Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2013 г. N 09АП-30743/13

г. Москва

30 октября 2013 г.

Дело N А40-115023/12-27-1069

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Е.Б. Расторгуева, Д.Н. Садиковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.О. Тимошенко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО "Тюменьэнерго", ОАО "ФСК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2013 г.

по делу N А40-115023/2012

по иску ООО "Нижневартовский ГПК"

к ОАО "ФСК ЕЭС"

третьи лица: ОАО "Тюменьэнерго", ОАО "Межрегионэнергосбыт"

об обязании заключить договор

при участии в судебном заседании:

от истца: Гарькавый Ю.П. (по доверенности от 30.05.2013),

Неверов Ю.В. (по доверенности от 07.12.2012),

Ищенко М.Л. (по доверенности от 10.10.2013),

от ответчика: Фаева Д.Ю. (по доверенности от 25.09.2013)

от третьего лица:

от ОАО "Тюменьэнерго" - Малинина Е.С. (по доверенности от 12.08.2013), Марков В.В. (по доверенности от 05.04.2012),

от ОАО "Межрегионэнергосбыт" - Нефедов Д.В. (по доверенности от 08.08.2013), Томасова Я.Р. (по доверенности от 30.04.2013)

УСТАНОВИЛ

ООО "Нижневартовский ГПК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "ФСК ЕЭС" об обязании подписать и направить в адрес ООО "Нижневартовский ГПК" договор на оказание услуг по передаче электрической энергии по Единой национальной энергетической сети в соответствии с п.20 Правил недискриминационного доступа согласно заявке (проекту договора) исх.N 13-0987 от 06 июля 2012 года, за исключением точек поставки BJI-110 кВ Мегион-ГПП-1 - 1-я цепь и BЛ-110 кВ Мегион-ГПП-1 - 2-я цепь, исключив из проекта договора: п.2.4 из Приложения N 1, п.1 и п.2 из Приложения N 3, п.1 из Приложения N 9; взыскании в пользу ООО "Нижневартовский ГПК" государственной пошлины в размере 4 000 руб. (с учетом принятия изменения требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ, л.д.1, т.4).

Решением суда от 19 июня 2013 года исковые требования удовлетворены. Самостоятельные требования ОАО "Минрегионэнергосбыт" оставлены без удовлетворения. При этом суд пришел к выводу, что ОАО "Тюменьэнерго" не может оказывать услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС истцу с использованием только коммутационного оборудования подстанции ПС 220/110/10/6 кВ "Мегион", взятого в аренду, в отдельности от остального оборудования ПС 220/110/10/6 кВ "Мегион".

Между ОАО "ФСК ЕЭС" и ООО "Нижневартовский ГПК" имеется технологическое присоединение линий BЛ-110 кВ к ПС 220/110/10/6 кВ "Мегион" и по линиям BЛ-220 кВ "Трачуковская - ГПП-2" и BЛ-220 кВ "ГПП-2-Сибирская" независимо от наличия договора аренды N ЭСХ-2011/27 от 07.10.2011 г.

В связи с чем посчитал, что надлежащей сетевой компанией для истца является ОАО "ФСК ЕЭС".

С решением не согласились ответчик и третье лицо ОАО "Томеньэнерго", по делу поданы две апелляционные жалобы.

По мнению заявителей жалоб, суд неправильно применил п. 1 ст. 426 ГК РФ, статьи 8, 9 ФЗ "Об электроэнергетике", пункт 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - "Правила недискриминационного доступа", "Правила") не применил норму права, подлежащую применению, а именно подпункт "в" пункта 24 Правил недискриминационного доступа и сделал несоответствующий вышеуказанным нормам права вывод о том, что заключение договора оказания услуг по передаче энергии по сетям ЕНЭС является обязательным для ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "ФСК ЕЭС" обязано заключить такой договор с каждым обратившимся потребителем (абзац 11 страницы 2 Решения суда), наличие договора аренды NЭСХ-2011/27 от 27,10.2011 заключенного между ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "Тюменьэнерго" не является основанием для отказа Истцу в исковых требованиях к Ответчику.

Суд неправильно истолковал пункты 5, 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и сделал неверный вывод о том, что в случае, когда собственник или иной законный владелец объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, ограничен в соответствии с ФЗ "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, потребитель (ООО "Нижневартовский ГПК"), энергопринимающие устройства которого присоединены к таким объектам ЕНЭС, заключают договор с организацией по управлению ЕНЭС (ОАО "ФСК ЕЭС").

Суд сделал неверный вывод о том, что ОАО "Тюменьэнерго" не может оказывать услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС Истцу с использованием разъединителей подстанций и последних пролетов ВЛ 220 кВ.

Суд не учел наличия договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 8-У/НВГПК.539/08 от 23.09.2008 между ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "Нижневартовский ГПК", подписанных истцом Актов снятия показаний приборов учета по точкам поставки электрической энергии для определения сальдо-перетока из сети филиала ОАО "Тюменьэнерго" Нижневартовские электрические сети в сеть ООО "Нижневартовский ГПК", и отсутствии каких-либо доказательств оказания услуг истцу со стороны ответчика.

Суд неправомерно распространил действия договора на прошедшее время с 01 августа 2012 года.

Суд не учел правовых позиций, высказанных в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12435/12 от 12.03.2013 г. и N 13083/08 от 25.02.2009 г..

В дополнениях к апелляционной жалобе ОАО "ФСК ЕЭС" указывает на внесенные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.07.2013 г. N 652 изменения в п.15 (1) Правил недискриминационного договора, в связи с чем вступление решения суда в законную силу приведет к нарушению п.1 ст.422 ГК РФ.

Третье лицо ОАО "Минрегионэнергосбыт" просит проверить решение от 19 июня 2013 года только в обжалуемой его части, касающейся удовлетворения требований, заявленных к ОАО "ФСК ЕЭС".

Истец просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционные жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ходатайства ОАО "Тюменьэнерго" о приостановлении производства по апелляционной жалобе до вступления в законную силу судебного акта по дела N А75-8164/2013 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и об отложении судебного заседания по рассмотрению настоящего дела до рассмотрения кассационной жалобы ООО "Белозерский газоперерабатывающий комплекс" по делу N А40-115013/2002, поскольку ОАО "Тюменьэнерго" не указаны те фактические обстоятельства, которые возможно установить исключительно в рамках дела N А75-8164/2013 (ст.69 АПК РФ), а отложение дела до рассмотрения кассационной жалобы ООО "Белозерский газоперерабатывающий комплекс" - лица, не участвующего в настоящем разбирательстве, приведет к необоснованному затягиванию производства по данному делу.Кроме того, отложение судебного разбирательства возможно на срок, не превышающий одного месяца, тогда как кассационная жалоба назначена на 18.11.2013 г. (ст.158 АПК РФ).

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 19 июня 2013 года в обжалуемой части и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, истец заключил с ОАО "Межрегионэнергосбыт" (энергосбытовая организация) договор купли-продажи электрической энергии N 280 от 20.09.2007 года.

Предъявляя иск, истец указал на то, что заявлением от 03.07.2012 года исх. N 13/0965 уведомил ОАО "Межрегионэнергосбыт" о намерении с 01 августа 2012 года самостоятельно урегулировать отношения по передаче электрической энергии по ЕНЭС с надлежащей сетевой компанией - ОАО "ФСК ЕЭС".

Из материалов дела усматривается, что технологическое присоединение электрических сетей ООО "Нижневартовский ГПК" осуществлено к объектам ЕНЭС: ПС 220 кВ "Мегион", BЛ 220 кВ "Трачуковская -ГПП-2", BЛ 220 кВ "ГПП-2 - Сибирская", которые принадлежат на праве собственности ОАО "ФСК ЕЭС", за исключением точек поставки ВЛ-110 кВ Мегион-ГПП-1 - 1-я цепь и BЛ -110 кВ Мегион-ГПП-1 - 2-я цепь.

Из материалов дела следует, что ООО "Нижневартовский ГПК" заявкой N 13-0987 от 06.07.2012 года обратилось к ОАО "ФСК ЕЭС" с предложением заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии по Единой национальной (общероссийской) электрической сети, установив срок вступления в силу договора с 01 августа 2012 года.

Письмом от 31 июля 2012 года N БР-6365 ОАО "ФСК ЕЭС" отказало в заключении договора на оказание услуг.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью оказывает на возмездной договорной основе услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети субъектам оптового рынка, а также иным лицам, имеющим на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании объекты электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

В соответствии с абз. 3 п.1 ст. 9 ФЗ "Об электроэнергетике" заключение договора оказания услуг по передаче энергии по сетям ЕНЭС является обязательным для ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "ФСК ЕЭС" обязано заключить такой договор с каждым обратившимся потребителем, удовлетворяющим необходимым нормативным требованиям.

В соответствии с п. 5 и п. 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, в случае, когда собственник или иной законный владелец объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, ограничен в соответствии с ФЗ "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, потребитель (ООО "Нижневартовский ГПК"), энергопринимающие устройства которого присоединены к таким объектам ЕНЭС, заключают договор с организацией по управлению ЕНЭС. Организацией по управлению ЕНЭС является ОАО "ФСК ЕЭС".

Согласно представленному истцом в материалы дела письменному доказательству - мнению специалиста ЗАО "ПФ компания СКАФ" Заместителя генерального директора по энергоаудиту, доктора технических наук, академика РАЕН, профессора Колесникова А.И.: "Взятое оборудование в аренду (разъединители) не имеет физического соединения с линиям BJI 110 кВ, так как между ними находится оборудование ПС 220\110\10\6 кВ "Мегион" (линейные порталы 110 кВ линий "Мегион-ГПП-2 1-ой и 2-ой цепи" на ОРУ 110 кВ на ПС 220\110\10\6 кВ "Мегион", натяжные гирлянды изоляторов, петли на этих порталах, спуски, шлейфовые спуски на конденсаторы связи и конденсаторы связи 110 кВ), которое в договоре аренды отсутствует, то есть осталось во владении у ОАО "ФСК ЕЭС". На основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что при наличии договора аренды ЖЭСХ-2011/27 от 07.10.2011 г. физическое место присоединение электрических сетей ООО "Нижневартовский ГПК" к оборудованию ПС 220\110\10\6 кВ "Мегион" ОАО "ФСК ЕЭС" не изменилось и технологическое присоединение имеется".

Указанное заключение приобщено истцом к материалам дела 19 октября 2012 года вместе с письменными пояснениями от 18 октября 2012 года.

Между тем, ни ответчик, ни третье лицо ОАО "Тюменьэнерго" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, закончившегося 15 июля 2013 года, ходатайства о проведении судебной экспертизы для установления факта наличия (отсутствия) технологического присоединения энергопринимающих устройств истца к объектам электросетевого хозяйства ОАО "ФСК ЕЭС" (п.п. в п.24 Правил недискриминационного доступа) не заявили (ст.ст. 65, 82 АПК РФ).

Следовательно, выводов заключения специалиста о том, что физическое место присоединения электрических сетей истца к оборудованию ПС 220/010/10/6 кВ "Мегион" ОАО "ФСК ЕЭС" не изменилось, и технологическое присоединение истца к сетям ответчика имеется, не опровергли.

В этой связи, в силу отсутствия технологического присоединения истца к сетям ОАО "Тюменьэнерго", даже как арендатора оборудования по договору аренды N ЭСХ-2011/27 от 07.10.2011 г., ОАО "Тюменьэнерго" действительно не может являться для истца надлежащей сетевой организацией и оказывать истцу услуги по передаче электрической энергии.

Иное толкование невозможно, так как напрямую противоречило бы п.п. в п.24 Правил недискриминационного доступа.

Соответственно, доводы апелляционных жалоб о том, что суд неправильно применил п. 1 ст. 426 ГК РФ, статьи 8, 9 ФЗ "Об электроэнергетике", пункт 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - "Правила недискриминационного доступа", "Правила") не применил норму права, подлежащую применению, а именно подпункт "в" пункта 24 Правил недискриминационного доступа и сделал несоответствующий вышеуказанным нормам права вывод о том, что заключение договора оказания услуг по передаче энергии по сетям ЕНЭС является обязательным для ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "ФСК ЕЭС" обязано заключить такой договор с каждым обратившимся потребителем (абзац 11 страницы 2 Решения суда), наличие договора аренды NЭСХ-2011/27 от 27,10.2011 заключенного между ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "Тюменьэнерго" не является основанием для отказа Истцу в исковых требованиях к Ответчику. Суд неправильно истолковал пункты 5, 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и сделал неверный вывод о том, что в случае, когда собственник или иной законный владелец объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, ограничен в соответствии с ФЗ "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, потребитель (ООО "Нижневартовский ГПК"), энергопринимающие устройства которого присоединены к таким объектам ЕНЭС, заключают договор с организацией по управлению ЕНЭС (ОАО "ФСК ЕЭС").Суд сделал неверный вывод о том, что ОАО "Тюменьэнерго" не может оказывать услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС Истцу с использованием разъединителей подстанций и последних пролетов ВЛ 220 кВ, отклоняются судебной коллегией.

Довод заявителей апелляционных жалоб о наличии отношений по оказанию услуг по передаче электрической энергии в точки поставки истца, подтверждением чего может служить договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 8-У/НВГПК.539/08 от 23.09.2008 между ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "Нижневартовский ГПК", подписанные истцом Акты снятия показаний приборов учета по точкам поставки электрической энергии для определения сальдо-перетока из сети филиала ОАО "Тюменьэнерго" Нижневартовские электрические сети в сеть ООО "Нижневартовский ГПК", и отсутствии каких-либо доказательств оказания услуг истцу со стороны ответчика не принимаются судебной коллегией в силу следующего.

Исходя из текста договора и приложений к нему Исполнителем услуг по данному договору является ООО "Нижневартовский ГПК", а ОАО "Тюменьэнерго" как держатель "котла" в Тюменской области является получателем услуги по передаче электрической энергии субабонентам имеющим договор с ГП или другими энергосбытовыми компаниями.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 8-У/НВГПК.539/08 от 23.09.2008 г. истец обязан был подписать независимо от договора с ОАО "ФСК ЕЭС", т.к. осуществляет деятельность по передаче электрической энергии субабонентам подключенным к его сетям на низком напряжении.

По данному договору со стороны сетевой компании ОАО "Тюменьэнерго" не выставлялись в адрес Истца с момента заключения по настоящее время счета, счета- фактуры или акты о выполненных работах по договору оказания услуг по передаче электрической энергии для собственного потребления Истца.

Кроме того, отсутствие между истцом и ОАО "Тюменьэнерго" договорных отношений признавало и само третье лицо в письме от 14 августа 2012 года N ПД-4961 именуя отношения по спорным точкам поставки бездоговорными.

Услуги по передаче электрической энергии, начиная с 01 августа 2012 года не оказывались истцом и ОАО "Межрегионэнергосбыт" в рамках урегулирования отношений по передаче электрической энергии по договору N 280 от 20.09.2007 г., в подтверждение чего представлено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2013 г. N А40-42125/13.

Утверждение ответчиков о неправомерном распространении действия условий договора на отношения сторон, начиная с 01.08.2012 г., не принимается судебной коллегией, поскольку для ответчика договор оказания услуг по передаче электрической энергии является публичным (п.9 Правил N 861).

При этом, п.23 Правил 861 содержит специальную норму, регулирующую момент заключения договора с даты получения сетевой организацией подписанного заявителем проекта договора, если иное не установлено договором или решения суда.

Установив, что ответчик и третье лицо ОАО "Тюменьэнерго" не представили в настоящее дело доказательств того, каким образом с 01 августа 2012 года услуги по передаче электрической энергии оказывались истцу со стороны ОАО "Тюменьэнерго", суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об установлении договорных отношений с ответчиком с 01 августа 2012 года.

Утверждение заявителей жалоб о принятии решения в разрез с судебной практикой, определенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13083/08 от 25.02.2009 г. и N 12435/12 от 12.03.2013 г., не нашел своего подтверждения, так как в настоящем деле суд о недействительности договора аренды N ЭСХ-2011/27 от 07.10.2011 г. и применении последствий его недействительности не высказывался (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13083/08), а удовлетворил иск, не исходя из порочности договора аренды, а в силу того обстоятельства, что даже договор аренды N ЭСХ-2011/27 от 07.10.2011 г. не изменяет существа отношений по наличию технологического присоединения истца именно к сетям ОАО "ФСК ЕЭС".

Соответственно, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13083/08 от 25.02.2009 г. не относимо к настоящему спору.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2013 г. N 12435/12 является не просто не схожим, а противоположным по фактическим обстоятельствам с настоящим делом, так как в деле N А76-10850/2011 Арбитражного суда Челябинской области стороны (ОАО "ЧЭМК" и ОАО "МРСК "Урала") ежемесячно подписывали акты приема-передачи услуг по передаче электрической энергии, ОАО "ЧЭМК" производил оплату этих услуг.

Тогда как в настоящем деле нет ни подписанных между истцом и ОАО "Тюменьэнерго" актов об оказанных услугах, ни оплат этих услуг, ни даже выставленных истцу счетов, счетов-фактур для производства оплаты по оказанным услугам передачи электрической энергии на собственное потребление.

Согласно ч.1 ст.13 АПК РФ, арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, актов органов местного самоуправления.

Таким образом, внесенные в п.15 (1) Правил недискриминационного доступа изменения Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.07.2013 г. N 652, принятым после оглашения решения, не могут служить основанием для его отмены, а должны быть учтены в процессе исполнения публичного договора (ч.4 ст.416 ГК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2013 года по делу N А40-115023/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.Б. Расторгуев Д.Н. Садикова