странице 29 Плана внешнего управления указано, что должник не обладает собственными оборотными средствами, осуществляя деятельность только за счет привлеченных ресурсов. Положение о финансировании строительства нового корпуса торгового центра за счет средств должника является неисполнимым. Отсутствие в Плане экономического обоснования возможности продажи имущества должника за 5 млрд. руб. свидетельствует о неисполнимости Плана внешнего управления и его недействительности. В разделе 3.3 Плана внешнего управления "Анализ рынков..." основан на экономических данных 2011 года, данные за 2012 год отсутствуют. В этой связи остается неясным, каким образом такие данные могли лечь в основу прогноза роста арендных ставок в 2013 году, и является ли такой рост в действительности возможным. Кроме того отмечено, что исполнение экономические необоснованного Плана внешнего управления и несение должником предусмотренных Планом внешнего управления дополнительных расходов может привести к увеличению текущих расходов должника и росту размера требований кредиторов первой и второй очереди, а также к недостаточности имущества должника для погашения указанных требований за счет имущества, не находящегося в залоге. В таком случае требования кредиторов первой и второй очереди будут удовлетворяться за счет двадцати процентов от вырученной от реализации имущества суммы, остаток которой пойдет на погашение требований залогового кредитора, что противоречит законным интересам кредитора. Необоснованность Плана внешнего управления с высокой вероятностью повлечет продление срока внешнего управления, что увеличит размер убытков кредитора в виде неполученных процентов еще на 4.675.000 долларов США за шесть месяцев при непогашенной кредиторской задолженности. Заявлено о процессуальном нарушении, связанном с неправильным возвращением замечаний заявителя на протокол судебного заседания от 15.08.2013, так как они были поданы в срок - 20.08.2013. Обращено внимание на то, что в протоколе на бумажном носителе отражены не все аргументы кредитора о недействительности Плана внешнего управления, озвученные в заседании.

Представитель внешнего управляющего поддержал возражения, изложенные в отзыве. Должник, по его мнению, обладает достаточными ресурсами для реализации Плана внешнего управления (далее - План ВУ) по утвержденным мероприятиям. Осуществление финансово-хозяйственной деятельности должника с обоснованным контролем за расходованием средств по текущим платежам в течение срока внешнего управления позволяет накапливать денежные средства в целях осуществления строительства. Аккумулирование денежных средств без вложения в строительство нового корпуса не даст ожидаемого результата - возможности осуществить расчет со всеми кредиторами должника. Анализ финансового состояния должника показал возможность увеличения торговых площадей за счет достройки и ввода в эксплуатацию данного объекта незавершенного строительства. Учитывая, что вопрос с земельным участком разрешен, что не требует дополнительных временных затрат по заключению нового договора аренды с Администрацией города Красноярска, а также в связи с выполнением части необходимых работ, реализация Плана внешнего управления ООО "Коммерц Строй" возможна и приведет к результату, согласованному условиями утвержденного Плана. Кредитор, требование которого обеспечено залогом, выступал инициатором проведения собрания кредиторов должника с вопросом повестки дня "Рассмотрение отчета внешнего управляющего", состоявшегося 13.06.2013. Из отчета внешнего управляющего от 13.06.2013, включающего данные бухгалтерского баланса должника, следует, что у должника имеется денежная сумма, позволяющая начать строительство нового корпуса в целях реализации Плана ВУ. Указание на то, что План ВУ сделан на основании экономических показателей 2011 года, безосновательно, так как План ВУ разрабатывался в начале 2013 года, и это не давало возможности использовать статистические данные 2012 года, так как обобщенные сведения по итогам 2012 года отсутствовали. Заявитель не воспользовался правом на обжалование результатов собрания кредиторов от 01.03.2013, чем лишился права на оспаривание Плана внешнего управления ООО "Коммерц Строй", так как данное решение принималось надлежащим количеством голосов кредиторов, обеспечивших явку полномочных представителей для реализации своих прав при голосовании по вопросам повестки дня. Дополнительно пояснений по финансовому состоянию должника в судебном заседании дать не смог, как и документов о ходе реализации Плана внешнего управления на настоящий момент.

В отзыве на апелляционную жалобу компания "Тичеона Лимитед" просила оставить определение без изменения, отметив, что План внешнего управления утвержден на собрании кредиторов при единогласном положительном голосовании. Согласно Плану внешнего управления предполагается реализация недвижимого имущества, не только находящегося в залоге у подателя жалобы, но также построенного в соответствии с Планом внешнего управления.

Законность и обоснованность определения проверены в апелляционном порядке с применением части 3 статьи 156 и части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав доводы подателя апелляционной жалобы в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки выводов суда по фактическим обстоятельствам и иного применения норм материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.08.2011 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "Коммерц Строй" о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением от 08.09.2011 в отношении Общества введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Замарацкая Елена Александровна, сведения о чем опубликованы 17.09.2011.

Определением от 30.12.2011 в реестр требований кредиторов ООО "Коммерц Строй" включено требование Компании С.Р.Р.Б.В. в размере 1817274000 руб. основного долга как обеспеченное залогом имущества должника с отнесением в части основного долга в 3-ю очередь удовлетворения требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.12.2012 по заявлению должника и временного управляющего в отношении ООО "Коммерц Строй" введено внешнее управление сроком на 18 месяцев. Внешним управляющим утверждена Замарацкая Елена Александровна. Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 15.12.2012.

01.03.2013 собранием кредиторов ООО "Коммерц Строй" в составе компаний "РТМ Фермегенсбератунгс ГибХ", "Тичеона Лимитед" и ООО "ПремиумСтрой" в присутствии внешнего управляющего должника Замарацкой Е.А. утвержден План внешнего управления ООО "Коммерц Строй" на период с февраля 2013 по май 2014 года.

В качестве запланированных по восстановлению платежеспособности должника мероприятий значатся:

1. заключение долгосрочного договора земельного участка, находящегося по адресу действующего торгового центра, где будет осуществлено строительство нового корпуса торгового центра;

2. строительство нового корпуса торгового центра;

3. осуществление мероприятий по улучшению рентабельности объекта. Повышение арендных ставок на 8-10% по имеющимся торговым площадям и привлечение новых крупных арендаторов нового профиля - товаров для дома и магазинов модной одежды;

4. осуществление мероприятий в рамках внешнего управления: взыскание дебиторской задолженности и снятие арестов имущества должника ООО "Коммерц Строй";

5. аккумулирование денежных средств для осуществления текущей деятельности и осуществления расчетов с кредиторами;

6. поиск потенциальных покупателей и проведение переговоров и согласований;

7. подготовка и проведение торгов по продаже объектов недвижимости ООО "Коммерц Строй";

8. заключение договора купли-продажи по объектам недвижимости с победителем торгов и проведение расчетов по договору;

9. аккумулирование денежных средств и подача ходатайства о завершение процедуры внешнего управления и переходе к расчетам с кредиторами.

Не имя права голоса на собрании, залоговый кредитор реализовал возможность на оспаривание действительности Плана внешнего управления в соответствии с пунктом 6 статьи 107 Закона о банкротстве.

Оценив представленные доказательства на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд первой инстанции признал недействительным План внешнего управления ООО "Коммерц Строй" в части продажи объектов недвижимости, находящихся в залоге, без согласия залогового кредитора, не усмотрев нарушений прав и законных интересов последнего в остальном, отметив возможность изменения Плана внешнего управления в случае появления новых обстоятельств.

В обжалуемой части выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Законный интерес залогового кредитора и нарушение прав необоснованным Планом внешнего управления обусловлены возможностью удовлетворения его требований в соответствии с пунктом 2.1 статьи 138 Закона о банкротстве в толковании норм материального права в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" за счет оставшейся суммы после расчетов из 20% выручки от реализации предмета залога, на которые влияют обстоятельства реализации Плана внешнего управления.

Ход процедуры банкротства не должен создавать впечатление дисбаланса интересов кредиторов и должника, согласно части 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве конкурсное производство - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Согласно той же статье внешнее управление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

Как следует из материалов дела, ООО "Коммерц Строй" занималось в качестве основного вида деятельности сдачей в аренду нежилых помещений (находящихся в залоге у компании "С.Р.Р.Б.В." (C.R.R.B.V.) с определенного периода).

В Плане внешнего управления на период с февраля 2013 года по май 2014 года отмечено, что утрата платежеспособности вызвана отсутствием контроля за своевременным и полным перечислением арендаторами платы за использование помещений, притом, что ежемесячная выручка, получаемая должником от арендаторов, не способна покрывать потребность в денежных средствах для оплаты текущих долгов.

Улучшение менеджмента арендных отношений со стороны руководящих органов должника в процессе наблюдения или внешнего управления не подтверждена, как и наличие соответствующих кадров.

Согласно данным бухгалтерской отчетности должника за 1-й квартал 2013 года, сформированным лицом, чьи полномочия не подтверждены согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 94 Закона о банкротстве и пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", остатки денежных средств и денежных эквивалентов не превышают показателей 2986 тыс. - 3822 тыс. рублей. Из дебиторской задолженности, подтвержденной документально в размере 134539 тыс. руб., ликвидной считается задолженность арендаторов.

Таким образом, основной вид деятельности не позволяет считать достижимыми цель восстановления платежеспособности должника ни по факту, ни арифметически по представленным документам, и тем более - переход к расчетам с кредиторами, чьи требования в сумме составляют 4.914.743.753 руб. 67 коп.

При этом расходы на процедуру внешнего управления на установленные 18 месяцев рассчитаны, согласно Плану внешнего управления, в сумме свыше 280 млн. руб., что при заявленной в плане продаже недвижимого имущества в составе имеющегося заложенного и планируемого к постройке с ценой в 5 млрд. руб. не позволяет считать возможной к реализации цели восстановления платежеспособности должника, так как долговые обязательства превысят выручку притом, что её получение не подтверждено, прежде всего, исходя из недоказанности реальности строительства объекта недвижимости.

Материалами дела не подтверждается наличие у ООО "Коммерц Строй" земельного участка под строительство. Как следует из договора аренды земельного участка N 1475 от 17.08.2004 с последующими дополнениями, земельный участок общей площадью 7936 кв.м., расположенный в городе Красноярске, Октябрьский район, ул. Телевизорная, д. 1, предназначен для целей эксплуатации нежилого здания, что отражено и в кадастровом плане земельного участка.

Назначение земельного участка не изменено, согласно дополнениями к договору от 2011 года, и судебному акту по делу N А33-5239/2013.

Доводы внешнего управляющего не соответствуют толкованию норм материального права в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 N 1756/13.

Соответствующие нормам Градостроительного кодекса РФ документы, в том числе на строительство объекта недвижимости на определенном земельном участке, не представлены, как и утвержденный проект, сметы на строительство, требуемые для экономического обоснования заявленного в Плане внешнего управления способа восстановления платежеспособности должника.

Причем в Плане внешнего управления отмечается недостаточность ликвидных активов должника, отсутствие собственных оборотных средств и наличие признаков неплатежеспособности должника, которую он не может восстановить самостоятельно.

На момент рассмотрения апелляционной жалобы новые данные по сравнению с имеющимися в деле и озвученными в судебном заседании 15.08.2013, согласно аудиозаписи судебного заседания, о реализации Плана внешнего управления внешним управляющим не представлены.

В отчете внешнего управляющего от 13.06.2013 выражено предложение о продлении срока внешнего управления, что подтверждает доводы подателя апелляционной жалобы о нереальности Плана внешнего управления.

При отсутствии экономического обоснования возможности восстановления платежеспособности должника, установления соответствующих сроков, условий и порядка реализации предложенных мер, неопределенности расходов, План внешнего управления ООО "Коммерц Строй" подлежит признанию недействительным в полном объеме, как нарушающий права кредиторов, не отвечающий требованиям закона (статьи 2, 106, 20.3 п. 4 Закона о банкротстве), направленный не на восстановление платежеспособности должника, а увеличение текущий расходов и затягивание процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Процессуальный довод подателя апелляционной жалобы отклонен как не образующий условий по части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ притом, что согласно пункту 6 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" возвращение замечаний на протокол судебного заседания по факту не соответствовало абзацу 2 части 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и приоритет, согласно пункту 16 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 (ред. от 12.07.2012) "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", отдается аудиозаписи судебного заседания, которая имеется в деле. Частичный отказ в удовлетворении заявления кредитора основан не на неполноте исследования доказательств (включая объяснения лиц, участвующих в деле), а на приведенной судом первой инстанции оценке.

Руководствуясь статьями 176, 223, 268 ч. 5, 270 ч. 1 п. 4, 272 ч. 4 п. 3, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение арбитражного суда первой инстанции от 20.08.2013 в части отказа в удовлетворении заявления кредитора Компании "С.Р.Р.Б.В." (C.R.R.B.V.) отменить.

Признать недействительным План внешнего управления ООО "Коммерц Строй" на период с февраля 2013 года по май 2014 года, утвержденный 01.03.2013 собранием кредиторов.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

Е.Г. Глазков Е.К. Зайцева