Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2013 г. N 09АП-42235/13

г. Москва

18 декабря 2013 г.

Дело N А40-90092/12

Резолютивная часть постановления объявлена "11" декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Л. Храмцовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 по делу N А40-90092/12, принятое судьей О.Ю. Суставовой по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" (ОГРН 1027739898284, 127006, г. Москва, Страстной бульвар, д. 9) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (ИНН 7702327955, 129223, г. Москва, пр. Мира, д. 191) о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заинтересованных лиц - Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 - Кононова Т.В. по дов N ММВ-10-4/1203 от 14.12.2011, Мохов П.Е. по дов N04-14/00167 от 14.01.2013, Рыбенко К.И. по дов б/н от 09.01.2013, Краснов М.Е. N04-17/00479 от 17.01.2013, Кочкин А.С. по дов N 04-17/16930 от 13.11.2013, Грибков И.С. по дов N 04-17/16929 от 13.11.2013, Званков В.В. по дов б/н от 17.01.2013, Овчар О.В. по дов N 04-17/00898 от 24.01.2013

от заявителя - Бурьянов В.В. по дов N 13/2-55д тот 29.04.2011, Суздалев С.Н. по дов N13/2-70д от 18.05.2011.

УСТАНОВИЛ:

Решением от 31.10.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" требований о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 12.03.2012 N4/18 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2008 и 2009 годы на общую сумму 560 136 257 руб.; начисления пеней по налогу на прибыль организаций на общую сумму 771 040 940 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008 и 2009 годы на общую сумму 2 800 681 281 руб., уплатить штрафы и пени; возложения обязанности внести необходимые исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части признания недействительным требований N 69 и N 71 об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов по состоянию на 28.06.2012 С общества с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" взыскано в пользу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N2 расходы на проведение судебной оценочной экспертизы в размере 380 000 руб. Общество с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель Общество с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N2 полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В ходе судебного заседание суда апелляционной инстанции представителем Общества с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" (далее - Заявитель, Общество) заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела Акта экспертного исследования ООО "Московский центр экспертизы и оценки" от 10.09.2013 N 02/08, указанного в качестве приложения к дополнению к апелляционной жалобе. Представитель Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - Инспекция, налоговый орган) возражал против приобщения указанного акта экспертного исследования к материалам дела. Суд апелляционной инстанции отклоняет данное ходатайство по следующим основаниям.

Дополнение к апелляционной жалобе ООО "Газпром экспорт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 с приложенным, в том числе, Актом экспертного исследования от 10.09.2013 N 02/08, письма СК России от 17.10.2013 N 216/1-2522-13 согласно отметки канцелярии суда представлено в Девятый арбитражный апелляционный суд 10.12.2013 г. При этом в качестве обоснования не представления названных документов в суд первой инстанции ООО "Газпром экспорт" ссылается на невозможность представить данное доказательство в суд первой инстанции, дословно, в силу неожиданного вынесения Судом Решения 05.09.2013, тогда как Общество получило Акт N 02/08 только 10.09.2013, в этой связи Общество ходатайствует о приобщении Акта экспертного исследования N 02/08 от 10.09.2013 к материалам дела на данном этапе рассмотрения".

Вместе с тем из материалов дела следует, что заявление Общества о признании недействительным решения Инспекции по выездной налоговой проверке от 12.03.2012 N 4/18, а также требования Инспекции NN 69, 71 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.06.2012, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции на протяжении одного года и трех месяцев. При этом судом первой инстанции проведено 22 судебных заседания. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 по настоящему делу опубликовано (согласно информации официального сайта ВАС РФ) 19.11.2013. Таким образом, у Заявителя имелось достаточно времени для получения и представления в суд первой инстанции доказательств, которые, по мнению Общества, подтверждают обоснованность его доводов.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что из приложенного к дополнению к апелляционной жалобе ООО "Газпром экспорт" Акта экспертного исследования ООО "Московский центр экспертизы и оценки" от 10.09.2013 N 02/08 следует, что исследование начато 13 августа 2013 года в 11 часов 19 минут. В этот же день - 13 августа 2013 года в 16 часов 00 минут состоялось судебное разбирательство в суде первой инстанции по настоящему делу, при этом Общество в апелляционной жалобе не приводит доказательств того, что Арбитражный суд г. Москвы был поставлен в известность о намерении Общества представить акт экспертного исследования, который подтверждал бы позицию налогоплательщика, ввиду их фактического отсутствия. После 13 августа 2013 года, судом первой инстанции, было проведено еще три судебных заседания по настоящему делу, в процессе проведения которых ООО "Газпром экспорт" не заявлено доводов относительно представления в суд новых документов.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ООО "Газпром экспорт" о приобщении к материалам письма Следственного комитета Российской Федерации от 17.10.2013 N 216/1-2522-13, по следующим основаниям.

Согласно части 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу статьи 67 АПК РФ Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. В силу статьи 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В данном случае упомянутое письмо СК России от 17.10.2013 не является доказательством, которое является относимым к настоящему делу доказательством по следующим основаниям. Из представленного в суд апелляционной инстанции письма, следует, что поданное в Следственный комитет Российской Федерации заявление Бурьянова В.В. (отсутствует в материалах апелляционной жалобы) о представлении в Арбитражный суд г. Москвы заведомо ложного заключения эксперта и другим вопросам. Из прилагаемого письма не представляется возможным установить в рамках какого дела представлено заключение эксперта (отсутствует указание на номер настоящего дела); какое заключение представитель ООО "Газпром экспорт" Бурьянов В.В. считает ложным (в письме отсутствует конкретизация о том, какое заключение имеется ввиду); по каким другим вопросам представителем Общества подано заявление. Вместе с тем, из указанного письма Следственного комитета Российской Федерации следует, что в целях рассмотрения заявления Бурьянова В.В. организована проверка, по итогам проведения которой впоследствии представителю Общества будет сообщено. Таким образом, упомянутое письмо СК России от 17.10.2013 N 216/1-2522-13 не содержит какой-либо информации доказательственного значения, что само по себе является основанием для признания упомянутого письма относимым к настоящему делу доказательством. Также суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайства Общества о вызове для допроса в судебное заседание эксперта Тимофеевой Н.В. и экспертов ЗАО "Финансовый консультант" Родина М.Г., Оленина О.В., Федотова Е.Б. Дунаевой Н.С., поскольку полагает возможным рассмотреть настоящее дело по представленным в его материалы доказательствам, в том числе экспертным заключениям.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее Инспекция, налоговый орган) проведена в выездная налоговая проверка ООО "Газпром экспорт" (далее - Общество, Заявитель, налогоплательщик) по итогам которой составлен акт от 24.10.2011 N 96/18. С учетом выводов, изложенных в акте выездной налоговой проверки, а также возражений Заявителя, Инспекцией вынесено решение от 12.03.2012 N 4/18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение Инспекции). Решением Федеральной налоговой службы от 14.06.2012 N СА-4-9/9768@ решение Инспекции оставлено без изменений, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения. Не согласившись с указанными решениями налогового органа, Общество, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением от 28.06.2012 N 13-292 о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.03.2012 N 4/18 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2008-2009 гг. на общую сумму 560 136 257 руб. 00 коп.; начисления пеней по налогу на прибыль организаций на общую сумму 771 040 940 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008-2009 гг. на общую сумму 2 800 681 281 руб., уплатить штрафы и пени; возложения обязательств по внесению необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также о признании недействительными требований Инспекции N69 и N 71 об уплате налогов, сборов, пеней и штрафных санкций по состоянию на 28.06.2012. По мнению суда апелляционной инстанции, Арбитражный суд г. Москвы решением от 31.10.2013 г. обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в связи со следующим.

Пункт 1.1. мотивировочной части решения Инспекции.

По данному пункту решения инспекции налоговым органом установлено, что Обществом неправомерно, в нарушение статьи 40, статьи 247, пункта 1 статьи 248, пунктов 1, 2 статьи 249, пункта 6 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций по внешнеторговой сделке от реализации газа горючего природного взаимозависимому лицу по ценам ниже рыночных на сумму 11 711 006 580 рублей, в результате чего, сумма не уплаченного налога на прибыль организаций составила 2 800 198 200 рублей.

Как следует из материалов проверки, основным видом хозяйственной деятельности Общества в проверяемом периоде является оказание посреднических услуг по экспорту природного газа, сжиженных нефтяных газов, нефти и продуктов нефтехимии, импорту природного газа. Посреднические услуги оказывались по договорам комиссии, на основании которых Общество в интересах ОАО "Газпром" заключались договоры поставки природного газа. При этом, в проверяемом периоде ООО "Газпром экспорт" совершена сделка по реализации собственного природного газа, носящая разовый характер.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО "Газпром экспорт" реализовало природный газ взаимозависимому лицу Компании ZMB GmbH (Германия), (Gazprom Germania GmbH (Германия)- правопреемник ZMB GmbH (Германия)) по Контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15 (т.4 л.д. 4-36). Исходя из условий Контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 (т.4 л.д. 4-36) и дополнительных соглашений к нему, действовавших в проверяемом периоде, Общество (Продавец) поставило, а ZMB GmbH (Германия) и Gazprom Germania GmbH (Покупатель) (правопреемник ZMB GmbH (Германия)) приняло, на условиях поставки DAF (транспортировка до границы), газ горючий природный в объеме 2 430 000 000 м3 в период с 01.01.2008 до контактных суток 31.12.2008 и 2 092 349 432 м3 в период с 01.01.2009 до контактных суток 31.12.2009. Поставка осуществлялась в соответствии с графиком поставки. Согласно грузовым таможенным декларациям (графа "Страна назначения"), поставка осуществлялась в Германию. Отправителем, декларантом и лицом ответственным за финансовое урегулирование в ГТД по контракту заявлено одно лицо - ООО "Газпром экспорт". Поставленный на экспорт газ горючий природный, являлся российским газом, приобретенным ООО "Газпром экспорт" у ООО "Сибгазтранзит" (ИНН 7713635285) по договору поставки газа N 2102-07-15R от 31.10.07 (т.3 л.д. 128-150, т.4 л.д. 37-38) в следующих объемах:

2008 год - 2 430 000 000 м3 на общую сумму 6 257 250 000 рублей;

2009 год - 2 092 349 432 м3 на общую сумму 8 122 629 668.11 рублей.

Местом передачи газа от Общества (поставщик/продавец) к ZMB GmbH (Германия) и Gazprom Germania GmbH (правопреемник ZMB GmbH (Германия)) (покупатель/получатель), согласно пункту 1.10 Контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15, являлась таможенная граница Российской Федерации/Республика Беларусь - газоизмерительная станция (далее - ГИС) "Смоленск". Таким образом, весь объем газа горючего природного, приобретенного у ООО "Сибгазтранзит", в дальнейшем реализован Обществом Компаниям ZMB GmbH (Германия) и Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия).

Согласно пункту 4.7 статьи 4 контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15, право собственности на природный газ переходит к покупателю, в пункте сдачи-приемки газа. Качество передаваемого природного газа соответствует ОСТу 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам". Таким образом, за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 в рамках Контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 Общество поставило, а Компания "ZMB GmbH" (Германия) и "Gazprom Germania GmbH" (правопреемник ZMB GmbH (Германия)) приняла газ горючий природный в общем объеме 4 522 349 432 м3, на общую стоимость 26 617 933 454,84 рублей.

В апелляционной жалобе Обществом указано на отсутствие в Контракте каких-либо ограничений относительно последующих продаж или иного использования газа в отношении покупателя газа.

Вместе с тем, с целью осуществления контроля за последующим движением газа горючего природного, а также изменением его цены Инспекцией в рамках проведения мероприятий налогового контроля направлен запрос в Федеральное центральное ведомство по налогам Германии от 13.05.2010 N 2-3-16/259 о предоставлении информации в отношении немецкой компании Gazprom Germania GmbH (правопреемник ZMB GmbH (Германия). Согласно ответам Федерального центрального ведомства по налогам Германии исх. от 15.12.2010 N St I 901.2 - S 1323 RU - 57/10 (т. 7 л.д. 1-4) (дополнительное письмо от 09.02.2011 N St III 201.1 - S 1323 RU - 57/10 (т.7 л.д.5-14)) установлено, что газ горючий природный, приобретенный компаниями ZMB GmbH (Германия) и Gazprom Germania GmbH (правопреемник ZMB GmbH (Германия)) у ООО "Газпром экспорт" реализован в адрес резидентов Республики Кипр: компании "Tancredo Enterprises Limited" по контракту N 004238 и компании "Crysaor Holding Limited" по контракту N 004334. Федеральным центральным ведомством по налогам Германии также представлена информация по проданным объемам природного газа, цене продажи и пунктам передачи газа горючего природного (акт приемки - передачи газа составлялся на пограничном пункте Мальнов, таможенная граница Польша/Германия). Компании "ZMB GmbH" (Германия) и "Gazprom Germania GmbH" (правопреемник "ZMB GmbH" (Германия) поставили за период 2008-2009 гг. в адрес Компании "Tancredo Enterprises Limited" (по контракту N004238) и Компании "Crysaor Holding Limited" (по контракту N004334) газ горючий природный в общем объеме 4 522 349 432 м3, на общую сумму 29 681 680,20 рублей. Таким образом, объем поставляемого кипрским компаниям "Tancredo Enterprises Limited" и "Crysaor Holding Limited" газа горючего природного полностью совпадает с объемом газа, первоначально приобретенного ООО "Газпром экспорт" у ООО "Сибгазтранзит", а затем реализованного Компаниям ZMB GmbH (Германия) и Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия), которые, в свою очередь, перепродали его в том же объеме кипрским компаниям (Компании "Tancredo Enterprises Limited" (по контракту N004238) и Компании "Crysaor Holding Limited" (по контракту N004334).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в дальнейшем в пункте приема-передачи ГИС "Мальнов" в районе Франкфурт-на-Одере (без фактического перемещения товара) тот же объем газа горючего природного (4 522 349 432 м3) на основании Контракта от 10.01.2008 N 2102-08-21 Tancredo Enterprises Limited вновь приобретается ООО "Газпром экспорт" в рамках исполнения договора комиссии от 01.01.2004 N 4, заключенного с ОАО "Газпром". Таким образом, всего за период 2008-2009 год Компания "Tancredo Enterprises Limited" поставила, а ООО "Газпром экспорт" приняло газ природный в общем объеме 4 522 349 432 м3 на общую стоимость в рублевом эквиваленте - 38 021 565 594,30 рублей. Весь объем газа, приобретенный ООО "Газпром экспорт" у Компании "Tancredo Enterprises Limited", в дальнейшем был реализован следующим германским компаниям:

- Wingas GmbH в рамках Контракта от 17.09.1999 N 1 в 2008 году в объеме 1 931 123 000 м3 на общую сумму 569 619 555,03 EUR, в 2009 году объем поставки составил 1 557 493 081 м3 на сумму 332 111 195,38 EUR.

- Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH в рамках Контракта от 20.05.1992 в 2008 году в объеме 498 877 000 м3 на сумму 148 291 915,71 EUR, в 2009 году в объеме 6 534 856 351 м3 на сумму 134 967 791 EUR.

Таким образом, Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Общество реализовало природный газ взаимозависимому лицу Компаниями ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия) (доля участия в котором составляет 100%). Компании ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия), реализуют поступивший от ООО "Газпром экспорт" природный газ компаниям: "Tancredo Enterprises Ltd" (Республика Кипр) и "Crysaor Holding Limited". Впоследствии, тот же объем газа горючего природного, соответствующего ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам" был приобретен ООО "Газпром экспорт" у "Tancredo Enterprises Ltd" в рамках договора комиссии от 01.01.2004 г. N 4, заключенного с ОАО "Газпром", и реализован германским компаниям Wingas GmbH и Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH. При этом, фактического движения реализуемого газа на этапе продажи: "Tancredo Enterprises Ltd" (Республика Кипр) - ООО "Газпром экспорт" - Wingas GmbH и Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH, не осуществлялось, поскольку передача и прием природного газа, как установлено в ходе проверки, происходили в одном и том же пункте назначения - ГИС Мальнов.

Для определения рыночной цены по реализации в 2008 - 2009 году природного газа Обществом взаимозависимым лицам Компаниям ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия)) Инспекцией, использовалась официальная информация - экспертное заключение от 17.02.2012 N 01-06/1эз (далее - экспертное заключение), представленная ОАО "Всероссийский научно- исследовательский конъюнктурный институт" (далее - ОАО ВНИКИ) В Экспертном заключении N 01-06/1эз от 17.02.2012 указана рыночная стоимость на газ горючий природный, соответствующий ОСТу 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", поставляемый в Германию при переходе права собственности на газ на ГИС Смоленск, с учетом ограничительных условий, сделанных допущений, округлений, а также транспортных и комиссионных расходов. Принимая во внимание рыночные цены на газ горючий природный, соответствующий ОСТу 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", представленные в экспертном заключении N 01-06/1эз от 17.02.2012, установлено отклонение цен от рыночных цен в сторону понижения более чем на 20 %, в том числе по периодам: 2008 год - отклонение составляет (январь - 36,8%, февраль - 39%, март - 44,4%, апрель - 47,7%, май - 49,2%, июнь -52,1%, июль - 55,8%, август - 56,2%, сентябрь - 42,1%, октябрь - 52,5%, ноябрь - 50,4%, декабрь - 52,4%); декабрь 2009 на - 20,2%.

Таким образом, в результате применения цен на газ горючий природный по внешнеторговой сделке с взаимозависимыми Компаниями ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия)), установлено отклонение цен от рыночных цен в сторону понижения более чем на 20 %. Что в соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ является основанием для вынесения мотивированного решения о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары. Принимая во внимание рыночные цены на газ горючий природный, соответствующий ОСТу 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", представленные в экспертном заключении N 01-06/1эз от 117.02.2012, Инспекцией установлено, что Обществом не полностью уплачен налог на прибыль за 2008-2009 годы в сумме - 2 800 198 200 рублей.

Из материалов проверки следует, что газ, приобретаемый у "Tancredo Enterprises Ltd" (Республика Кипр) и реализуемый в дальнейшем ООО "Газпром экспорт" компаниям Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH и Wingas GmbH и газ, реализуемый налогоплательщиком Gazprom Germania GmbH, соответствует ОСТу 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам". При этом, условиями Контрактов требований к стране происхождения реализуемого газа не установлено, что свидетельствует об идентичности товара, реализуемого по сравниваемым сделкам. Все сопоставляемые сделки заключались на территории Российской Федерации. Так, местом заключения Контракта N 1 от 17.09.1999 по реализации газа Wingas GmbH является город Сочи. Контракт от 20.05.1992 N б/н по реализации газа Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH и Контракт N 2102-07-15 от 01.11.2007 по реализации газа Компании Gazprom Germania GmbH заключены в городе Москва. Объем реализации природного газа в проверяемом периоде по Контакту 2102-07-15 от 01.11.2007 с ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH соответствует объему по сопоставляемым Контрактам с Wingas GmbH и Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH и составляет 4 522 349 432 тыс. м.3. Период поставки и условия платежей также идентичны, что позволяет классифицировать условия контрактов, как сопоставимые. По сравниваемым сделкам продавцами товара являлись российские организации, при этом реализация газа горючего природного осуществлялась в адрес организаций, расположенных на территории Германии. Таким образом, в результате осуществления контроля за правильностью применения цены по сделке Общества (по реализации газа взаимозависимому лицу) в порядке, предусмотренном статьей 40 Кодекса, Инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль организаций, исходя из рыночных цен на газ, на основании экспертного заключения N 01-06/1эз от 17.02.2012.

В апелляционной жалобе ООО "Газпром экспорт" ссылается на то, что Общество представило достаточно объяснений и доказательств, свидетельствующих о соответствии цены газа рыночному уровню. Вместе с тем из обжалуемого решения Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 по настоящему делу следует, что Заявитель не мог пояснить, какими конкретно обстоятельствами ООО "Газпром экспорт" руководствовалось при формировании договорной цены, ссылка на то, что при определении цены были учтены реальные затраты на приобретение у российской компании-газодобытчика и от этой суммы была заложена определенная прибыль, также не освобождает ООО "Газпром экспорт" от обязанности проводить сделки по контролируемой поставке исходя из существующих на рынке реализации цен на конкретный товар, а не исходя из предоставления меньшей цены подконтрольным юридическим лицам путем уменьшения собственной прибыли

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций по внешнеторговой сделке от реализации газа горючего природного взаимозависимому лицу по ценам ниже рыночных в сумме 11 711 006 580 рублей, в том числе в 2008 году - 11 449 922 097 рублей, в 2009 году - 261 084 483 рубля. В результате чего, сумма не полностью уплаченного налога на прибыль организаций составила 2 800 198 200 рублей, в том числе за 2008 год - 2 747 981 303 рубля, за 2009 год - 52 216 897 рублей.

Довод ООО "Газпром экспорт" о том, что налоговый орган в основу оспариваемого решения положил выводы Экспертного заключения ВНИКИ N 01-06/1эз от 17.12.2013, оставив без внимания доводы Общества о несоответствии процедуры проведения экспертизы и ее результатов действующему законодательству Российской Федерации и нарушении положений ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен, отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В названных случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Таким образом, у Инспекции имелось право для проведения проверки рыночной стоимости газа природного горючего. Указанные обстоятельства установлены Инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки (страницы 15-19 Акта выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18).

В рамках проведения выездной налоговой проверки с целью осуществления контроля за последующим движением газа горючего природного, а также изменения его цены, Инспекцией направлен запрос от 13.05.2010 N 2-3-16/259 о предоставлении информации в отношении немецкой компании Gazprom Germania GmbH. Согласно ответам Федерального центрального ведомства по налогам Германии исх. от 15.12.2010 N St I 901.2 - S 1323 RU - 57/10 (дополнительное письмо исх. от 09.02.2011 N St III 201.1 - S 1323 RU - 57/10), установлено, что газ горючий природный, приобретенный компанией Gazprom Germania GmbH у ООО "Газпром экспорт" реализован в адрес резидентов Республики Кипр: Компании "Tancredo Enterprises Limited" по контракту N 004238 и Компании "Crysaor Holding Limited" по контракту N 004334. Федеральным центральным ведомством по налогам Германии представлена также информация по проданным объемам природного газа, цене продажи и пунктам передачи газа горючего природного. Расчет рыночной стоимости газа природного горючего, нашел свое отражение в приложениях N 2 и N 3 к Акту Инспекции.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. В соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

В данном случае в Акте выездной налоговой проверки Инспекцией самостоятельно произведены расчеты рыночной стоимости газа природного горючего, исходя из данных Международного валютного фонда, федерального статистического ведомства Германии и другие (приложение N 2 и N 3 к Акту Инспекции). Указанные расчеты Инспекции представлены вместе с Актом при первом рассмотрении материалов проверки, которое состоялось 02.12.2011. При этом, Обществом не заявлено доводов, опровергающих расчет рыночной стоимости газа природного горючего, реализуемого в Германию, указанного в Акте Инспекции.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы. В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В данном случае экспертиза рыночной стоимости газа природного горючего, проведена ОАО "Всероссийский научно - исследовательский конъюнктурный институт" (далее - ОАО ВНИКИ). При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ОАО ВНИКИ с 1929 года осуществляет научно-информационное обеспечение деятельности Министерства внешней торговли СССР, других государственных организаций и ведомств в сфере внешнеэкономической деятельности. Таким образом, ОАО "ВНИКИ" является наиболее компетентным в Российской Федерации учреждением в сфере изучение конъюнктуры зарубежных рынков, ценообразование на различные товары, организация взаимодействия советских (российских) внешнеторговых организаций с зарубежными партнёрами.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ, а также приложением N 12 к приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ именно в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Таким образом, расчет рыночной стоимости газа природного горючего, отраженный в экспертном заключении ОАО "ВНИКИ", подтверждает факты, отраженные в Акте Инспекции.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах. В данном случае факт выявленного в ходе выездной налоговой проверки нарушения подтверждается ответами Федерального центрального ведомства по налогам Германии исх. от 15.12.2010 N St I 901.2 - S 1323 RU - 57/10 (дополнительное письмо исх. от 09.02.2011 N St III 201.1 - S 1323 RU - 57/10), грузовыми таможенными декларациями, актами приема-передачи газа, месячными протоколами поставки газа, инвойсами, установленной цепочки посредников, вовлеченных в процесс реализации газа, сведениями о взаимозависимости участников сделки.

По мнению суда апелляционной инстанции, является обоснованным вывод Арбитражного суда г. Москвы о нетипичности для ООО "Газпром экспорт" операции по реализации собственного газа ООО "Газпром экспорт", поскольку в ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Газпром экспорт", установлено, что основным видом хозяйственной деятельности Общества являлось оказание посреднических услуг по экспорту газа природного, сжиженных нефтяных газов, нефти и продуктов нефтехимии, импорту природного газа. Посреднические услуги оказывались на основании договоров комиссии, согласно условиям которых ООО "Газпром экспорт" в интересах ОАО "Газпром" заключались договоры поставки природного газа. Однако, в проверяемом периоде ООО "Газпром экспорт" совершена нетипичная операция по реализации собственного природного газа горючего, носящая разовый характер.

Также суда первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что политикой компании предусмотрена жесткая позиция относительно представления скидок, либо установления контрактных цен ниже, чем те цены, которые установились на рынке (зачастую компании группы ОАО "Газпром" идут по иному принципу - при общем снижении цен оставляют стоимость реализуемых ими товаров на прежнем уровне), ввиду чего предоставление ООО "Газпром экспорт" цены ниже рыночной по контролируемой поставке вызывают обоснованное сомнение относительно их действительности. При этом судом первой инстанции неоднократно предлагалось Заявителю обосновать рыночный характер примененной цены по рассматриваемой хозяйственной операции, однако Обществом ссылается лишь на то, что, по его мнению, спорная сделка полностью соответствует условиям рынка, отклонения цен не имеется. В то же время положениями Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налоговых органов проверять правильность применения цен по сделкам, а также обязанность налогоплательщиков вести учет объектов налогообложения (подпункт 3 пункта 1 статьи 23 НК РФ), на величину которых оказывают влияние положения статьи 40 НК РФ. Таким образом, у Инспекции, в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Газпром экспорт", имелись основания для проверки правильности исчисления налога на прибыль организаций с учетом положений статьи 40 НК РФ.

Также отклоняется довод Общества о том, что определение рыночной цены производилось налоговым органом без расчета и учета в итоговых значениях транспортных, комиссионных расходов, а также поправок на различия в сравниваемых сделках, по следующим основаниям.

В Экспертном заключении ОАО "ВНИКИ" N 01-06/1эз от 17.02.2012 указана рыночная стоимость на газ горючий природный, соответствующий ОСТу 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", поставляемый в Германию при переходе права собственности на газ на ГИС Смоленск, с учетом ограничительных условий, сделанных допущений, округлений, а также транспортных и комиссионных расходов. Факт расчета и учета в итоговых значениях транспортных и комиссионных расходов при определении рыночной стоимости природного горючего газа усматривается из упомянутого Экспертного заключения. В этой связи ссылка Заявителя на неверный расчет расходов по транспортировке обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку затраты рассчитаны на основании методики расчетов тарифов по экспорту газа через систему магистральных газопроводов (установлена в приложении 3 Приказа Федеральной службы по тарифам Российской Федерации N 388-э/1 от 23.08.2005 "Об утверждении Методики расчета тарифов на услуги по транспортировке газа по магистральным газопроводам").

Также отклоняется довод Общества о невозможности определить, каким методом, предусмотренным статьей 40 НК РФ, налоговый орган руководствовался, принимая обжалуемое решение.

Из экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" следует, что получение расчетно-оценочных стоимостных показателей осуществлялся на базе общих для всех видов товарной продукции подходов: затратный, сравнительный, доходный. При этом в качестве причины, по которой отклонен затратный метод, указано, что поскольку в данном случае объектом экспертизы является стоимостные показатели реализации газа горючего природного, определение стоимости затратным подходом не позволяет учесть все аспекты освоения газовых месторождений, развертывания его добычи, создании соответствующей инфраструктуры и производственных мощностей. Далее в упомянутом экспертном заключении ОАО "ВНИКИ" указана причина, по которой отклонен доходный метод, поскольку, как полагают эксперты, в данном случае, объект экспертизы - газ горючий природный приобретается не как энергоноситель, а как объект для извлечения прибыли от размещения его в хранилищах с целью последующей продажи. При сравнительном анализе стоимости объектов экспертизы с ценами аналогов эксперт использовал данные по ценам сделок на аналогичные объекты, взятые из открытых источников (печатных изданий, интернет-сайтов). Такой подход, по мнению эксперта, оправдан с той точки зрения, что потенциальные контрагенты мирового рынка, прежде чем принять решение о совершении сделки, проанализируют текущие рыночные спрос и предложение и придут к заключению о возможной контрактной стоимости объекта, учитывая все его достоинства и недостатки относительно объектов сравнения. При этом тот факт, что эксперты ОАО "ВНИКИ" предположили, что предмет экспертизы предназначен для перепродажи, полностью согласуется с условиями спорного контракта по реализации газа. При определении рыночной цены использован сравнительный метод, поскольку исходя из приобретения контрагентами Общества газа для перепродажи третьим лицам, покупателями проводится анализ текущего рыночного спроса и предложения; контрактная стоимость объекта ввиду чего определена уже с учетом необходимых условий рынка на определенную группу товаров. Экспертами также учтены возможные отклонения в сторону понижения цены исходя из ряда возможных условий поставки. Поскольку ООО "Газпром экспорт" и его материнская компания ОАО "Газпром" осуществляют деятельность в рамках товарных границ по сути монопольного рынка, то налоговым органом, а также в экспертном заключении ОАО "ВНИКИ" правомерно был использован сравнительный метод определения рыночной цены газа горючего природного. Таким образом, как следует из заключения ОАО "ВНИКИ", при определении рыночной стоимости газа экспертами указаны методы, применяемые экспертами при проведении работ, и содержится описание причин отклонения тех или иных методов, следовательно отклоняется довод Общества о невозможности определения метода, предусмотренного статьей 40 НК РФ.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что налоговым органом не приняты во внимание положения п. 5 ст. 40 НК РФ и практики ее применения, поскольку нормой закона и практикой ее применения предписывается необходимость установления условий сделки и не предполагается установление места назначения товара при определении рынка, на котором товар был продан, также отклоняется по следующим основаниям.

Согласно Контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15 и дополнительным соглашениям к нему, действовавшим в проверяемом периоде, ООО "Газпром экспорт" осуществляет поставку природного газа ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (правопреемник ZMB GmbH с 13.08.2009). При этом согласно пункту 2.1. вышеуказанного Контракта, транспортировка природного газа (условия DAF) осуществляется до границы РФ/Республика Беларусь. Согласно пункту 1. 10 Контракта и грузовой таможенной декларации (колонка 20 "Условия поставки" Смоленск), фактически передача товара осуществлена в Пункте сдачи-приемки в районе газоизмерительной станции (ГИС) Смоленск. Страной назначения, согласно ГТД (колонка 17 "Страна назначения") является Германия.

Согласно пункту 3 статьи 38 Кодекса товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Пунктом 5 статьи 40 Кодекса установлено, что рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. В статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Таким образом, законодатель понимает под рынком сферу, или территорию, на которой продается (приобретается) товар. Иными словами, рынок можно охарактеризовать как сферу совершения возмездных сделок между покупателем и продавцом, результатом которых является реализация товаров (работ, услуг) за денежный эквивалент или другое имущество.

Таким образом, в настоящем случае имеет место возмездная сделка между ООО "Газпром экспорт" (продавец) и ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (покупатель), результатом которой является реализация товара (газа горючего природного) за денежный эквивалент. При этом географические границы сферы обращения товара, исходя из экономической и технической возможности приобретения (реализации) товара, определяются, в частности, местом нахождения продавца и покупателя. В данном случае местом нахождения покупателя является - Германия. Данное обстоятельство подтверждается пунктом 1.10 Контракта N 2102-07-15 от 01.11.2007, согласно которому пункт на границе Россия/Республика Беларусь в районе газоизмерительной станции (ГИС Смоленск) фактически является "пунктом сдачи-приемки" газа для его дальнейшей транспортировки покупателю. При этом страной назначения товара, является Германия (согласно ГТД, сводным месячным актам, инвойсам).

Довод общества о том, что при определении рынка товара эксперты неправомерно исходили из страны назначения товара, также противоречит позиции самого Общества, занимаемой в рамках спора с Центральной энергетической таможней по делу N А40-132071/09-130-669 В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 N 09АП-13299/2010, удовлетворяя требования Общества, суд указал,, что из контракта с компанией "Конеф Энергия" от 14.07.2004 N 643/00157629/210204 следует, что покупаемый компанией "Конеф Энергия" природный газ предназначен для рынка Румынии. В рассматриваемом же случае вывоз природного газа осуществлен в Болгарию, а не в Румынию, в связи с чем в нарушение требований п. 10 и пп. "а" п. 12 Правил стоимость сделки с компанией "Конеф Энергия" необоснованно была принята ЦЭТ для сравнения по второму методу.

Изложенное свидетельствует о том, при определении рыночных цен, проверяющими обосновано в качестве сопоставимых сделок приняты сделки по поставкам газа горючего природного в Германию; факт того, что газ, предназначенный для реализации на рынке Германии передан на границе с Республикой Беларусь, не опровергает выводы Инспекции, что в данном случае для определения рыночной стоимости товара необходимо исследовать рынок Германии.

Более того, делая вывод о том, что цена реализации газа в рамках контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15, должна соответствовать ценам реализации газа в республику Беларусь, Обществом не учтена специфика такого рода товара, как российский природный газ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального Закона РФ от 18.07.2006 N 117-ФЗ "Об экспорте газа" исключительное право на экспорт газа предоставляется организации - собственнику единой системы газоснабжения или ее дочернему обществу, в уставном капитале которого доля участия организации - собственника единой системы газоснабжения составляет сто процентов". Указанным требованиям отвечают ОАО "Газпром", а также его дочерняя компания ООО "Газпром экспорт". Принципиальный подход к регулированию рынков природного газа заключается в признании за природным газом качества стратегически важного сырья, экспорт которого должен осуществляться через единый экспортный канал в целях:

- обеспечения выполнения международных обязательств Российской Федерации;

- предотвращения исчерпания ее невосполнимых природных ресурсов;

- оптимальной защиты фискальных интересов государства и соблюдения интересов энергетической безопасности страны.

Газ занимает особое место в товарной структуре внешнеторгового оборота Российской Федерации, обеспечивая поступление значительной части таможенных платежей. Важной целью регулирования экспорта газа является поддержание топливно-энергетического баланса; задача, напрямую связанная с поддержанием национальной безопасности, в том числе в экономической сфере. Под топливно-энергетическим балансом понимается соотношение объемов топливно-энергетических ресурсов, поступающих вследствие добычи или ввоза и убывающих вследствие потребления на месте или вывоза применительно к конкретному экономическому объекту или отдельной территории. На основании топливно-энергетического баланса принимается заключение: о достаточности или недостаточности топливно-энергетических ресурсов; о возможности создания новых производств на той же топливно-энергетической базе; о возможности вывоза топливно-энергетических ресурсов или необходимости их ввоза.

Во исполнение указанных целей и задач, Распоряжением Правительства Российской Федерации от 13.11.2009 N 1715-р, утверждена Энергетическая стратегия России на период до 2030 года. Согласно разделу I указанной стратегии целью энергетической политики России является максимально эффективное использование природных энергетических ресурсов и потенциала энергетического сектора для устойчивого роста экономики, повышения качества жизни населения страны и содействия укреплению ее внешнеэкономических позиций. Также, согласно указанной стратегии, стратегической целью государственной энергетической политики в сфере повышения энергетической эффективности экономики является максимально рациональное использование энергетических ресурсов на основе обеспечения заинтересованности их потребителей в энергосбережении, повышении собственной энергетической эффективности и инвестировании в эту сферу. Стратегией мероприятия государственной энергетической политики группируются по следующим направлениям, в том числе, формирование эффективной и стабильной системы тарифо - и ценообразования на энергетических рынках. Таким образом, российский природный горючий газ, являясь объектом национальной безопасности Российской Федерации, в том числе в экономической сфере, не реализовывался и не мог быть реализован на экспорт без определения конкретного места (страны) его назначения, а также без определения объемов такой реализации. Из изложенного следует, что Общество, являясь организацией, которой государством предоставлено исключительное право на экспорт российского газа, не могло не обладать информацией о месте (стране) назначения реализуемого им газа, следовательно, должно было устанавливать цены на реализацию газа по контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15, исходя из действительной рыночной стоимости газа.

ОАО "Газпром" ежегодно расширяет границы магистральных газопроводов (единственным собственником чего он является), в том числе и за границей Российской Федерации, что, безусловно, связано со значительными затратами. Цель данных расширений - возможность поставки газа в различные страны. Следовательно, холдингом "Газпром", в данном случае в лице собственника газа - Общества, не мог быть реализован газ на экспорт без определения конкретного места (страны) его назначения, а также без определения объемов такой реализации. Иной подход (транспортировка российского природного газа до границы РФ с республикой Беларусь, без учета конечной страны назначения газа), лишало бы всякого смысла затрат холдинга ОАО "Газпром" в расширении границ своей газотранспортной системы.

В данном случае из обжалуемого по настоящему делу решения Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 следует, что под местом реализации следует понимать сферу обращения продукции в конкретной местности, которая определяется исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на ближайшей по отношению к покупателю территории. При этом под ближайшей территорией понимается конкретный населенный пункт или группа населенных пунктов, находящихся в пределах границ административно-территориальных, национально-государственных образований. То есть, при определении рыночной цены принимается рыночная цена покупателя, а не продавца. Таким образом, поскольку газ природный горючий не реализовывался и не мог быть реализован на экспорт без определения конкретного места (страны) его назначения, а также без определения объемов такой реализации, следовательно Инспекцией правомерно определен рынок Германии в качестве рынка товаров, в целях пункта 5 статьи 40 НК РФ.

Также отклоняется довод ООО "Газпром экспорт" о том, что налоговый орган указывает только о схожем качестве товара, опуская иные важные условия, предусмотренные п. 6 ст. 40 НК РФ, такие как - физические характеристики, репутация, страна происхождения, производитель, по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пп. 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

- сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

- потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

- истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

- маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;

- реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

В данном случае мероприятиями налогового контроля установлено, что контрактная цена носит расчетный характер и напрямую зависит от цены на замещающие энергоносители (мазут, газойл и энергетический уголь). При этом в цене на газ горючий природный не учитывается стоимость доставки до потребителя. В ходе определения рыночной цены на природный газ горючий установлено, что от конечного пункта поставки газа в Германии цена на поставляемый газ также не зависит, поскольку согласно:

- пункту 1 статьи 6 Контракта от 20.05.1992 N б/н между ООО "Газпром экспорт" и Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH (Германия) "_природный газ, поставляемый по настоящему Контракту, должен полностью или частично поставляться на какие-либо другие пункты сдачи".

- пункту 6.1 статьи 6 Контракта от 17.09.1999 N 1 между ООО "Газпром экспорт" и Wingas GmbH (Германия) "_природный газ, поставляемый по настоящему Контракту, должен полностью или частично поставляться на какие-либо другие пункты сдачи".

Случаи потери реализованным газом горючим природным качества или иных потребительских свойств, а также сроков годности не установлено (качество газа соответствует ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам". Поставляемый газ горючий природный не является новым продуктом, не имеющим аналогов, и не является образцом новых товаров в целях ознакомления с ним потребителей. В то же время рынок Германии не является вновь осваиваемым рынком, поскольку первоначальные контракты на поставку природного газа заключались с 1970 года (например, Контракт от 01.01.1970 N 1 с АО. Э. ОН "Рургаз").

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи, с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. В силу пункта 1 статьи 4 указанного закона деятельность субъектов, связанная с транспортировкой газа по трубопроводам относится к сфере деятельности естественных монополий. В соответствии с пунктом 5 статьи 40 НК РФ рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Согласно сведениям из грузовых таможенных деклараций (колонка 17 "Страна назначения") по Контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15 между ООО "Газпром экспорт" и Компаниями ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия)) - газ реализовывался в Германию, также как и по контрактам между ООО "Газпром экспорт" и Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH (Контракт от 20.05.1992 N б/н) и между ООО "Газпром экспорт" и Wingas GmbH (Контракт от 17.09.1999 N 1), соответственно с учетом вышеприведенных доводов, при определении рыночных цен необходимо учитывать цены на газ горючий природный при поставках в Германию.

В соответствии с пунктом 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Согласно пункту 3.1 Контракта N 2102-07-15 от 01.11.2007 г., качество газа, передаваемого ООО "Газпром экспорт" Компании Gazprom Germania GmbH, должно соответствовать требованиям ОСТ 51.40-93. В свою очередь, условием Контракта N 2102-08-21 от 10.01.2008 г. (п. 3.1), заключенного налогоплательщиком в рамках договора комиссии N 4 от 01.01.2004, предусмотрено приобретение ООО "Газпром экспорт" газа у Компании "Tancredo Enterprises Ltd" (Республика Кипр) для последующей его реализации германским компаниям Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH (Контракт от 20.05.1992 N б/н) и Wingas GmbH (Контракт от 17.09.1999 N 1), также соответствующего требованиям ОСТ 51.40-93.

Кроме того, согласно условиям договора комиссии N 5 от 30.12.2003 (Таблица N 1 Дополнительного соглашения к нему), Агентского договора от 01.07.2005 (пункт 4.1), Комиссионным поручениям к Договору комиссии N 4 от 10.03.2004, транспортируемый газ имеет одинаковые качественные характеристики по содержанию химического состава, следовательно, по всем сделкам на входе газа в трубопровод и на выходе из него, качество газа соответствует ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам". Инспекцией проведен анализ действующих в проверяемом периоде договоров реализации природного газа, соответствующих указанному ОСТу. Все договоры, с участием вышеуказанных организаций содержат информацию о таких условиях сделок, как количество (объем) поставляемого газа, сроки исполнения обязательств, условия платежей. Анализ данных договоров свидетельствует о том, что условия сопоставляемых сделок в части соответствия передаваемого газа ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", условия транспортировки по единой системе магистрального газопровода, объемы реализации, идентичны. Идентичность продукции при определении рыночных цен на газ горючий природный, соответствующий ОСТ 51.40-93, устанавливалась на основании перечней признаков товаров, используемых во внешнеторговой статистике и таможенной практике большинства государств.

Упомянутый довод Заявителя оценен судом первой инстанции, в частности, суд установил, что при проведении исследования рыночной цены газа учтены все факторы, оказывающие влияние на определение рыночной стоимости товара, а именно: определен рынок реализации газа (географический и товарный), определен официальный источник информации о рыночных ценах на газ горючий природный, определена рыночная цена газа с учетом официального источника информации, идентичность и однородность товара в сопоставимых условиях с учетом показателе качества газа, как соответствующего ОСТ 51.40-93 (абз. 3 стр. 70 решения суда первой инстанции). Кроме того, в рамках рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, судом в соответствии со статьей 82 АПК РФ, определением от 08.05.2013, назначена судебная экспертиза. Согласно указанному определению Арбитражного суда г. Москвы, перед экспертами ЗАО "Финансовый консультант" поставлены следующие вопросы:

Каковы географические границы рынка, на котором ООО "Газпром экспорт" совершались сделки купли-продажи газа природного горючего, в рамках контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15, заключенного между ООО Газпром экспорт" и ZMB GmbH (Германия), (Gazprom Germania GmbH (Германия)- правопреемник ZMB GmbH (Германия));

Какое минимальное и максимальное значение рыночной стоимости газа горючего природного, сопоставимого с поставляемым в рамках контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 между ООО Газпром экспорт" и ZMB GmbH (Германия), (Gazprom Germania GmbH (Германия)- правопреемник ZMB GmbH (Германия)), в 2008 году и в декабре 2009 года;

Различается ли российский газ горючий природный, соответствующий ОСТ 51.40-93, и газ горючий природный, транспортируемый по магистральному газопроводу "ЯМАЛ-Европа" через территорию Белоруссии, Польши и Германии и (или) реализуемый на территории Германии? Если есть различие между таковыми, существенно или несущественно отклонения могут влиять на цену исследуемого товара? Могут ли отклонения учтены с помощью поправок.

Проведение судебной экспертизы поручено Родину М.Г., Оленину О.В., Федотову Е.Б., Дунайской Н.С. Специфика поставленных перед экспертами ЗАО "Финансовый консультант" вопросов свидетельствует о необходимости специальных познаний в области химического состава углеводородного сырья (Общество неоднократно обращало внимание на необходимость учета различия химического состава поставляемого в Германию газа природного горючего), в частности:

- эксперт Оленин О.В. имеет специальность "Химическая технология природных энергоносителей и углеводородных материалов" (стаж 6 лет);

- эксперт Родин М.Г. имеет специальность "Профессиональная оценка и экспертиза объектов прав собственности" (стаж 13 лет);

- эксперт Дунайская Н.С. имеет специальности "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)", "Финансы и кредит" (стаж 9 лет)

- эксперт Федотов Е.Б. имеет специальность "Технология органического синтеза" (стаж 5 лет).

Таким образом, включение указанных лиц в состав экспертов с целью проведения экспертизы в рамках настоящего дела, способствовало объективному и всестороннему исследованию объекта экспертизы и дачи мотивированного заключения на поставленные вопросы.

Заключением экспертов ЗАО "Финансовый консультант" от 13.06.2013, составленном на основе анализа представленных для проведения судебной экспертизы документов подтверждается позиция Инспекции о том, что рынком товара при реализации Обществом газа в рамках контракта от 01.11.2007 N 2012-07-15 следует считать рынок Германии. При этом показатели минимального и максимального значения рыночной стоимости газа горючего природного, поставляемого в рамках контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15, определенные экспертами ЗАО "Финансовый консультант", соответствуют (не ниже) аналогичных показателей, отраженных в решении Инспекции. Также в заключении экспертов ЗАО "Финансовый консультант" указано, что Российский газ горючий природный, соответствующий ОСТ 51.40-93, и газ горючий природный, транспортируемый по магистральному газопроводу "ЯМАЛ-Европа" через территорию Белоруссии, Польши и Германии и (или) реализуемый на территории Германии - не различаются. Данный факт опровергает доводы Общества о том, что Инспекция неправомерно при определении рыночной стоимости спорного объема газа природного горючего, реализуемого в рамках контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15, руководствовалась рыночной стоимостью газа природного горючего, соответствующего ОСТ 51.40-93.

В силу ст. 35 раздела I главы II Конвенции Организации Объединенных наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключенной в г. Вене 11.04.1980), ратифицированной Союзом Советских Социалистических Республик 23.05.1990, продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора и который затарирован или упакован так, как это требуется по договору. Предметом названных договоров является природный газ, соответствующий ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", следовательно, ООО "Газпром экспорт" принимает на себя обязательства по поставке газа, соответствующего отраслевому стандарту. В обжалуемом решении суд первой инстанции пришел к выводу о том, что даже если не учитывать, что характеристики газа оговорены в спорном контракте, то в любом случае Общество не имело объективных возможностей поставить газ горючий природный, имеющий иные характеристики. Таким образом, при сопоставлении цен на газ природный горючий установлено соответствие сравниваемых объектов ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", следовательно, налоговым органом учтены положения пункта 6 статьи 40 НК РФ.

Также отклоняется довод Общества о том, что налоговый орган не учел, что в рамках Экспертного заключения определена не рыночная, а средняя цена реализации газа в Германии, по следующим основаниям.

Итоговый результат исследований отражен в экспертном заключении ОАО "ВНИКИ" в виде диапазона минимальных и максимальных рыночных цен на газ в соответствующем периоде. При этом термин "средние" в экспертном заключении указан в мотивировочной части заключения в части анализа рыночной стоимости на газ в странах Европы, то есть в ином контексте и не связан с итоговым расчетом. В экспертном заключении не указано, что итоговая стоимость газа является средней. В приложениях к экспертному заключению, справочно, предоставлена информация о средних месячных ценах на отдельные нефтепродукты, а также средние экспортные цены на российский природный газ на границе с Германией в 2007-2009 годы. Вместе с тем, при вынесении решения Инспекцией учитывались сведения, являющиеся непосредственно предметом экспертного исследования, то есть сведения, указанные на листах 25-26 экспертного заключения. Данный вывод прямо следует из решения Инспекции: "Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекция считает обоснованным при расчете суммы налога на прибыль организаций, неполностью уплаченного ООО "Газпром экспорт" по контракту Контракту N 2102-07-15 от 01.11.2007, учесть минимальные рыночные цены на газ горючий природный, определенные в Экспертном заключении N 01-06/1эз от 17.02.2012 (т. 3 л.д. 62-109), поскольку Всероссийский научно-исследовательский коньюктурный институт является ведущим научным и экспертным центром России в сфере внешних экономических связей, специалисты которого имеют опыт по проведению экспертиз, обоснований цен и условий сделок на внешнем и внутреннем рынке, а также по проведению маркетинговых исследований, подготовке конъюктурных обзоров российского и зарубежного рынков, аналитических и статистических данных по внешнеэкономической деятельности России и зарубежных стран и др.".

Вместе с тем, названный довод Заявителя не опровергает вывод суда первой инстанции по настоящему делу о том, что ссылка Общества на то, что при расчете рыночной цены газа налоговый орган использовал средние данные из средних котировок, а средние цены не могут признаваться в качестве рыночных, отклоняется, поскольку из экспертного заключения и решения Инспекции усматривается, что при расчете рыночной цены были приняты средние импортные цены, а не средние данные из средних котировок. Таким образом, налоговым органом в рамках проведения выездной налоговой проверки ООО "Газпром экспорт" установлена рыночная стоимость газа природного горючего соответствующего ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам".

Также отклоняется довод Заявителя о том, что налоговым органом не представлена информация об экспертах, которым поручено проведение экспертизы, поскольку Инспекцией представлена Обществу информация об экспертах, которым поручено проведение экспертизы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Предоставление Обществу информации о статусе, опыте и специальных познаниях экспертов положениями статьи 95 Кодекса, не предусмотрено. В соответствии с пунктом 6 статьи 95 Кодекса, должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 упомянутой статьи, о чем составляется протокол. В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Кодекса проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта.

В данном случае из материалов проверки следует, что в постановлении N 18/1 от 22.12.2011 (т.3 л.д. 115-116) о назначении экспертизы по определению рыночной цены газа горючего природного, указано, что проведение экспертизы поручено Тимофеевой Н.В. и Жиляеву С.Ю. ОАО "Всероссийский научно-исследовательский конъюнктурный институт". Заявитель с указанным постановлением ознакомлен, что подтверждается протоколом N 18/1 от 22.12.2011 (т. 3 л.д. 117) об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы. Кроме того, ОАО "ВНИКИ" с экспертным заключением N 01-06/1эз от 17.02.2012 (т. 3 л.д. 62-109) представлены копии дипломов экспертов Жиляева С.Ю. и Тимофеевой Н.В. В ходе рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18, материалов выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, состоявшемся 12.03.2012, Общество ознакомлено с копиями дипломов указанных экспертов, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 12.03.2012 (т.2 л.д. 88-89). Также Общество могло самостоятельно запросить интересующую информацию у ОАО "ВНИКИ", но не воспользовалось своим правом. Следовательно, доводы Общества о том, что ему не была представлена информация об экспертах, являются необоснованными, поскольку информация предусмотренная пунктом 3 статьи 95 Кодекса, об экспертах и об экспертном учреждении была представлена в полном объеме.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении указано, что постановление N 18/1 от 22.12.2011 о назначении экспертизы вынесено уполномоченным должностным лицом налогового органа с соблюдением условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации; назначение экспертизы было обусловлено необходимостью наличия специальных познаний для разрешения вопросов, поставленных к исследованию; в оспариваемом постановлении указаны правовое и фактическое основание для ее назначения. Заявитель с указанным постановлением ознакомлен, что подтверждается протоколом N 18/1 от 22.12.2011 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы. Следовательно, налоговым органом в соответствии с требованиями налогового законодательства доведены до заявителя сведения о том, каким конкретно экспертам какого учреждения поручено проведение экспертизы. Кроме того, Общество не было лишено возможности при наличии сомнений в квалификации экспертов, самостоятельно запросить сведения у организации, проводящей экспертизу, чего сделано не было.

Также отклоняется довод Заявителя о том, что Эксперты, проводившие экспертизу, не имеют соответствующей вопросам экспертизы профильной специальности.

Вопросы, поставленные на разрешение экспертов, входят в их компетенцию и эксперты обладают соответствующими специальными знаниями, что подтверждается следующим:

ОАО "Всероссийский научно-исследовательский коньюктурный институт" является ведущим научным и экспертным центром России в сфере внешних экономических связей, специалисты которого имеют опыт по проведению экспертиз, обоснований цен и условий сделок на внешнем и внутреннем рынке, а также по проведению маркетинговых исследований, подготовке конъюктурных обзоров российского и зарубежного рынков, аналитических и статистических данных по внешнеэкономической деятельности России и зарубежных стран и др. Основные виды выполняемых институтом работ:

- проведение маркетинговых исследований различных товарных рынков и подготовка конъюнктурных обзоров российского и зарубежных рынков;

- выполнение технико-экономических обоснований (ТЭО) инвестиционных проектов и бизнес-планов, а также их экспертное сопровождение;

- проведение экспертиз, обоснований цен и условий сделок на внешнем и внутреннем рынках;

- обобщение аналитических и статистических данных по внешнеэкономической деятельности России и зарубежных стран, в частности оперативной информации по внешнеторговым ценам и объемам экспортных и импортных поставок;

- подготовка информации и аналитических справок по зарубежным фирмам-производителям, импортёрам и экспортёрам.

Данная информация об ОАО ""Всероссийский научно-исследовательский коньюктурный институт" представлена в открытом ресурсе сети Интернет, в том числе на официальном сайте. Довод Заявителя о недостаточной компетенции экспертов является необоснованным, в связи с представлением документов, подтверждающих наличие профильной специальности.

Жиляев Сергей Юрьевич - младший научный сотрудник ОАО "ВНИКИ". Диплом о Высшем образовании, выданный Институтом нефтяной и газовой промышленности Ш N 170137 от 30.06.1969, квалификация - инженер-технолог по переработке нефти и газа. Диплом о Высшем образовании, выданный Всесоюзной академией внешней торговли ЖФ N 628731 от 23.06.1980 специальность - международные экономические отношения (экономика внешней торговли), регистрационный номер 2815/25 (т.3 л.д. 24-27).

Тимофеева Наталья Владимировна - старший научный сотрудник ОАО "ВНИКИ". Диплом о Высшем образовании, выданный Московским государственным педагогическим институтом им. В.И. Ленина Х N 451124 от 26.06.1965, специальность - английский и немецкий языки. Диплом кандидата наук ЭК N 026435 от 31.08.1988, присуждена ученая степень - кандидат экономических наук (т.3 л.д. 24-27).

В ходе рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18, материалов выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, состоявшемся 12.03.2012, Общество ознакомлено с копиями дипломов указанных экспертов, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 12.03.2012 (т.2 л.д. 88-89). Отвод указанным экспертам Обществом заявлен не был, следовательно, Общество согласилось с указанным составом экспертов. Таким образом, доводы Заявителя об отсутствии профильной специальности являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Довод Заявителя о том, что поставленные Обществом дополнительные вопросы, Инспекцией не доведены до экспертов и не нашли свое отражение в экспертном заключении, отклоняется по следующим основаниям.

10.01.2012 в ходе рассмотрения возражений по акту от 24.10.2011 N 96/18 и материалов выездной налоговой проверки (т.3 л.д. 112-113) Общество представило письмо от 10.01.2012 N 00051 (N ГЭ-4 от 10.01.2012) (т.3 л.д. 59-61), в котором указано на необходимость уточнения ряда сведений по вопросам, представленным налоговым органом на разрешение экспертов. Общество указало, что необходимо поставить на разрешение экспертов следующий вопрос: определить рыночную цену газа горючего природного, российского происхождения, соответствующего ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам", приобретаемого иностранными покупателями на границе Российской Федерации и Республики Беларусь. Кроме того, в указанном письме указано, что Общество обратило внимание на некорректность ряда сведений, представленных налоговым органом в поставленном на разрешение экспертов вопросе, в рамках постановления N 18/1 от 22.12.2011 (т.3 л.д. 115-116), в качестве условий поставки, а именно:

1) по пункту 3 постановления о назначении экспертизы "Страна назначения поставляемого газа является Германия" данная информация не соответствует действительности, так как исходя из условий Контракта, сторонами согласована поставка на условиях DAF (Incoterms 2000) граница РФ/Республика Беларусь и дальнейшее движение товара продавцом не контролировалось и не ограничивалось для покупателя;

2) по пункту 4 постановления о назначении экспертизы, "Срок действия контракта более 1 (одного) года" исходя из существующей градации внешнеторговых газовых контрактов, рассматриваемый контракт не является долгосрочным. Данное обстоятельство, также имеет существенное значение для объективного понимания ценообразования газа, поставляемого в рамках данного контракта и, по мнению Общества, должно быть доведено до экспертов;

3) по пункту 5 постановления о назначении экспертизы "Переход права собственности на поставляемый газ переходит на ГИС (газоизмерительная станция) Смоленск" данный факт не является полным без указания на то, что пункт сдачи-приемки газа находится на границе РФ/Республика Беларусь, и более того, собственно сама поставка осуществляется на условиях DAF (Incoterms 2000) граница РФ/Республика Беларусь в районе ГИС Смоленск.

По мнению Общества без учета указанных уточнений при проведении экспертизы будет использоваться некорректная информация, что может повлечь необъективность и более того, недостоверность в выводах экспертов. Учитывая изложенное, Общество считает необходимым, уточнить информацию об условиях поставки, указанную Инспекцией для экспертов в постановлении N 18/1 от 22.12.2011 о назначении экспертизы по определению рыночной цены газа горючего природного.

Принимая во внимание письмо Общества от 10.01.2012 N 00051 (N ГЭ-4 от 10.01.2012), а также с целью реализации права налогоплательщика на предоставление дополнительных вопросов для экспертизы, предусмотренного подпунктом 3 пункта 7 статьи 95 Кодекса, 19.01.2012 Инспекцией в адрес ОАО "ВНИКИ" направленно письмо от 19.01.2012 N 06-09-01/00409 (т.8 л.д. 28), содержащее дополнительные вопросы Заявителя. В экспертном заключении N 01-06/1эз от 17.02.2012 о рыночных ценах на газ горючий природный (т.3 л.д. 62-109), поступившем в Инспекцию 20.12.2012 указано, что все вопросы ООО "Газпром экспорт", отраженные в письме Инспекции от 19.01.2012 N 06-09-01/00409, учтены экспертами при подготовке экспертного заключения (26 лист экспертного заключения). При этом из заявления Общества не представлялось возможным установить, в связи с чем Общество полагает недопустимым уточнение вопросов по экспертизе рыночной стоимости газа путем направления письма от 19.01.2012 N 06-09-01/00409 (т.8 л.д. 28) с такими вопросами в адрес ОАО "ВНИКИ" (лист 32 заявления Общества). Также в заявлении Общества не было указано, каким образом, по мнению Общества, Инспекция должна была поставить перед экспертами дополнительные вопросы. Кроме того, вопросы Общества являются некорректными в силу того, что согласно документам (ГТД (т.13 л.д.57, т.14 л.д. 91, т.17 л.д.10, т.18 л.д.19,50 и др.), инвойсам инвойсы (т.16 л.д. 24, т. 13, л.д. 61, 34, т. 18 л.д. 55), сводным месячным актам (т.33 л.д. 54)) страна назначения указана Германия. Таким образом, довод Общества в части того, что эксперты не учли дополнительные вопросы, поставленные Заявителем, является необоснованным.

По мнению Заявителя, ознакомление Общества с результатами экспертизы после рассмотрения возражений и материалов проверки, нарушает его права. Данный довод также отклоняется по следующим основаниям.

Экспертное заключение ОАО "ВНИКИ" представлено в Инспекцию 20.02.2012 входящий N 03123, что подтверждается штампом налогового органа. 20.02.2012 (т.3 л.д. 107-108) состоялось рассмотрение возражений Общества и материалов выездной налоговой проверки, в ходе которого налогоплательщик ознакомлен с экспертным заключением. Обществом заявлено ходатайство о предоставлении времени на подготовку возражений. Инспекция рассмотрела данное ходатайство, и налогоплательщику было представлено время для реализации своих прав, предусмотренных статьей 101 Кодекса. Необходимость представления дополнительного времени на представление возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля подтверждается сложившейся судебной практикой. Следовательно, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ и налогоплательщик должен иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять свои возражения. Поскольку последний был лишен такой возможности, решение по проверке было признано недействительным. Дополнительные возражения Обществом представлены письмом от 27.02.2012 N ГЭ - 752 (т.3 л.д.45-49) с учетом указанного заключения, которые рассмотрены Инспекцией со всеми ранее представленными возражениями и материалами выездной налоговой проверки 12.03.2012 и учтены при вынесении обжалуемого решения Инспекции.

По мнению Заявителя, в связи с незаконностью экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" необходимо повторное проведение экспертизы. Данный довод также отклоняется пол следующим основаниям.

Согласно пункту 10 статьи 95 НК РФ дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту. В качестве оснований для проведения повторной экспертизы Общество ссылается на несоответствие экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" требованиям статьи 8, 16, 25 ФЗ РФ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", статьи 95 НК РФ. Также Общество предприняло попытку раскрыть в заявлении от 27.02.2012 N ГЭ-751 суть названных претензий, которая фактически сводилась к следующему. Со ссылкой на пункт 2 статьи 95 НК РФ Общество указывает, что вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. При этом Общество не делает мотивированных ссылок на те факты, что вопросы, поставленные перед экспертами ОАО "ВНИКИ", выходят за пределы их специальных познаний (какой конкретно вопрос выходит за рамки познаний экспертов и чем это подтверждается). Следовательно, фактически Общество лишь цитирует пункт 2 статьи 95 НК РФ, не предъявляя каких-либо претензий к ее нарушению со стороны Инспекции. Иных ссылок на статьи 95 НК РФ в заявлении Общества от 27.02.2012 N ГЭ-751, нет. аким образом, Обществом не приводено доводов о нарушении при проведении экспертизы рыночной стоимости газа природного горючего Инспекцией или ОАО "ВНИКИ" норм налогового законодательства РФ, следовательно, ссылка Общества на 1 листе заявления о несоответствии экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" статье 95 НК РФ является необоснованной. Общество указывало на недопустимость использования при проведении экспертизы рыночной стоимости газа природного горючего сравнения различных параметров формулы цены, которая, по мнению Общества, является произвольной.

Также суд апелляционной инстанции учитывает пояснения первого заместителя генерального директора ОАО "ВНИКИ" Конеева В.И., который принимал участие в качестве руководителя в проведении экспертизы и составлении результатов. С выводами, содержащимися в экспертизе Конеев В.И. согласен и пояснил, что он ставил задачи перед экспертами и контролировал их выполнение. ОАО "ВНИКИ" специализируется на проведении подобных экспертиз. Согласно приложению к протоколу судебного заседания от 13.12.2012 по настоящему делу, Конеев В.И. подписал уведомление о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний или отказ от дачи показаний.

Также отклоняется довод о том, что Заявитель не ознакомлен в ходе рассмотрения материалов проверки 10.01.2012 с информационным письмом ОАО "ВНИКИ" от 30.12.2012 N 01-06/182 (т.3 л.д. 50-57), которое, по мнению Общества, уже имелось в распоряжении Инспекции.

Письмо ОАО "ВНИКИ" от 30.12.2012 N 01-06/182 (т.3 л.д. 50-57) поступило в Инспекцию 10.01.2012 в 17 часов 10 минут. При этом рассмотрение акта с материалами выездной налоговой проверки и возражений Общества состоялось 10.01.2012 в 16 часов 00 минут (т.3 л.д. 112-113). Согласно пункту 2 Типовой Инструкции по делопроизводству в Межрегиональной инспекции, утвержденной Приказом Межрегиональной инспекции от 12.07.2011 N 03-3-05/193, вся корреспонденция, поступившая в Межрегиональную инспекцию, обрабатывается, регистрируется и распределяется отделом обеспечения в день поступления. Таким образом, на момент начала рассмотрения акта с материалами проверки и возражений налогоплательщика письмо ОАО ВНИКИ" не поступило. На момент окончания рассмотрения возражений, действия по обработке, регистрации и распределению корреспонденции, а также ее передаче непосредственному исполнителю (заинтересованному лицу) не были завершены, соответственно, Инспекция не имела возможности ознакомить Общество 10.01.2012 с письмом ОАО "ВНИКИ" от 30.12.2012 N 01-06/182 (т.3 л.д. 50-57).

В данном случае из материалов проверки следует, что 10.02.2012 в ходе рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18 с материалами проверки и результатами дополнительных мероприятий налогового контроля Общество ознакомлено с письмом ОАО "ВНИКИ" N 01-06/182 от 30.12.2011 (т.3 л.д. 50-57), поступившим в адрес Межрегиональной инспекции (входящий N 00009 от 10.01.2012), что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 10.02.2012 (т.8 л.д. 21-22). Ознакомление представителей Общества с письмом ОАО "ВНИКИ" от 30.12.2011 N 01-06/182 при рассмотрении акта выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18 с материалами проверки 10.02.2012 не нарушило прав Заявителя, поскольку, Общество, ознакомившись с указанным письмом, не было лишено возможности на представление своих доводов и возражений относительного данного письма. Факт того, что Общество реализовало данное право, подтверждается дополнениями к возражениям от 27.02.2012 N ГЭ - 752, которые учтены Инспекцией при вынесении обжалуемого решения.

Довод Заявителя о том, что продление срока рассмотрения материалов налоговой проверки мотивировано исключительно только необходимостью оценки доводов, приведенных в письме Общества от 10.01.2012, также отклоняется по следующим основаниям.

В письме N 01-06/182 от 30.12.2011 (т.3 л.д. 50-57) ОАО "ВНИКИ" сообщается о том, что произведена оценка рыночной стоимости объекта, включающего в себя газ горючий природный, соответствующий ОСТу 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам" для поставки в Германию российской компанией - экспортером немецкой компании - приобретателю газа, при переходе права собственности на поставляемый газ на ГИС "Смоленск". Оценка произведена по состоянию на дату оценки январь - декабрь 2008 года, январь - декабрь 2009 года. Целью оценки является определение рыночной стоимости Объекта оценки, реализуемого по каналу международной торговли. Задачей оценки является применение всех возможных методик и подходов для определения рыночной стоимости. Кроме того, в указанном письме сообщается, что письмо не является отчетом по оценке, а только предваряет отчет, полное экспертное заключение будет предоставлено 19.02.2012. С целью всестороннего, полного и объективного рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика, а также принимая во внимание письмо ОАО "ВНИКИ" N 01-06/182 от 30.12.2011 (т.3 л.д. 50-57), рассмотрение акта выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18 с материалами проверки и возражений налогоплательщика назначено на 20.02.2012. Согласно протоколу рассмотрения возражений (объяснений) Общества и материалов проверки от 20.02.2012 (т. 3 л.д. 107-108), ООО "Газпром экспорт" заявило ходатайство о предоставлении возможности представить возражения на акт выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18, с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем, рассмотрение акта выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18 с материалами проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией назначено на 06.03.2012. В связи с поступлением 06.03.2012 ходатайства Общества от 06.03.2012 N ГЭ-915 о переносе даты и времени рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки рассмотрение акта выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18 с материалами проверки, результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика Инспекцией назначено на 12.03.2012.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.01.2011 N 10519/10, необеспечение налогоплательщику возможности представить возражения на акт выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, является безусловным основанием для отмены решения налогового органа. Изложенное свидетельствует о том, что все процессуальные действия, предпринятые Инспекцией при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки Общества, направлены на соблюдение интересов Заявителя, и обеспечение реализации им прав, предусмотренных статьей 101 Кодекса, на ознакомление с материалами проверки, результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и возможности представления по ним возражений. Таким образом, доводы Общества о том, что Инспекцией нарушены сроки рассмотрения материалов налоговой проверки, сроки проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, нарушены права Заявителя, являются необоснованным.

Также отклоняется довод Заявителя о том, что экспертиза начата ранее даты ее фактического назначения, то есть ранее Постановления от 22.12.2011. При этом Общество ссылается на письмо Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@. Вместе с тем, согласно данному письму Инспекция не поручает провести с указанной даты экспертизу, а уточняет возможность ОАО "ВНИКИ" провести необходимые исследования. Данные выводы подтверждаются текстом письма Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@, согласно которому Межрегиональная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 просит рассмотреть вопрос о возможности заключения с ОАО "ВНИКИ" договора на проведение экспертизы по вопросу определения рыночной цены газа горючего природного, соответствующего ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам". При этом Инспекция просит в кротчайший срок рассмотреть настоящее предложение и при наличии возможности подготовки экспертного заключения о рыночной цене на газ горючий природный, отвечающий вышеприведенным требованиям, просит сообщить о готовности заключить договор на проведение экспертизы. В ответном письме ОАО "ВНИКИ" от 21.12.2011 N 01-06/174 указывает, что для выполнения работ необходимы длительные сроки и финансирование, что однозначно свидетельствует об отсутствии факта начала выполнения работ по исследованию рыночной стоимости газа по состоянию на 21.12.2011. Данные выводы подтверждаются текстом письма Инспекции ОАО "ВНИКИ" от 21.12.2011 N 01-06/174, согласно которому ОАО "Всероссийский научно-исследовательский конъюнктурный институт" (ОАО "ВНИКИ") сообщает, что располагает соответствующими возможностями и экспертами для проведения такой работы, однако ее проведение требует проработки большого массива контрактной и конъюнктурно-ценовой документации.

В постановлении от 22.12.2011 имеется ссылка как на ОАО "ВНИКИ" так и на конкретных экспертов. В какой части письмо Инспекции от 21.12.2011 нарушает статью 95 Кодекса или права налогоплательщика, Общество не раскрывает. Более того, согласно пункту 1 статьи 95 Кодекса экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Из указанной нормы следует, что привлекаемый эксперт должен обладать соответствующими познаниями. Согласно пункту 3 статьи 95 Кодекса экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Кодексом. В соответствии с пунктом 6 статьи 95 Кодекса должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права. Форма указанного постановления утверждена приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, согласно которому в постановлении указываются инициалы экспертов и название экспертной организации. Таким образом, на момент вынесения постановления о назначении экспертизы, налоговый орган должен обладать информацией о экспертах и экспертной организации, которые обладают необходимыми познаниями. Письмо Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@ и ответ на него подтверждает тот факт, что ОАО "ВНИКИ" располагает экспертами, которые обладают необходимыми познаниями. На основании вышеизложенного, письмо Инспекции от 21.12.2011N 03-03-09/017498@ не нарушает права Общества и положения статьи 95 Кодекса, а доводы Общества о том, что экспертиза начата ранее даты ее фактического назначения, то есть ранее Постановления от 22.12.2011 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержанию писем Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@ и ОАО "ВНИКИ" от 21.12.2011 N 01-06/174.

Довод о том, что экспертное заключение от 17.02.2012 N 01-06/1эз не соответствует требованиям статьи 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", также отклоняется по следующим основаниям.

Ссылка Общества на положения указанного закона является несостоятельной, поскольку Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Согласно статье 2 данного Закона задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Статья 41 данного Закона, вопреки последнему абзацу листа 36 заявления Общества, не содержит в себе такой нормы права, согласно которой действие ФЗ РФ от 31.05.2001 N 73-ФЗ распространялась не только на государственных судебных экспертов, а (по мнению Общества) на всех лиц, осуществляющих экспертную деятельность. Вместе с тем, согласно статье 41 ФЗ РФ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "В соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона. Следовательно, статья 41 ФЗ РФ от 31.05.2001 N 73-ФЗ не делает исключение и не входит в правовую коллизию со статьей 2 указанного Закона, а лишь уточняет, кто может проводить судебную экспертизу (без изменения функционального назначения данной процедуры). Таким образом, требования Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не распространяют свое действие на порядок проведения экспертизы и составления экспертных заключений при проведении контрольных мероприятий налоговыми органами, на основании статьи 95 Кодекса.

Доводы Общества об отсутствии предупреждения экспертов об ответственности также отклоняются, поскольку эксперты Тимофеева Н.В. и Жиляев С.Ю. уведомлены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, что подтверждается письмом от 22.12.2011 (т.8 л.д. 23).

Довод Заявителя о том, что не представляется возможным установить, на основании чего ОАО "ВНИКИ" определило период, в котором необходимо установить рыночную стоимость предмета экспертизы, также отклоняется по следующим основаниям.

В письме Инспекции от 21.12.2011 указано, что в качестве приложения предоставляется информация об объемах и сроках поставки. Согласно приложению к указанному письму в адрес ОАО "ВНИКИ" передана информация о периодах поставках (24 месяца 2008-2009 годы). В постановлении от 22.12.2011 N 18/1 о назначении экспертизы также имеется ссылка на предоставление в адрес ОАО "ВНИКИ" информации об объемах поставки газа. Таким образом, на основании письма Инспекции от 21.12.2011 и постановления от 22.12.2011 до экспертов доведена информация о периодах поставки газа.

По мнению Заявителя, не представляется возможным установить, на основании чего эксперты ОАО "ВНИКИ" пришли к выводу, что предмет оценки реализован в Германию. Однако в постановлении о назначении экспертизы от 22.12.2011 указано, что в распоряжение экспертов предоставляется информация о периодах и объемах поставки газа в Германию. В экспертом заключении ОАО "ВНИКИ" от 17.02.2012 на 2 листе также имеется указание на то, что исследуемые предмет предназначен для поставки в Германию. Вместе с тем, данная информация предоставлена ОАО "ВНИКИ" на основании ГТД, инвойсов и сводных месячных актов.

По мнению Заявителя, ссылка экспертов ОАО "ВНИКИ" на то, что расчеты носят вероятностный характер, свидетельствует о недостоверности полученных результатов. Данный вывод также отклоняется по следующим основаниям. Согласно экспертному заключению ОАО "ВНИКИ" итоговая величина рыночной стоимости объекта экспертизы представлена в виде диапазона минимальной и максимальной стоимости. Именно в связи с тем, что на цену могут оказывать влияние такие факторы как, мотивы сторон, умение вести переговоры и условия сделки, экспертами ОАО "ВНИКИ" на 26 листе заключения представлен указанный диапазон цен. При этом Инспекций за основу принят именно минимальный показатель такого расчета. В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции критически оценил ссылку ООО "Газпром экспорт" на недостоверность заключения в виду того, что оно носит вероятностный характер, поскольку экспертами конкретно, исходя из возможного влияния на цену товара таких факторов, как мотивы сторон, умение вести переговоры, условия сделки, определен диапазон возможных рыночных цен исходя из их максимального и минимального значения. При этом суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на то, что налоговым органом при доначислении налога на прибыль за основу принят именно минимальный показатель возможной рыночной цены газа природного, полученной на основании расчетов экспертов.

Довод Заявителя о том, что в заключении экспертов ОАО "ВНИКИ" не учтены условия спорного контракта, отклоняется по следующим основаниям. Вся информация, необходимая для дачи объективного экспертного заключения по стоимости природного газа предоставлена в адрес ОАО "ВНИКИ". 10.01.2012 в ходе рассмотрения возражений по акту от 24.10.2011 N 96/18 и материалов выездной налоговой проверки (т.3 л.д. 112-113) Общество представило письмо от 10.01.2012 N 00051 (N ГЭ-4 от 10.01.2012) (т.3 л.д. 59-61), в котором указано на необходимость уточнения ряда сведений по вопросам, представленным налоговым органом на разрешение экспертов. Таким образом, все поставленные перед экспертами Инспекцией и Обществом вопросы нашли свое отражение в экспертном заключении. На странице 26 экспертного заключения от 17.02.2012 N 01-06/1эз указано, что при подготовке экспертного заключения по определению рыночной стоимости на газ горючий природный, соответствующий ОСТ 51.40-93 обстоятельства, отраженные в письме от 19.01.2012 N 06-09-01/00409 учтены в полном объеме.

По мнению Заявителя приведенный в экспертном заключении ОАО "ВНИКИ" расчет рыночной стоимости газа не позволяет его перепроверить, заключение экспертов не отвечает критерию "прозрачности". Вместе с тем на листе 15 экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" указаны ряд источников, которые использованы в целях определения рыночной стоимости предмета оценки: данные Platts, федерального статистического ведомства Германии и другие (указаны подробно в заключении). Данные документы представлены в качестве приложения к заключению. Также на 41 листе заключения приведен список использованной литературы. Также положения статьи 102 Кодекса содержит запрет на использование или передачу другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика. Таким образом, Инспекция не могла передать документы на экспертизу в полном объеме, так как они содержат коммерческую тайну крупнейшего налогоплательщика. Положения статьи 95 Кодекса не предусматривает такого требования к экспертному заключению, как "прозрачность".

Заявитель полагает, что Инспекция не предоставила в адрес экспертов ОАО "ВНИКИ" информацию о поэтапном переходе права собственности по мере продвижения объекта по товарораспределительной сети мировой торговли в России до границы Германии. Данный довод также отклоняется по следующим основаниям. Материалы дела не подтверждают тот факт, что спорные объемы газа переданы Обществом в адрес Gazprom Germania GmbH без каких-либо обременений. Общество не приводит ни доводов, ни доказательств обратного. Таким образом, в распоряжении ОАО "ВНИКИ" имелась вся необходимая информация для объективного и всестороннего исследования рыночной стоимости объекта оценки.

Довод Заявителя о том, что формула цены для расчета стоимости газа, приведенная на стр. 13 экспертного заключения, является теоретической, так как такие формулы индексации имеют более сложную структуру, отклоняется по следующим основаниям. Материалы настоящего дела не содержат в себе доказательств правомерности указанного довода Общества, так же, как и не содержат в себе доказательств допустимости применять в рассматриваемой ситуации иную формулу расчета цены, отличную от той, которая указана на стр.13 экспертного заключения. Кроме того, формула, указанная на странице 13 Экспертного заключения от 17.02.2012 N 01-06/1эз (т. 3 л.д. 62-109), приводится экспертами в качестве справочной информации о результатах исследования Европейской комиссии. При этом при определении рыночных цен на газ горючий природный эксперты использовали данные по сделкам на аналогичные объекты и информацию о спросе и предложении, публикуемую представительными источниками информации, что прямо указано на странице 11 Экспертного заключения.

Отклоняется довод Заявителя о том, что Инспекцией не доведены до экспертов положения, указанные в ст. 40 НК РФ, поскольку согласно письму Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@ в адрес ОАО "ВНИКИ", стоимость предмета экспертизы должна быть определена в строгом соответствии с требованиями ст.40 НК РФ. Далее по тексту указанного письма, Инспекция разъясняет ОАО "ВНИКИ" положения, указанные в ст.40 НК РФ.

По мнению Заявителя заключения специалистов от 22.08.2012 N 026-21-00086 (АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ (SOEX)), от 26.09.2012 N 4170-1 (Финансовый университет) и отчета об оценке от сентября 2012 года N 12-1490 (ООО "Свис Аппрэйзал Раша" (SWISS)) подтверждают позицию Общества. По мнению суда апелляционной инстанции, данные заключения специалистов являются недопустимыми доказательствами, поскольку они получены в нарушение статей 82, 83, 86 АПК РФ, не соответствуют положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Спорные экспертные заключения и отчет об оценке получены в нарушение приведенной нормы, Суд и Инспекция были лишены своих прав по определению вопросов, по которым проведена экспертиза, по представлению уточняющих вопросов, а так же по представлению возражений на поставленные перед экспертом вопросы. Указанное обстоятельство не только нарушает принцип равноправия сторон арбитражного процесса, но и фактически направлено на ограничение Арбитражного суда в его полномочиях, которыми Суд наделен в силу федерального закона. Согласно частям 1 и 2 статьи 5 АПК РФ при осуществлении правосудия судьи арбитражных судов независимы, подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону. Какое-либо постороннее воздействие на судей арбитражных судов, вмешательство в их деятельность организаций запрещается. В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством по делу. Согласно части 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В данном случае Инспекция была лишена возможности реализовать свои права согласно указанной норме, что говорит о неполноте спорных заключений, как полученных без участия всех сторон арбитражного процесса, что нарушает принцип равноправия сторон. Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. Однако действия Общества лишили Арбитражный суд города Москвы возможности реализовать свою обязанность по вынесению определения по вопросу о назначении экспертизы, что, в свою очередь, лишает стороны возможности согласиться с указанным определением, либо обжаловать его. Своими действиями Общество фактически ограничивает Арбитражный суд в его полномочиях, которым Суд наделен в силу федерального закона. Согласно части 2 статьи 83 АПК РФ лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы. Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Однако специалисты, представившие заключения (проводившие оценку), не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответственно они не ограничены в вынесении заведомо ложного заключения (отчета).

В соответствии с частью 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов, в том числе, должны быть отражены следующие сведения:

- записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

В данном случае Арбитражный суд города Москвы был лишен Обществом возможности реализовать свои функции по предупреждению эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, представлению эксперту вопросов для разрешения, необходимых материалов дела. Соответственно спорные заключения и отчет не содержат и не может содержать оценки результатов исследований, выводов по поставленным вопросам и их обоснования, поскольку судом перед специалистами не ставились какие-либо вопросы для разрешения. Согласно части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Таким образом, документы, представленные Обществом в качестве подтверждения правомерности своей позиции, не только не отвечает критериям относимости и допустимости, но и нарушают нормы частей 1 и 2 статьи 5 АПК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, материалами дела подтверждается несоответствие приведенных в спорных документах выводов фактическим обстоятельствам, что свидетельствует о составлении заключений (отчетов), содержащих в себе заведомо некорректную информацию. Данный вывод подтверждается следующим.

Заключение специалиста от 22.08.2012 N 026-21-00086 (SOEX) (т. 38 л.д. 30-65). Данное заключение подготовлено специалистом Сафоновым Ю.В. Согласно статье 4 Федерального Закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков (далее - СРО) и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. В подтверждение соответствия специалиста Сафонова Ю.В. вышеназванным требованиям, к заключению приложены свидетельство от 10.10.2007 N 833-07 "О членстве в саморегулируемой организации", выданное НП "СРО Ассоциации Российских магистров оценки" (т. 38 л.д. 67), а также выписка из реестра данной организации от 11.10.2007 N 358 (т. 38 л.д. 69). Вместе с тем, Сафонов Ю.В. исключен из указанной СРО на основании решения Правления от 27.05.2011 N 08-11, а также в материалы дела не представлено доказательств страхования ответственности Сафонова Ю.В., следовательно, Сафонов Ю.В. не является субъектом оценочной деятельности, так как не отвечает требованиям Федерального Закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ.

Отсутствие в материалах дела доказательств наличия у Сафонова Ю.В. необходимого образования в сфере оценочной деятельности. Так, Обществом представлен лишь Диплом о профессиональной переподготовке по программе профессиональной переподготовки оценщиков "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)". Указанный диплом, исходя из самого названия программы, является двухмесячным курсом переподготовки предположительно уже состоявшихся оценщиков по новой направленности, следовательно, диплом о получении Сафоновым Ю.В. профессионального образования в области оценки не представлено. Кроме того, такая сфера оценки, как "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)" не является предметом представленного Сафоновым Ю.В. заключения от 22.08.2012 N 026-21-00086. Также Сафонов Ю.В. не является штатным сотрудником компании SOEX (АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ), от имени которой представлено спорное заключение.

Согласно листу 3 рассматриваемого заключения "Перечень документов, представленных для проведения экспертизы", указаны контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15, а также дополнительные соглашения к нему. Согласно листу 4 заключения Сафонова Ю.В., сведения о рыночной стоимости по спорной сделке получены из документов и сборников республики Беларусь. Сама мотивировка в заключение, представлена в виде информации о рынке газа, полученная из сети Интернет. При этом относимость данной информации к определению рыночной стоимости газа по спорному контракту остается не раскрытой. Вместе с тем, на листе 11 письменных пояснений от 27.09.2012 N 04-13/12016 (т.36 л.д. 26-62), российский природный горючий газ, являясь объектом национальной безопасности Российской Федерации, в связи с чем данному ресурсу присвоено особое место среди реализуемых Российской Федерацией товаров и цену на него недопустимо устанавливать как на любую иную продукцию, не обладающую таким статусом. Например, недопустимо сравнивать цены реализуемого российского газа на Украину и в Беларусь, хотя и дальность транспортировки существенно не отличается. Как следует из рассматриваемого заключения, в отличии от экспертного заключения, представленного Инспекцией, Обществом не представлена специалисту информация о месте назначения реализуемого по спорному договору газа и о такой осведомленности самого Общества (ГТД (т.13 л.д.57, т.14 л.д. 91, т.17 л.д.10, т.18 л.д.19,50 и др.), инвойсы (т.16 л.д. 24, т. 13, л.д. 61, 34, т. 18 л.д. 55), сводные месячные акты (т.33 л.д. 54). Таким образом, специалисту Сафонов Ю.В. Обществом представлена не вся информация, касательно объекта оценки, что, несомненно, привело к искажению выводов специалиста по существу заключения.

Для ответа на поставленные перед специалистами (оценщиком) вопросы (по всем трем заключениям), Обществом предоставлялся различный объем информации каждому специалисту (оценщику). Так, Специалисту Сафонову Ю.В. (SOEX), для решения вопроса о рыночной стоимости спорного объема газа, предоставлен лишь контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15, а также дополнительные соглашения к нему. Вместе с тем, для решения аналогичного вопроса, оценщику Сидоровой С.Ф. (SWISS) предоставлены контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15, дополнительные соглашения к нему, коммерческие акты сдачи-приемки газа, договор поставки газа от 31.10.2007 N 2102-07-15R, информационное письмо Газпром германия, информация о тарифах, установленных ФСТ на указанные даты оценки. Таким образом, данный факт подтверждает отсутствие необходимых сведений у специалиста Сафонова Ю.В. для дачи объективного заключения, даже исходя из позиции самого Общества.

В заключении специалист Сафонов Ю.В. применяет 3 метода - сравнительный, затратный и доходный. Для определения итоговой стоимости газа по заключению в целом, специалист определяет из процентной доли стоимости газа по каждому из подходов, при этом величину такого процента устанавливает сам по своему усмотрению (лист 25 заключения). Однако представляется невозможным установить достоверность определения такого процентного соотношения специалистом. Так, например, цена газа по доходному методу за январь 2008 года составляет 369.72 долларов США за 1000 куб. метров, что превышает даже стоимость газа, установленную в экспертном заключении ОАО "ВНИКИ" - 285 долларов США за 1000 куб. метров (лист 25 экспертного заключения). Вместе с тем, удельный вес такому подходу специалистом дан всего лишь 20% (ничем по существу не обоснованно), среди всех подходов, что привело к существенному занижению итоговой стоимости объекта оценки. Что согласно сравнительному методу, которому Сафоновым Ю.В. отдана приоритетная значимость в размере 60%, стоимость спорного объема газа определена исходя из Постановлений Министерства экономики Республики Беларусь. Таким образом, учитывая тот факт, что спорный объем газа не реализовывался и не был предназначен для реализации на территории Республики Беларусь, 60% итогового результата заключения специалиста Сафонова Ю.В. основано на некорректных данных. При применении доходного метода специалист указал, что владелец объекта исследования может использовать газ на территории Республики Беларусь так и экспортировать его в третьи страны (страницы 18-21 экспертного заключения от 22.08.2012 N 026-21-00086). В качестве наиболее вероятного рынка сбыта был выбран рынок Германии, как наиболее емкий в центральной Европе. Кроме того, максимальный объем информации имеет место именно по рынку Германии. Для определения стоимости были использованы два обзора: Всемирного банка и Международного валютного фонда. На страницах 20-21 экспертного заключения от 22.08.2012 N 026-21-00086 представлен расчет стоимости объекта исследования с учетом затрат на транспортировку транзитом через территорию Республики Беларусь и Республики Польши, при этом стоимость за 24 месяца 2008-2009 составляет большее значение, чем стоимость примененная Инспекцией в оспариваемом решении.

Абзацами 1 и 3 части 4 статьи 82 АПК РФ определено, что о назначении экспертизы выносится определение, в определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 22.10.2009 N ВАС-13455/09 по делу N А46-9956/2007 указал, что в соответствии с частью 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные с соблюдением положений АПК РФ и других федеральных законов сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в частности, письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов. Таким образом, доказательства, в том числе и заключение внесудебной экспертизы, по делу должны соответствовать требованиям АПК РФ и иных федеральных законов.

Согласно абзацу 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. В соответствии с абзацем 6 части 2 статьи 25 Федерального закона N 73-ФЗ в заключении эксперта или комиссии экспертов среди прочего должно содержаться предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Таким образом, даже в случае проведения внесудебной экспертизы эксперты должны быть уведомлены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Однако специалист Сафонов Ю.В. не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответственно он не ограничен в вынесении заведомо ложного заключения, так как меры ответственности к нему не могут быть применены, в связи с не ознакомлением данного лица с ними до составления соответствующего заключения.

Заключение специалистов Финансового университета от 26.09.2012 N 4170-1 (т.36 л.д. 66-73).

Согласно указанному заключению (лист 1), ответы на поставленные вопросы даны С.Н. Сильвестровым и С.В. Карповой. Однако материалы дела не содержат в себе доказательств как наличия образования у данных лиц, позволяющих давать заключение по поставленным вопросам, так и доказательств соответствия законодательству об оценочной деятельности. Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Однако специалисты Финансового университета не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответственно они не ограничены в вынесении заведомо ложного заключения.

Согласно данному заключению, оно дано по двум вопросам (лист 1 заключения): определение географических границ рынка, на котором совершена спорная сделка по реализации газа природного горючего и определение нормальной рыночной маржи при реализации газа в рамках спорной сделки. Вместе с тем, выводы специалистов, сделанные на 10,13 и 14 листах заключения, прямо свидетельствуют о том, что специалисты в заключении дали не ответы на поставленные вопросы, а оценку экспертному заключению ОАО "ВНИКИ" от 17.02.2012 N 01-06/1эз (т.3 л.д. 62-102) и повторение заявления Общества от 29.06.2012 N 13-292 (т.1 л. 2-52), которым начато производство в суде по настоящему делу. В частности. в заключение имеют место выводы о том, что при этом использование средних уровней цен является некорректным и не может служить основанием, прямое вменение ООО "Газпром экспорт" маржи, зарабатываемой в дальнейшем иностранным импортером на ином рынке, является в любом случае недопустимым, простое перенесение части прибыли, заработанной в дальнейшем покупателем газа_не соответствует общепризнанным подходам рыночного ценообразования.

Данные факты, свидетельствует об отсутствии объективности в выводах, содержащихся в заключение специалистов Финансового университета от 26.09.2012 N 4170-1. Более того, согласно статье 17.1 Федерального Закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ под экспертизой отчета понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков в целях проверки отчета, подписанного оценщиком или оценщиками, являющимися членами данной саморегулируемой организации, в соответствии с видом экспертизы. Виды экспертизы, порядок ее проведения, требования к экспертному заключению и порядку его утверждения устанавливаются федеральным стандартом оценки (Приказ Министерства экономического развития РФ от 04.07.2011 N 328). Материалы настоящего дела не содержат доказательств, соответствия специалистов Финансового университета указанным требованиям законодательства, следовательно, у данных специалистов отсутствует право проводить экспертизу, так как только члены саморегулируемой организации оценщиков могут проводить проверку отчета.

Согласно листу 2 рассматриваемого заключения, для проведения исследования специалистам предоставлены следующие материалы контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15, дополнительные соглашения к нему, коммерческие акты сдачи-приемки газа, договор поставки газа от 31.10.2007 N 2102-07-15R. Как следует из рассматриваемого заключения, в отличие от экспертного заключения, представленного Инспекцией, Обществом не представлена специалистам информация о месте назначения реализуемого по спорному договору газа и о такой осведомленности самого Общества (ГТД, инвойсы, сводные месячные акты). Таким образом, специалистам Обществом представлена не вся информация, касательно объекта оценки, в том числе не представлена специалистам информация о месте назначения реализуемого по спорному договору газа и о такой осведомленности самого Общества, что повлияло на выводы сделанные в заключении специалистов Финансового университета от 26.09.2012 N 4170-1.

На листе 13 заключения специалистами представлена информация о рентабельности проданных товаров от деятельности по продаже газа на примере группы "ИТЕРА", "НОВАТЭК", ООО "Сибгазтранзит". Однако, в заключение отсутствуют сведения, из каких официальных источников получена указанная информация о рентабельности, следовательно данные сведения отраженные в заключение специалистов не возможно проверить и сопоставить с открытыми источниками информации. На 13 листе заключения специалисты указывают на необходимость применения "метода распределения прибыли" (видимо специалисты имели ввиду заключение ОАО "ВНИКИ"). Однако специалистами не учтено, что данный метод введен в Налоговый кодекс Российской Федерации лишь 01.01.2012 и распространяется на правоотношения, возникшие с указанной даты, следовательно, данный метод не может быть применим при проведении экспертизы рыночной стоимости товара, реализация которого производилась в 2008-2009 годах.

Отчет об оценке от сентября 2012 N 12-14490 (SWISS) (т. 37 л.д. 1-133).

Данный отчет подготовлен оценщиком Сидоровой С.Ф. (11 лист отчета об оценке). В подтверждение наличия необходимого образования у данного оценщика представлен диплом Сидоровой С.Ф. о профессиональной переподготовке по программе профессиональной переподготовки оценщиков "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)", выданный 08.12.2000. Однако, такая сфера оценки, как "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)" не является предметом представленного Сидоровой С.Ф. заключения от сентября 2012 N 12-14490. Кроме того, согласно пункту 3 Требований к повышению квалификации в области оценочной деятельности, утвержденных заместителем министра имущественных отношений Российской Федерации З.Х. Рустамовой от 22.05.2003 и заместителем министра образования Российской Федерации Ю.В. Шленовым от 21.05.2003, повышение квалификации специалистов проводится по мере необходимости, но не реже 1 раза в 3 года начиная с даты выдачи диплома, подтверждающего квалификацию в области оценочной деятельности. Таким образом, Сидорова С.Ф. должна была пройти повышение квалификации в период с сентября 2009 по сентябрь 2012. Однако подтверждение данного прохождения повышения квалификации не представлено, следовательно, компетентность оценщика, подготовившего рассматриваемый отчет, не подтверждена, что по мнению Инспекции может сказаться на качестве заключения.

Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Однако оценщик Сидорова С.Ф. не предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответственно она не ограничены в вынесении заведомо ложного заключения. Более того на странице 8 Отчета указано, что от Оценщика не требуется появляться в суде или иных органах и организациях, а также свидетельствовать иным образом по поводу отчета или оцененного имущества, кроме как на условиях возможного дополнительного соглашения с Заказчиком. Таким образом, сами положения отчета свидетельствуют о направленности оценщика избежать для себя негативных последствий в результате дачи некорректного заключения и о препятствии возможности воспользоваться своими правами сторонам и суду в рамках арбитражного судопроизводства (статья 56 АПК РФ).

Согласно листу 5 рассматриваемого отчета об оценке, произведена оценка рыночной стоимости 1000 куб. м. природного газа, по показателю качества соответствующего требованиям российского отраслевого стандарта, продаваемый на условиях DAF граница РФ/Республика Беларусь. На 18 листе отчета об оценке перечислена информация, предоставленная Обществом оценщику: контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15, дополнительные соглашения к нему, коммерческие акты сдачи-приемки газа, договор поставки газа от 31.10.2007 N 2102-07-15R, информационное письмо Газпром германия, информация о тарифах, установленных ФСТ на указанные даты оценки. Как следует из рассматриваемого заключения, в отличии от экспертного заключения, представленного Инспекцией, Обществом не представлена специалистам информация о месте назначения реализуемого по спорному договору газа и о такой осведомленности самого Общества (ГТД, инвойсы, сводные месячные акты). Таким образом, оценщику Обществом представлена не вся информация, касательно объекта оценки, в том числе не представлена информация о месте назначения реализуемого по спорному договору газа и о такой осведомленности самого Общества, что повлияло на выводы сделанные отчете об оценке от сентября 2012 N 12-14490.

Ссылаясь на минимальный порог цены на газ (лист 64 отчета об оценке), не указано на основании каких официальных источников информации получены указанные сведения, следовательно, отсутствуют основания доверять такой информации. На странице 65 отчета об оценке указано, что оценщику не известны конечные пункты транспортировки, конечные потребители объекта оценки, а также рыночные данные по уровню маржи для сбытовых компаний на территории страны - импортера для конечного потребителя, и для сбытовых компаний, в пункте передачи аза на экспорт. Поэтому определить рыночную стоимость методом "нетбэк" корректно не представляется возможным. Таким образом, содержание данных выводов подтверждает, что оценщику Обществом представлена не вся информация, касательно объекта оценки и данная информация влияет на результат исследования рыночной цены. На листе 72 отчета об оценке опровергается довод Общества о том, что контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15 является краткосрочным и значит цена на газ в нем выше, чем в долгосрочных (письменные объяснения от 30.07.2012 N 13-347), так как оценщик указал, что наоборот - стоимость в контрактах от года всегда выше, чем стоимость в более краткосрочных контрактах. На 74 листе оценщик указывает, что все выводы являются персональным мнением и выводами, при этом оценщику Обществом представлена не вся информация, касательно объекта оценки и данная информация влияет на результат исследования рыночной цены. На 14, 77 листе - перечислены источники информации - сайты Интернет и печатные издания, что не отвечают критериям официальности по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации. На листах 31-33 отчета об оценке приведены неактуальные на сегодняшний день сведения, касательно строительства газопроводов "Северный поток" и "Южный поток". Так, строительство второй нитки газопровода "Голубой поток" окончено 18.04.2012. На 38 листе отчета (пункт 10) оценщик употребляет понятие "Москва считает", однако не представляется возможным установить из такой формулировки, что понимается под таким термином в данном контексте. На 8 листе отчета указано, что от оценщика не требуется появляться в суде или иных органах и организациях, а также свидетельствовать иным образом по поводу Отчета или оцененного имущества, кроме как на условиях возможного дополнительного соглашения с Заказчиком (Обществом). Таким образом, проведенная Обществом, параллельно настоящему судебному разбирательству, оценка рыночной стоимости газа, не позволяет вызвать оценщика в суд и задать дополнительные вопросы по существу проведенной оценки.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.Однако рассматриваемый отчет об оценке не может, по мнению Инспекции, рассматриваться в качестве допустимого доказательства, ввиду аффилированности данной организации и Общества.Так, согласно информации из сети Интернет (www.kga.ru/news/552, www.swissap.ru) в сентябре 2010 года компания SWISS Appraisal стала победителем квалифицированного отбора ОАО "Газпром", для последующего привлечения к выполнению работ по оценке для нужд ОАО "Газпром" и его дочерних Обществ и на сегодняшний день группа компаний "Газпром" является крупнейшим клиентом данной организации. Таким образом, долгосрочный характер сотрудничества группы компаний "Газпром" и SWISS Appraisal, может повлиять на результаты отраженных в отчете исследований.

Копии Комиссионного поручения от 01.02.2007 N 7 с изменениями от 18.01.2010 N 6 и от 20.12.2010 N 7 к Договору комиссии от 01.01.2004 N 4 между ООО "Газпром экспорт" и ОАО "Газпром".

Комиссионным поручением от 01.02.2007 N 7 предусмотрено, что в соответствии с условиями договора комиссии от 01.01.2004 N 4 комитент (ОАО "Газпром") поручает, а комиссионер (ООО "Газпром экспорт") принимает на себя обязательство обеспечить для комитента приобретение и продажу природного газа за границей Российской Федерации. При этом установлены требования, что поставщиками выступают компания "ROSUKRENERGO AG" и компания "ЗМБ ГмбХ", иных поставщиков данное поручение не содержит. Представленное изменение от 18.01.2010 N 6 к комиссионному поручению от 01.02.2004 N 7 предусматривает, что поставщиками выступают компания "ROSUKRENERGO AG", компания "ЗМБ ГмбХ" и компания "TANCREDO Enterprises Limited". При этом сроки поставки, оговоренные сторонами 2007 - 2010 года. Следует отметить, что пунктом II предусмотрено вступление соответствующих изменений в силу со дня подписания и применение данных изменений к отношениям сторон, возникшим с 01.01.2010. Кроме того, во всем остальном, что не предусмотрено изменением от 18.01.2010 N 6, стороны руководствуются условиями комиссионного поручения от 01.02.2007 N 7. Таким образом, данное изменение не может распространять свое действие на отношения сторон за 2008 - 2009 годы, так как это противоречит вышеуказанным обстоятельствам. Соответственно, в данном случае отношения сторон по приобретению и продаже природного газа за границей Российской Федерации установлены комиссионным поручением от 01.02.2007 N 7.

Кроме того, данные изменения подписаны неуполномоченным лицом, так как со стороны ОАО "Газпром" изменение подписано заместителем Председателя Правления Медведевым Александром Ивановичем, действующего на основании доверенности N 01/0400-117д от 29.03.2010 года, при этом дата подписания изменения N 6 является 18.01.2010 года. Кроме всего, изменение от 18.01.2010 N 6 к комиссионному поручению от 01.02.2004 N 7 представлено в виде копии отправки по факсу, следовательно, ООО "Газпром экспорт" не обладает данным документом и на обозрение суда оригинал не представлялся.

По мнению Заявителя, в решении Инспекции не учтено, что применяемым правом по спорному контракту является право Швейцарии. Ссылаясь на пункт 8.1. контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 Общество указывает на тот факт, что стороны по контракту установили в качестве применимого права - право Швейцарии. В целях разъяснения права Швейцарии относительно положений контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 Общество обратилось к швейцарскому юридическому консультанту. Исходя из юридического заключения от 08.06.2012 (т. 5 л.д. 14-24) (английский язык) и от 20.04.2012 (т. 5 л.д. 25-34) (русский язык), перед швейцарским юридическим консультантом Обществом поставлены следующие вопросы:

1) В соответствии с законодательством Швейцарии и с учетом пункта доставки, каковы последствия того, что Стороны согласились передавать газ на условиях DAF (Инкотермс 2000) на Российско-Белорусской границе?

2) Считается ли настоящее соглашение краткосрочным или долгосрочным в соответствии со Швейцарским правом?

Ответ на первый вопрос Общества представлен на листах 3-6,10 юридического заключения (вариант на русском языке), согласно которому швейцарский юридический консультант раскрывает понятие "Инкотермс" и в п. 5.12., п. 8.1. юридического заключения делает следующий вывод: "Согласно Швейцарскому законодательству применение правил Инкотермс DAF в Соглашении определяет пункт поставки, согласованный сторонами. Таким образом, на рассмотренных условий Соглашения следует, что граница России/Беларуси (в районе ГИС "Смоленск") является непосредственным пунктом поставки, согласованным Сторонами". Ответ на второй вопрос Общества представлен на листах 6-8, 10 юридического заключения (вариант на русском языке), согласно которому швейцарский юридический консультант, указывая на отсутствие в швейцарском законодательстве разделения между краткосрочными и долгосрочными договорами, используя методы грамматического, систематического, телеологического, исторического и современного толкования, в. п. 8.2. юридического заключения делает следующий вывод: "Учитывая структуру договорных отношений, практику заключения газовых контрактов, рассматриваемое соглашение можно отнести к краткосрочному типу газовых контрактов".

С учетом положений ч.1 ст. 12 АПК РФ, Инспекция на основании юридического заключения от 20.04.2012 (русский язык) пришла к правомерному выводу.

Согласно п. 8.1. контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 применимым правом является право Швейцарии. Вместе с тем, выбор сторонами контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 в качестве подлежащего применению права - права Швейцарии, не может затрагивать действие норм права Российской Федерации. Так, согласно п. 5 ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15 заключен в г. Москве. Согласно п. 2.1. предметом указанного контракта является поставка газа в определенном объеме газа в пункт сдачи-приемки ГИС "Смоленск" (граница Россия/Беларусь). Согласно ст. 444 ГК РФ "Место заключения договора" если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. Следовательно, местом заключения контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15 является г. Москва (Россия), следовательно, выбор сторонами права Швейцарии не может затрагивать действие императивных норм Российской Федерации, то есть страны, с которой договор реально связан.

Стороны по контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15 также не являются резидентами Швейцарии. Согласно Регламенту (ЕС) от 17.06.2008 Европейского Парламента и Совета N 593/2008 "Свобода сторон выбирать подлежащее применению право должна выступать одним из краеугольных камней системы коллизионных норм в области договорных обязательств. В случае, если выбрано право одной страны, а все остальные элементы ситуации находятся в другой стране, то выбор права не должен наносить ущерба применению положений, от которых право этой страны не разрешает отступать посредством соглашения". Согласно п. 4.6. юридического заключения от 20.04.2012 указано: "Для цели предоставления своего заключения мы предполагаем, что_выбор права Швейцарии в качестве применимого права является обоснованным в соответствии со всеми применяемыми иностранными законодательствами". В соответствии с ч.1 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Таким образом, юридическое заключение швейцарского юридического консультанта от 08.06.2012, представленное Обществом в материалы настоящего дела, не может рассматриваться в качестве доказательства правомерности позиции Общества по настоящему делу, так как право Швейцарии не применимо к контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15. Местом заключения спорных договоров являлась территория Российской Федерации, город Москва.

Обществом не представлено в материалы дела информация (доказательства) о том, каким образом до швейцарского юридического консультанта доведены вопросы, на которые даны заключения. Вместе с тем, исходя из пунктов 1.1., 1.2., 1.3. юридического заключения от 08.06.2012, единственной информацией, которой располагал швейцарский юридический консультант на момент дачи соответствующего заключения это: "перевод соответствующих статей Контракта на поставку газа между ООО "Газпром экспорт" и ZMB GmbH, при этом ZMB впоследствии было реорганизовано, а права по данному контракту перешли другой 100%-й дочерней организации Газпром экспорта - Газпром Германии. Контракт от 01.11.2007 с изменениями, регулируется правом Швейцарии. Долгосрочность". Из данных пунктов юридического заключения следует, что речь идет о пунктах 2.1. и 8.1. контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15. При этом, откуда в юридическом заключении взята фраза "Долгосрочность" не представляется возможным установить. Таким образом, юридическое заключение от 08.06.2012 основано на переводе двух пунктов контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15. Согласно п. 4.4. юридического заключения от 20.04.2012: "Для цели предоставления своего заключения мы предполагаем, что_кроме настоящего Соглашения между сторонами не существует никаких взаимных или письменных договоренностей (или каких-либо волеизъявлений, которые могли бы изменить содержание Соглашения по законодательству Швейцарии) дополнительно к настоящему Соглашению, которые могут любым иным способом изменять, отменять или дополнять права и обязанности Сторон, изложенные в Соглашении".

Как установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества и отражено в решении Инспекции, помимо двух пунктов контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15, для объективной и всесторонней оценки волеизъявления сторон по указанному контракту, необходимо ознакомится с документами (довести до сведения), согласно которым страна назначения поставляемого Обществом газа, является Германия. Так, согласно ГТД (колонка 17), страной назначения товара (газа) является Германия. Вместе с тем, согласно письму Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@ (в адрес ОАО "ВНИКИ" о проведении экспертизы стоимости газа), а также согласно экспертному заключению от 17.02.2012 N 01-06/1эз, ОАО "ВНИКИ" при проведении экспертизы учтено, что страной назначения реализуемого Обществом газа является Германия.

Рассматриваемый довод Общества (по п. 8.1. контракта от 01.11.2007 N 2102-07-15) не заявлялся Обществом ранее на стадии рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 24.10.2011 N 96/18 и материалов проверки, на стадии рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также на стадии апелляционного обжалования решения Инспекции в ФНС России. Вместе с тем, законность решения Инспекции подлежит оценке исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия Инспекцией оспариваемого решения. Данный вывод подтверждается п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65. Так, ВАС РФ указал, что "В случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в пункте 2 настоящего постановления процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС (бездействия налогового органа) суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения (бездействия) оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения (в период бездействия)".

Юридическое заключение от 20.04.2012 выполнено и подписано швейцарским юридическим консультантом Стефаном Вайбелем. Каких-либо доказательств, подтверждающих квалификацию, специализацию, необходимый опыт работы, образования Стефана Вайбеля, позволяющих утверждать о правомерности юридического заключения от 20.04.2012, Обществом в материалы настоящего дела не представлено. Все выводы, сделанные швейцарским юридическим консультантом в заключении от 08.06.2012, основаны на личном субъективном толковании (видении) консультантом анализируемой ситуации, основанном на анализе торговых терминов, правил, использовании методов толкования (лично избранные), трудового права, на соглашениях с длящимися обязательствами и с единовременным обязательством; выводы юридического консультанта сопровождается словами "На наш взгляд", "как правило", "хотя это прямым образом и не отвечает на вопрос", "Швейцарское законодательство не дает четкого разделения", "Для целей толкования". Таким образом, выводы, сделанные в юридическом заключении от 20.04.2012, не могут расцениваться с точки зрения доказательства по настоящему делу.

На англоязычном варианте юридического заключения проставлена дата 08.06.2012, в то время как на представленном варианте данного заключения на русском языке проставлена дата 20.04.2012. При этом следует учитывать, что перевод на английский язык отдельных положений контракта от 01.11.2007 N 2102-07-12 (для подготовки заключения швейцарским юридическим консультантом) удостоверен нотариусом г. Москвы Бойцовой В.Ю. 11.07.2012. Таким образом, заключение швейцарского юридического консультанта от 20.04.2012 на русском языке сделано до момента фактической передачи в адрес такого консультанта материалов, на основании которых сделано заключение. Данные обстоятельства дополнительно подтверждают факт необоснованности выводов, сделанных швейцарским юридическим консультантом, а также факт неотносимости юридических заключений от 20.04.2012 и от 08.06.2012 к рассматриваемому делу.

Обществом, в качестве приложения к письменным объяснениям от 30.07.2012 N 13-347, представлены в материалы дела распечатку именуемую "Цена энергии", а также распечатку именуемую "Oil and Gas". Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Однако, названные распечатки не могут служить доказательством правомерности позиции Общества, так как не содержат в себе ни реквизитов, ни подписи, ни являются отчетом или заключением квалифицированного специалиста по конкретной спорной ситуации.

Таким образом, указание в договоре на необходимость применения к оценке спорного контракта права Швейцарии не может быть поводом к отказу в применении императивных норм российского права. Тем более, спора по существу контракта не имеется, рассматривается отклонение цены по конкретной контролируемой сделке от установленных рыночных цен в разрезе применения норм налогового законодательства.

По мнению Заявителя, таблица с ценовыми параметрами подтверждает факт соответствия цены по контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15 рыночным ценам. Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. Однако, представленная Обществом в материалы настоящего дела в качестве доказательства таблица с ценовыми показателями, не соответствует вышеназванным критериям статьи 40 Кодекса (не представляется возможным установить, на основании каких официальных источников информации составлена, в отношении какого товара составлена, какая методика использована, отсутствует информация о лицах, составивших данную таблицу, подписи и т.д.). Постановления Министерства экономики Республики Беларусь от 12.01.2008 N 12 (т.4 л.д. 37-38) и от 14.01.2009 N 7 (т.4 л.д. 39-40) не могут служить доказательством рыночной стоимости газа природного горючего, реализуемого по контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15, так как данные постановления являются внутригосударственными документами Республики Беларусь и регулируют цены на природный газ, поставляемый республикой Беларусь для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей республики Беларусь. Таким образом, вышеуказанное постановление не регулирует рыночные цены на поставку с внешнего рынка транзитом через республику Беларусь природного газа. Вместе с тем, контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15 заключен между ООО "Газпром экспорт" (российская организация) и Компаниями ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия). Более того, согласно постановлению Правительства РФ от 23.12.2006 N 795 "Об утверждении вывозных таможенных пошлин на товары, вывозимые с территории Российской Федерации за пределы государств - участников соглашений о Таможенном Союзе", при вывозе газа за пределы Таможенного Союза газ облагается 30% таможенной пошлиной. Членами таможенного Союза являются Россия, Беларусь и Казахстан. То есть газ, поставляемый из России в Беларусь, не подпадает под действие 30%-ной вывозной таможенной пошлинной. Согласно таможенной декларации 38021178, при вывозе газа в рамках контракта 2102-05-15 от 01.11.2007 Общество уплатило таможенную пошлину в размере 30%, то есть поставка газа осуществлялась за пределы стран - участников соглашений о Таможенном Союзе (Беларуси и Казахстана).

Довод Заявителя о том, что заключение Экспертного совета межрегиональной СРО "Общество профессиональных экспертов и оценщиков" не может являться доказательством в рамках рассматриваемого дела, так как указанным заключением Инспекцией предпринята попытка восполнить недостатки и устранить нарушения, допущенные при проведении завершенной налоговой проверки, отклоняется по следующим основаниям.

Обществом, в рамках судебного разбирательства в суде первой инстанции, заявлен довод о том, что факт отсутствия в распоряжении ОАО "ВНИКИ" спорного контракта на поставку газа, который повлиял на итоговый результат экспертизы. Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Этому корреспондирует толкование статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, данное в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Согласно пункту 29 этого постановления при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки. Соответственно, как налогоплательщик, так и налоговый орган вправе представить в судебное заседание документы, имеющие отношение к исчислению налога в проверяемом периоде. В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ). Таким образом, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, заключение эксперта в силу части 3 статьи 86 названного Кодекса исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Правомерность данной правовой позиции подтверждается судебной практикой. В частности, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07 указано, что документы, полученные инспекцией по окончании камеральной налоговой проверки, подлежат исследованию наряду с обстоятельствами, указанными в решении, которые в совокупности и с другими материалами дела однозначно свидетельствуют о необходимости отклонения требований общества.

Довод Общества об отсутствии у Экспертного совета межрегиональной СРО "Общество профессиональных экспертов и оценщиков" компетенции для подготовки заключения, отклоняется в связи со следующим.

Согласно статье 16.2 Федерального закона от 29.071998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" экспертом саморегулируемой организации оценщиков - членом экспертного совета саморегулируемой организации оценщиков признается член саморегулируемой организации оценщиков, сдавший единый квалификационный экзамен и избранный в состав экспертного совета саморегулируемой организации оценщиков общим собранием членов саморегулируемой организации оценщиков. В соответствии со статьей 3 указанного Федерального закона для целей настоящего Федерального закона под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой или иной стоимости. Согласно статье 4 указанного Федерального Закона субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. В пункте 1.4. Заключение Экспертного совета указано, что специалисты Глебов М.В. и Титова Е.С. являются членами СРО и имеют соответствующее образование. Данный факты Обществом под сомнения не ставятся. Таким образом, тот факт, что указанные специалисты СРО "Общество профессиональных экспертов и оценщиков", помимо самого членства в указанном СРО, состоят также в его экспертном совете, лишь дополнительно подтверждает высокую квалификацию Глебова М.В. и Титовой Е.С. и не может лишать их права заниматься оценочной деятельностью. Специалистами Глебовым М.В. и Титовой Е.С. при подготовке заключения использованы официальные источники информации. В представленных в материалы дела Обществом заключениях от 22.08.2012 N 026-21-00086 (АНО "СОЮХЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ (SOEX)) (т. 38 л.д. 30-65), от 26.09.2012 N 4170-1 (Финансовый университет) (т.36 л.д. 66-73) и отчета об оценке от сентября 2012 года N 12-1490 (ООО "Свисс Аппрэйзал Раша" (SWISS)) (т. 37 л.д. 1-133), имеются ссылки на источники информации, которые Общество в письменных объяснениях указывает в качестве недопустимых по отношению к Инспекции.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Вместе с тем, Общество не раскрывает, на каких конкретно основаниях оно не принимает в качестве официальных источники, примененные Инспекцией, а также не раскрывает конкретные источники, которые, по мнению Общества, не являются официальными. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Инспекция, при определении рыночной стоимости газа природного горючего, использованы сведения Международного валютного фонда, Федерального статистического ведомства Германии и другие.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста. Следовательно, действующее законодательство о налогах и сборах РФ предоставляет налогоплательщикам право на привлечение к процедуре рассмотрения материалов проверки экспертов и специалистов. Вместе с тем, Общество не реализовало свое право на привлечение специалистов с целью дачи заключения на стадии досудебного урегулирования спора.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. Доводы, приведенные Обществом в свою защиту, а также их оценка, указаны на листах 21-39 решения Инспекции. Таким образом, оспариваемое решение Инспекции вынесено с учетом тех доводов и возражений, которые приведены Обществом в свою защиту при рассмотрении материалов налоговой проверки. Каких-либо заключений специалистов (оценщиков, экспертов) Обществом при рассмотрении материалов проверки не представлялось.

Довод Заявителя о том, что налоговым органом пропущен срок давности привлечения к налоговой ответственности, также отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности начинает течь со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса. Таким налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 Кодекса является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога.

Согласно пункту 1 статьи 287 НК РФ налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статьей 289 настоящего Кодекса. В соответствии с пунктом 4 статьи 289 НК РФ налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. В настоящем деле общество не уплатило налог на прибыль организаций за 2008 год до срока уплаты - 28.03.2009, следовательно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.01.2010. Поскольку решение о привлечении к ответственности вынесено 12.03.2012, а срок привлечения общества к ответственности истекал 01.01.2013, у инспекции имелись законные основания для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль организаций за 2008 год. Аналогичная позиция по исчислению срока давности привлечения к налоговой ответственности отражена в судебной практике, в том числе в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 4134/11 Также аналогичная позиция изложена в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации": в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение. При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий. Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Довод Общества об отсутствии беспристрастности со стороны экспертов ЗАО "Финансовый консультант" при проведении судебной экспертизы также отклоняется по следующим основаниям. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2013 отклонено заявление Общества об отводе экспертов ЗАО "Финансовый консультант", доводы Общества, приведенные в качестве доказательства некомпетентности экспертов, а также отсутствия беспристрастности со стороны ЗАО "Финансовый консультант" в проводимой судебной экспертизе, признаны необоснованными. Так, суд указал, что заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены необходимые и достаточные доказательства, подтверждающие доводы ООО "Газпром экспорт" о заинтересованности назначенных к проведению судебной экспертизы экспертов и экспертного учреждения. Также судом отказано в удовлетворении ходатайства Общества от 28.05.2013 N 13-808 о прекращении проведении судебной экспертизы, как необоснованного. В апелляционной жалобе Общества отсутствуют доводы, свидетельствующие о незаконности и необоснованности определения суда первой инстанции от 07.06.2013.

Также отклоняется довод Заявителя о том, что Источники информации, положенные в основу экспертного заключения ЗАО "Финансовый консультант" являются официальными источниками информации. Общество ссылается на то, что ГТД за 2008, декабрь 2009 года, информация МВФ, экспертное мнение indexmundi, данные энергетического центра Сколково, а также информация, опубликованная ФТС России, не являются официальными источниками информации. В обоснование указанной позиции Общество не приводит каких-либо доказательств. Кроме того, экспертное мнение Indexmundi и данные энергетического центра Сколково также использованы в заключении специалистов, представленных в материалы дела Обществом. Так, на 6 листе заключения от 26.09.2012 N 4170-1, подготовленного Финансовым университетом (т.36 л.д. 66-73) имеется ссылка на информацию энергетического центра Сколково. Также в заключении специалистов от 22.08.2012 N 026-21-00086 (АНО "СОЮХЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ (SOEX)) (т. 38 л.д. 30-65) имеется ссылка на экспертное мнение indexmundi (листы 4, 31 заключения). Таким образом, с учетом того факта, что АНО "СОЮХЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ использованы те же источники, что и эксперты ЗАО "Финансовый консультант", источники информации, указанные в заключении судебной оценочной экспертизы от 13.06.2013 являются надлежащими (официальными). Довод общества о "логическом несоответствии", имея ввиду, что информация МВФ и indexmundi содержит в себе одни и те же данные, считаем необоснованным, как не опровергающим законность и полноту проведенной судебной экспертизы. Так, в заключении экспертов ЗАО "Финансовый консультант" имеется ссылка на сайт (листы 29-30), на котором имеются отраженные в заключении сведения.

Довод Общества о том, что экспертами ЗАО "Финансовый консультант" не использованы данные МВФ, также противоречат фактическим обстоятельствам, ввиду того, что на 29-30 листах заключения от 13.06.2013 имеются ссылки на сайт www.indexmundi.com. На данной Интернет странице указаны данные о стоимости газа, при этом качестве источника информации указан МВФ.

Довод о том, что к экспертному заключению от 13.06.2013 не приложены распечатки Интернет страниц www.indexmundi.com также не может опровергать правильности расчета, так как на листах 29-30 заключения приведены ссылки на данные Интернет страницы. В рамках судебного разбирательства по настоящему делу неоднократно рассматривался вопрос о документах, необходимых экспертам ЗАО "Финансовый консультант" для проведения судебной экспертизы. Следовательно, Общество имело возможность ходатайствовать перед Судом о необходимости передачи в адрес ЗАО "Финансовый консультант" всех документов, которое оно считает официальными источниками информации. Обществом указанные ходатайства не заявлены, документы не представлены, следовательно, Общество считало достаточным для проведения всесторонней и полной судебной экспертизы комплекта документов, представленного Инспекцией для передачи в адрес ЗАО "Финансовый консультант". Напротив, Обществом заявлено ходатайство об исключении ряда документов из числа документов, передаваемых в адрес ЗАО "Финансовый консультант" для проведения финансовый консультант, в связи с чем, указанные документа исключены из перечня.

Довод Общества о недопустимости использовать при проведении судебной экспертизы реестра ГТД, представленного ФТС России, также отклоняется, в связи со следующим. Инспекцией представлен в материалы дела реестр ГТД, заверенный ФТС России, содержащий сведения о товаре, стране назначения, объемах и стоимости поставок, а также представлены сами ГТД, информация из которых содержится в указанном реестре. Обществом не представлено возражений, касательно недостоверности содержащихся в указанном реестре сведений (срок для этого был предоставлен). Кроме того, в соответствии с п. 10 раздела III Правил определения таможенной стоимости товаров, вывозимых с таможенной территории Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 2006 г. N 500 "О порядке определения таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации") (в ред. Постановлений Правительства РФ от 20.10.2006 N 616, от 02.10.2009 N 772) таможенной стоимостью вывозимых товаров является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за товары при их продаже на вывоз из Российской Федерации в страну назначения и дополненная в соответствии с пунктом 17 настоящих Правил, при условии, что:

а) не существует прямо или косвенно установленных продавцом ограничений в отношении прав покупателя на пользование и распоряжение товарами, за исключением тех, что ограничивают географический регион, в котором товары могут быть перепроданы, или существенно не влияют на стоимость товаров;

б) продажа товаров или их цена не зависит от соблюдения условий или обязательств, влияние которых на стоимость товаров не может быть количественно определено;

в) любая часть дохода, полученного в результате последующей продажи товаров, распоряжения товарами иным способом или их использования, не будет причитаться прямо или косвенно продавцу, за исключением случаев, когда в соответствии с пунктами 17 - 22 настоящих Правил могут быть произведены дополнительные начисления;

г) покупатель и продавец не являются взаимосвязанными лицами или покупатель и продавец являются взаимосвязанными лицами, но стоимость сделки с вывозимыми товарами приемлема для таможенных целей в соответствии с пунктом 12 настоящих Правил.

Таким образом, эксперты ЗАО "Финансовый консультант" правомерно основывали свои выводы на предоставленных в их адрес документах, перечень которых согласован сторонами по делу.

По мнению Заявителя экспертами ЗАО "Финансовый консультант фактически не использовались представленные в их адрес документы. Данный довод отклоняется по следующим основаниям. При проведении экспертизы ЗАО "Финансовый консультант" эксперты основывались на представленных в их адрес документах. В заключении экспертов ЗАО "Финансовый консультант" от 13.06.2013, проведен анализ представленных документов и сделаны на основе указанного анализа выводы. Наличие отдельных сходств между заключением экспертов ЗАО "Финансовый консультант" и экспертов ОАО "ВНИКИ" не свидетельствует незаконности данных заключений и неправомерности сделанных в них выводах. Позиция Инспекции о правомерности корректировки стоимости сделки исходя из таможенной стоимости товара, указанной в ГТД, подтверждается судебно-арбитражной практикой (А40-113999/10-127-569, А40-111195/12-99-572, А40-44079/10-115-221 и другие).

Также отклоняется довод Заявителя о том, что ответ РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина подтверждает недостоверность экспертизы по следующим основаниям. Согласно информации, размещенной на официальном сайте РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина - www.gubkin.ru, ООО "Газпром экспорт" и ОАО "Газпром" входит в число попечителей указанного учебного заведения (является участником Фонда поддержки нефтегазового образования (далее по тексту также - Фонд). В соответствии с Положением о Совете попечителей (далее по тексту также - Совет), выдержка из которого также размещена на официальном сайте Университета, главной целью Совета является оказание в различных формах содействия РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина в осуществлении его деятельности как основного учебного и научного центра отрасли, в том числе выполняющего для нее широкие фундаментальные и прикладные научные исследования. Из изложенного следует, что деятельность РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина, так или иначе, Совета попечителей и Фонда поддержки нефтегазового образования, их решений (рекомендаций). Попечительский Фонд, учрежденный нефтегазовыми предприятиями на основе добровольных имущественных взносов, содействует (главным образом финансово) решению вышеозначенных вопросов своими финансовыми ресурсами (в том числе формирующимися за счет попечительских взносов) в соответствии с поручениями Совета попечителей. Таким образом, ввиду наличия зависимости (в том числе финансовой) Университета от ООО "Газпром экспорт" имеются все основания усомниться в том, что РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина может дать независимый и объективный ответ на поставленный вопрос. Также в указанном ответе РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина отсутствует информация о предупреждении сотрудников Университета об ответственности. Кроме того, специалист РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина Н.С. Чернышева, которым подготовлен ответ, ранее получал доход в ОАО "Газпром" (справка 2-НДФЛ). Жагфаров Ф.Г. получал доход в ООО "Газпром переработка", МОФ НОУ "КИ ОАО "Газпром", ОАО "Газпром ВНИИГАЗ" (справка 2-НДФЛ). Тонконогов Б.П. получал доход в ОАО "Газпром" (справка 2-НДФЛ).

В абзаце 2 листа 21 письменных объяснений от 20.06.2013 N 13-855 Общество указывает, что содержание экспертного заключения РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина от 14.06.2013 и выводы, полученные в результате проведенного исследования, обоснованно опровергают выводы, сделанные экспертами ЗАО "Финансовый консультант в разделе 4 Заключения судебной экспертизы. Однако данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам. Так, согласно выводам экспертов ЗАО "Финансовый консультант", сделанным в разделе 4 экспертного заключения, российский газ горючий природный, соответствующий ОСТ 51.40-93, и газ горючий природный, транспортируемый по магистральному газопроводу "ЯМАЛ-Европа" через территорию Белоруссии, Польши и Германии и (или) реализуемый на территории Германии по всем нормируемым показателям - не различаются, то есть соответствуют нормативам ОСТ 51.40-93 На листе 12 экспертного заключения РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина от 14.06.2013, сделан аналогичный вывод: "Природный газ, удовлетворяющий требованиям контракта с WINGAS GmbH Kassel от 17.09.1999 года будет удовлетворять требованиям ОСТ 51.40-93". Таким образом, вывод Общества о том, что экспертное заключения РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина от 14.06.2013 опровергает выводы экспертов ЗАО "Финансовый консультант", изложенные в заключение от 13.06.2013, являются необоснованными и противоречащими фактическим обстоятельствам.

По мнению Заявителя рецензия от 25.06.2013 N Н13061101-К, подготовленная экспертным советом НП СРО "Национальная коллегия специалистов-оценщиков" подтверждает довод Общества о недостоверности проведенной экспертизы. На 8 листе заявления от 26.06.2013 N 13-870 о недостоверности судебной оценочной экспертизы от 13.06.2013, произведенной экспертами ЗАО "Финансовый консультант" Общество ссылается на тот факт, что оно обратилось за рецензией Заключения экспертов по результатам судебной оценочной экспертизы от 13.06.2013 к НП СРО "Национальная коллегия специалистов-оценщиков" (далее - НП СРО "НКСО"). В ответ на указанное обращение Общества, НП СРО "НКСО" предоставлена рецензия НП СРО "Национальная коллегия специалистов-оценщиков" от 25.06.2013 N Н13061101-К, которая, по мнению Общества, подтверждает недостоверность судебной экспертизы, проведенной ЗАО "Финансовый консультант". Вместе с тем, указанная рецензия НП СРО "НКСО" от 25.06.2013 N Н13061101-К не может опровергать выводы, изложенные в заключении экспертов ЗАО "Финансовый консультант" от 13.06.2013, ввиду следующего.

Не определен юридический статус и, как следствие, юридическая сила такого документа, как "рецензия" заключения судебной экспертизы. Согласно ст.17.1 Федерального Закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" для целей настоящего Федерального закона под экспертизой отчета понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков в целях проверки отчета, подписанного оценщиком или оценщиками, являющимися членами данной саморегулируемой организации, в соответствии с видом экспертизы, в том числе проверки на:

- соответствие требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе требованиям настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, и (или) стандартов и правил оценочной деятельности;

- подтверждение стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете.

Результатом экспертизы отчета является положительное или отрицательное экспертное заключение, подготовленное экспертом или экспертами саморегулируемой организации оценщиков. Аналогичные положения закреплены в Положении об экспертном совете НП СРО "НКСО" (п.п.1.2., 2.1.,2.3.) и в Регламенте Экспертного совета НП СРО "НКСО" (п.п.1.7., 3.14.), которые размещены на официальном сайте НП СРО "НКСО" www.nkso.ru (см. приложение к настоящим письменным объяснениям). Таким образом, рецензия экспертного совета НП СРО "НКСО" от 25.06.2013 N Н13061101-К не может по своей правовой природе подменять результат законно установленной экспертизы отчета об оценке, так как заключение экспертов ЗАО "Финансовый консультант" от 13.06.2013 таковым не является, следовательно, не может опровергать выводы, изложенные в указанном заключении экспертов. Также следует учитывать, что рецензия экспертного совета НП СРО "НКСО" от 25.06.2013 N Н13061101-К не содержит в себе обязательные для экспертного заключения сведения, указанные в пп.пп. "в", "г", "д", "ж" п. 4.1. Регламента Экспертного совета НП СРО "НКСО".

Указанная рецензия подписана В.Б. Шепелевым и Ю.В. Школьниковым. Об ответственности за дачу заведомо ложного заключения (рецензии) В.Б. Шепелев и Ю.В. Школьников не предупреждены. Согласно информации, размещенной на официальном сайте НП СРО "НКСО" www.nkso.ru (см. приложение к настоящим письменным объяснениям) В.Б. Шепелев является председателем экспертного совета НП СРО "НКСО" и одновременно генеральным директором ООО "Стремление". На основании информации, размещенной на официальном сайте ООО "Стремление" www.stocf.ru. (см. приложение к настоящим письменным объяснениям) основным аккредитованным клиентом компании (более 500 проектов) является ОАО "Газпром" и его дочерни зависимые общества. Таким образом, ОАО "Газпром" и его ДЗО являются основным источником дохода ООО "Стремление", руководителем которого является В.Б. Шепелев, следовательно, имеются обоснованные сомнения в объективности указанного лица при подготовке рецензии от 25.06.2013 N Н13061101-К. Ю.В. Школьников является членом экспертного совета НП СРО "НКСО". Согласно п. 3.6. положения об НП СРО "НКСО" председатель экспертного совета руководит экспертным советом, дает поручения членам экспертного совета по вопросам подготовки и проведения заседаний Экспертного совета. В соответствии с п. 3.8. регламента экспертного совета НП СРО "НКСО" председатель экспертного совета назначает экспертов. Таким образом, выбор в качестве эксперта Ю.В. Школьникова осуществлен непосредственно председателем экспертного совета НП СРО "НКСО" В.Б. Шепелевым, объективность которого поставлена под сомнение по вышеназванным обстоятельствам, следовательно, объективность Ю.В. Школьникова, с учетом отсутствия предупреждения об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, также представляется сомнительной.

Вывод специалистов экспертного совета НП СРО "НКСО" о том, что эксперты ЗАО "Финансовый консультант" применили Приказ ФАС России от 25.04.2006 N 108 (п.23), который утратил силу (лист 4 рецензии) не может опровергать правомерность выводов экспертов, так как в Приказе ФАС России от 28.04.2010 N 220 имеется аналогичный порядок определения границ рынка (п. 4.1.). В рецензии экспертного совета НП СРО "НКСО" от 25.06.2013 N Н13061101-К указано, что экспертами ЗАО "Финансовый консультант" лишь упоминается метод "тест гипотетического монополиста", но фактически не реализуется при проведении экспертизы (5 лист рецензии). Аналогичный вывод нашел свое отражение в письменных объяснениях Общества от 26.06.2013 N 13-870 на листе 11. Вместе с тем, в нарушение ст.65 АПК РФ, Общество не приводит никаких доказательств того, что ЗАО "Финансовый консультант" действительно не использовал при проведении судебной оценочной экспертизы метод "тест гипотетического монополиста", следовательно, данный довод не может быть принят во внимание при рассмотрении настоящего дела.

В рецензии экспертного совета НП СРО "НКСО" от 25.06.2013 N Н13061101-К указано, что экспертами ЗАО "Финансовый консультант" не определена дата оценки (5 лист рецензии). Вместе с тем, указанный довод Общества не соответствует действительности, так как дата проведения оценки указана во втором вопросе, поставленном перед экспертами ЗАО "Финансовый консультант", в оглавлении, в ведении, в разделе 1 "Мировой рынок природного газа 2008-2009 годы", в п.3.2.1.заключения, в разделе 5 "Выводы по поставленным перед экспертами вопросам", в информации о стоимости газа indexmundi и Сколково, являющейся приложением к заключению экспертов от 13.06.2013. Вопреки выводам Общества, сделанным на 12 листе заключения от 26.06.2013 N 13-870, в заключении экспертов ЗАО "Финансовый консультант" от 13.06.2013 имеются ссылки на источники информации, которые использованы экспертами при ответе на вопрос о минимальном и максимальном значении рыночной стоимости газа, в заключении экспертов имеются ссылки на использованные источники информации.

В рецензии экспертного совета НП СРО "НКСО" от 25.06.2013 N Н13061101-К указано, что в расчете экспертов ЗАО "Финансовый консультант" учитываются только транспортные расходы по территории РБ Беларусь и Польши, при этом отсутствует анализ обосновании того, что данный вид затрат является фактически единственным из всех тех необходимых затрат, которые надо учитывать, в заключении экспертов не представлено (лист 6 рецензии). Вместе с тем, в нарушение ст.65 АПК РФ, Общество не приводит никаких доказательств того, какие еще затраты являются в рассматриваемой ситуации "необходимыми", также, как и отсутствуют доказательства того, что на стоимость газа по спорному контракту фактически оказывали какое-либо существенное влияние иные виды таких "необходимых" затрат.

По мнению Заявителя, заключение Boaz Moselle ставит под сомнение правильность выводов, сделанных экспертами ЗАО "Финансовый консультант". Из указанного заключения от 18.06.2013 следует, что:

- Boaz Moselle не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- в адрес Boaz Moselle не представлены документы, которые имели в своем распоряжении ЗАО "Финансовый консультант";

- Обществом не представлено поручение (2 лист заключения), на основании которого Boaz Moselle провел указанную работу;

- заключение Boaz Moselle от 18.06.2013 не соответствует как Федеральному Закону от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ", так и Федеральному Закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности";

- в заключении не приведены используемые Boaz Moselle источники информации (кроме ссылки на "Анализ CompassLexecon", то есть компании, вице-президентом которой он является).

Более того, в п.1.3. отчета указано, что "Мнения, изложенные в этом отчете представляют мое собственное полное и истинное понимание по вопросам, на которые они ссылаются". Также вывод Boaz Moselle о том, что между долгосрочными контрактами поставки газа, имеющим условие "бери-или-плати" и поставками газа на газовых торговых площадках имеются существенные различия, в результате чего любые попытки сравнения поставок газа на газовых торговых площадках, приводят к однозначному выводу о несоответствии таких поставок с точки зрения ценообразования, является необоснованным. Так, в докладе энергетического центра Сколково "Газовый рынок Европы: спот vs долгосрочные контракты" указано, что "В последние три года наблюдается четкая тенденция к быстрому увеличению доли спота. Возникший разрыв между ценами по долгосрочным контрактам и спотовыми ценами стал поводом к началу процесса пересмотра условий контрактов, с одной стороны, и перетоку покупателей на биржи - с другой. В рамках контрактов меняется структуры формулы цены и все большее распространение получает индексация цен по споту, хотя бы для части контрактных объемов". Данные выводы подтверждаются решением Венского арбитражного суда, по спору ОАО "Газпром" м немецкой энергетической компанией RWE: суд поддержал требования RWE пересмотреть контрактную формулу цены в сторону рыночных спотовых цен на газ (источник: rbc, bbc). Кроме того, ввиду названных фактов, сам ООО "Газпром экспорт" изменил условия контрактов с "Wingas GmbH" (от 14.02.2013) и "Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH" (от 22.06.2010), согласно которым цена на газ привязана к спотовым ценам (см. приложение к настоящим письменным объяснениям).

Boaz Moselle в заключении не привел доказательств (документов) того, что долгосрочные контракты предоставляют большую гибкость, чем на торговых площадках (спотовый), следовательно вывод о том, что нельзя сравнивать стоимость по двум указанным видам контрактов является голословным и необоснованным. На основании изложенного, заключение Boaz Moselle не может быть признано надлежащим доказательством в рамках настоящего дела, так как является субъективным неподтвержденным мнением, соответственно не может опровергать выводы, изложенные экспертами ЗАО "Финансовый консультант", сделанные в рамках проведения судебной экспертизы.

Признавая названный довод налогоплательщика необоснованным, суд первой инстанции правомерно указал, что Boaz Moselle не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; в адрес Boaz Moselle не были представлены документы, которые имели в своем распоряжении экспертвы, назначенные к проведению экспертизы судом; обществом не представлено поручение, на основании которого Boaz Moselle провел указанную работу (ввиду чего не предоставляется возможность установить корректность поставленных вопросов); в заключении не приведены используемые Boaz Moselle источники информации (кроме ссылки на "Анализ CompassLexecon", то есть компании, вице-президентом которой он является). Более того, в отчете прямо указано, что "мнения, изложенные в этом отчете представляют мое собственное полное и истинное понимание по вопросам, на которые они ссылаются".

Довод Заявителя о том, что экспертами ЗАО "Финансовый консультант" неверно рассчитаны транспортные расходы, отклоняется по следующим основаниям. Экспертами ЗАО "Финансовый консультант" на 23 листе заключения рассмотрен метод определения стоимости газа путем применения формул, и отклонен, ввиду того, что в адрес экспертов уже предоставлен результат применения таких формул, отраженный в представленных для проведения судебной экспертизы ГТД. При этом письмо Gazprom Germania GmbH от 04.03.2010 не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства ввиду:

- отсутствия запроса Общества от 02.03.2010, в ответ на которое оно предоставлено;

- контракт, в рамках которого реализован газ согласно указанному письму, не соответствует спорному контракту;

- отсутствуют документы, подтверждающие информацию, содержащуюся в данном письме.

При определении перечня документов для передачи в адрес ЗАО "Финансовый консультант" Общество не заявляло претензий касательно полноты и достоверности содержащейся в ГТД информации, а также не возражало против необходимости предоставления в адрес экспертной организации ГТД (время было предоставлено). При этом как следует из текста на странице 51 решения от 31.10.2013, указание заявителя на неверный расчет расходов по транспортировке также отклоняется, поскольку затраты были рассчитаны на основании методики расчетов тарифов по экспорту газа через систему магистральных газопроводов (установлена в приложении 2 Приказа Федеральной службы по тарифам Российской Федерации N 388-э/1 от 23.08.2005 "Об утверждении Методики расчета тарифов на услуги по транспортировке газа по магистральным газопроводам").

По мнению Заявителя, выводы экспертов ЗАО "Финансовый консультант" об идентичности поставляемого газа с ОСТ не имеют объективного обоснования. При этом Общество ссылается на тот факт, что, по его мнению, эксперты ЗАО "Финансовый консультант" не должны были при ответе на вопрос о качестве газа основывать выводы на месячных паспортах и актах качества газа на ГИС "Смоленск", а необходимо руководствоваться качественными спецификациями газа, являющихся частями контрактов. Однако данная позиция Общества является неправомерным по следующим обстоятельствам. Эксперты ЗАО "Финансовый консультант", при определении качества транспортируемого газа, руководствовались ОСТ и представленными документами, содержащие в себе информацию о конкретном составе газа по каждой поставке. При этом Общество в обоснование своей позиции не приводит доводов, в чем конкретно оно видит отличия ОСТа от поставляемого спорного газа, а также в чем противоречия между качественными спецификациями газа и месячных паспортах, актах качества газа. Судом первой инстанции обоснованно установлено, что в ходе судебного разбирательства заинтересованности экспертов закрытого акционерного общества "Финансовый консультант" в исходе дела не установлено, достаточных оснований, позволяющих сделать выводы о недостоверности экспертного заключения не имеется, фактически перед экспертами ставилась задача по определению минимальной рыночной цены 1 000 куб.м. газа горючего природного, соответствующего ОСТ 51.40-93, поставляемого российской организацией в Федеративную Республику Германия на условиях поставки DAF газоизмерительная станция "Смоленск", граница Российская Федерация/Республика Беларусь, с учетом конкретных условий сделки. Экспертами даны ответы на поставленные перед ними вопросы в пределах их компетенции.

Довод Заявителя о том, что выводы экспертов ЗАО "Финансовый консультант" вызывают сомнения в их объективности, отклоняется по следующим основаниям. Общество ссылается на то, что на эксперта Оленина О.В. имеется страница на сайте www.hh.ru, в которой отсутствует информация о имеющемся опыте оценщика. Вместе с тем, указанный довод не может быть принят во внимание, ввиду того, что Инспекцией представлены в материалы дела надлежащие доказательства его компетенции. Более того, Общество не приводит доказательств того, кем создана указанная страница на сайте www.hh.ru. Относительно того, что от правления МСНО-НП "ОПЭО" зависят вопросы поощрения экспертов ЗАО "Финансовый консультант", Инспекция сообщает следующее. Эксперты ЗАО "Финансовый консультант", в рамках судебного заседания состоявшегося 31.05.2013, дали письменные и устные пояснения в рамках настоящего дела о том, что они никак не зависят от МСНО-НП "ОПЭО" и свободны в своих выводах от влияния третьих лиц. Данный факт подтверждается предупреждением экспертов об уголовной ответственности.

Довод Общества о том, что оно не смогло получить информацию о профессиональном опыте экспертов ЗАО "Финансовый консультант" путем направления письма (запроса) от 03.06.2013 через почтового оператора DHL Express также является необоснованным (при условии, если предположить, что имеющихся в материалах дела документов об опыте и образовании экспертов недостаточно). Так, срок ответа на поступающую корреспонденцию в организациях если и установлен, то, как правило, составляет от одного до трех месяцев. На сегодняшний день даже месячный срок, начиная с даты направления указанного письма Общества в адрес ЗАО "Финансовый консультант", не истек. Кроме того, у Общества имелось достаточно времени и возможности для проверки полномочий экспертов ЗАО "Финансовый консультант" еще до назначения судебной экспертизы 08.05.2013, а также была предоставлена такая возможность во время судебного заседания, состоявшегося 31.05.2013, в котором принимали участие эксперты ЗАО "Финансовый консультант". Однако Общество своим правом не воспользовалось, а направила письмо в адрес ЗАО "Финансовый консультант" лишь 03.06.2013, в то время, как судебная экспертиза начата 13.05.2013 и окончена 13.06.2013.

Ссылка на необъективность экспертов в виду того, что ранее по настоящему делу высказывались члены Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации - Некоммерческое партнерство "Общество профессиональных экспертов и оценщиков", членами которой, в том числе, являются эксперты закрытого акционерного общества "Финансовый консультант" обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку экспертами в ходе судебного разбирательства при рассмотрении ходатайства общества об отводе экспертам рассматривался вопрос зависимости экспертов от Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации - Некоммерческое партнерство "Общество профессиональных экспертов и оценщиков". От экспертов было получено объяснение об отсутствии какой-либо зависимости от партнерства, эксперты свободны в своих действиях от влияния третьих лиц.

Заявитель полагает, что анализ таких источников информации о спотовых ценах, как "Bloomberg" и "Argus" приводят к результатам, совершенно отличающимся от тех, которые указаны экспертами ЗАО "Финансовый консультант". По мнению суда апелляционной инстанции Информация Argus не может рассматриваться как допустимое доказательство по настоящему делу, по следующим основаниям.

На 7 листе заявления от 26.06.2013 N 13-870 о недостоверности судебной оценочной экспертизы от 13.06.2013, произведенной экспертами ЗАО "Финансовый консультант" Общество ссылается на тот факт, что анализ таких источников информации о спотовых ценах, как "Bloomberg" и "Argus" приводят к результатам, совершенно отличающимся от тех, которые указаны экспертами ЗАО "Финансовый консультант". В доказательство указанного, общество указывает, что анализ первоисточника - публикации котировок "Argus European Natural Gas" с 30 ноября по 31 декабря 2009 года, приводит к диапазону цен от 167,25 до 171,71 долл. США за 1000 куб.м. - на начало декабря 2009 и от 167,61 до 176,70 долл. США за 1000 куб.м. - на конец декабря 2009 г.". Также Общество приобщило к материалам настоящего дела копии информации с сайта www.argusmedia.com на английском языке на 6 листах, на которых имеются пометки на полях о неком переводе из p/therm в доллары США, сделанные при помощи ручки. Каких-либо иных доказательств вышеназванных доводов Общество не приводит.

Из названного следует, что ссылка Общества на источник "Bloomberg", а также на цены "Argus" за 2008 год, является необоснованной, поскольку по данному источнику не приведено ни одного доказательства.

Касательно источника "Argus" суд апелляционной инстанции полагает следующее. Данный источник информации не является официальным и не может применяться в рамках настоящего дела для определения уровня рыночных цен на газ природный горючий (опровергать выводы экспертов ЗАО "Финансовый консультант"), так как:

- используемые агентством для оценки цены являются ценами-предложениями, а не фактической ценой по результатам конкретной сделки;

- при оценке цен агентством Argus учитываются такие условия платежа, как предоплата, то есть оплата до того, как произойдет поставка/отгрузка товара, а Общество получает оплату за поставленный газ после фактической поставки в течение 35 дней после окончания месяца поставки (п.5.2. контракта 01.11.2007 N 2102-07-15);

- у названных агентств отсутствует информация о конкретных заключенных сделках с указанием количества (объема) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроков исполнения обязательств и других условий, которые могут оказывать влияние на цены. Более того, Обществом не представлено доказательств того, каким образом получена информация агентства Argus. Таким образом, информация агентства Argus не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства по настоящему делу.

Согласно ч.5 ст.75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык. В данном случае копии информации с сайта www.argusmedia.com на 6 листах выполнены на английском языке, что не позволяет Инспекции достоверно проверить содержащуюся на указанном сайте информацию. Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Таким образом, информация с сайта www.argusmedia.com на 6 листах, выполненная на английском языке, не может быть признана допустимым доказательством по настоящему делу. Перевод из p/therm в доллары США, выполненный на полях от руки, без ссылок на конкретные источники такого перевода, дополнительно подтверждает довод Инспекции о том, что информация с сайта www.argusmedia.com на 6 листах не может быть признана допустимым доказательством по настоящему делу.

Кроме того, правильность выводов о рыночной стоимости газа природного горючего, в том числе в декабре 2009 года, изложенных заключении экспертов ЗАО "Финансовый консультант" от 13.06.2013, подтверждается бюллетенем "Цены российского и мирового рынков", выпускаемым под издательством ОАО "ВНИКИ". Компетентность ОАО "ВНИКИ" по изданию данного бюллетеня указана в п.1.2. настоящих письменных объяснений. Так, согласно выпуску N 1 (85) указанного бюллетеня цена газа природного в декабре 2009 года на границе ФРГ составляет 232.2 долларов США за 1000 куб. м. газа., что выше минимального значения стоимости газа природного горючего, указанного в заключении экспертов ЗАО "Финансовый консультант" за соответствующий период (227 долларов США за 1000 куб. м. газа) за соответствующий период.

ООО "Газпром экспорт" представило в Девятый арбитражный апелляционный суд дополнение к апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 сентября 2013 г. по делу N А40-90092/12-108-124. В указанных дополнениях Общество приводит доводы о необоснованности и незаконности оснований отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований, изложенных в мотивировочной части решения суда первой инстанции. По мнению суда апелляционной инстанции, указанные дополнения не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Общество ссылается на то обстоятельство, что GAZPROM Germania, Tancredo Enterprises Limited и Общество не являются взаимозависимыми по отношению друг к другу (страницы 15-17 Дополнения к апелляционной жалобе). Данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами настоящего дела. В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении организаций, участвующих в поставках газа горючего природного, реализованного Обществом по Контракту от 01.11.2007 N 2102-07-15 проведен анализ их учредительных документов, в результате которого установлено следующее:

ООО "Газпром экспорт". Единственным учредителем ООО "Газпром экспорт" является ОАО "Газпром", соответственно, доля его участия в организации составляет 100 %. Компания Gazprom Germania GmbH (Германия). Согласно "Сведениям о размере Уставного капитала дочерних и зависимых обществ", предоставленным ООО "Газпром экспорт" исх. от 16.09.2010 N ГЭ-3224 по требованию Инспекции 03.09.2010 N7088, а также сведениям, размещенным на официальном Интернет - сайте Gazprom Germania GmbH (ГАЗПРОМ Германия ГмбХ) и других дочерних и зависимых обществ (www.gazprom-germania.de, www.zmb.de, www.gazprom.ru), единственным учредителем Gazprom Germania GmbH (100% участия), является российская компания - Общество с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт", единственным учредителем которого, как указывалось выше, является ОАО "Газпром". ЗМБ ГмбХ (ZMB GmbH). Предприятие ЗМБ Гмбх (ZMB GmbH) создано 28.06.1993 Gazprom Germania GmbH. Предметом деятельности ЗМБ ГмбХ (ZMB GmbH) являлись импорт и экспорт газа, сбыт газа в Германии, а также планирование, сооружение и использование газовых установок.

Сайтыhttp://www.compromat.ru/page_28909.htm http://finance.rambler.ru/news/send.html?id=54753294, http://www.oilcapital.ru/news/2011/10/051052_172450.shtml, http://gasforum.ru/novosti/1856/,

13.08.2009 произошла реорганизация ЗМБ Гмбх (Германия) (ZMB GmbH (Германия)) в форме слияния с компанией Gazprom Germania GmbH (Германия) (Газпром Германия ГмбХ (Германия)).

Компания "Tancredo Enterprises Ltd" Кипр. Мероприятиями налогового контроля установлено, что согласно предоставленным ОАО "Газпромбанк" выпискам банка исх. от 28.07.2009 N 61-3/7603, исх. от 31.05.2010 N 61-3/6838, ООО "Статус" в 2008-2009 получало дивиденды от Компании "Tancredo Enterprises Ltd" P.C. 3000 Neocleous House CY-Limassol Cyprus, в размере: 23 730 843 долларов США (за январь-июнь 2008 года), 28 600 000 долларов США (за июль-декабрь 2008 года), 11 450 000 евро (за январь-декабрь 2009 года) и 5 080 000 евро (за январь-февраль 2010 года). Кроме того, согласно сведениям из сети "Internet" акционерами Компании "Tancredo Enterprises Ltd" Кипр являются компании: Сайты

http://www.compromat.ru/page_28909.htm, http://finance.rambler.ru/news/send.html?id=54753294, http://www.oilcapital.ru/news/2011/10/051052_172450.shtml, http://gasforum.ru/novosti/1856/

http://atоmkonvers.ru/ru/news/rasxodi_gazproma.html

- ООО "Статус" ИНН 7728520086 учредитель с долей участия 95,1%. В свою очередь ОАО "Газпромбанк" (100 % учредитель ООО "Статус" (сведения из ЕГРЮЛ)) вправе распоряжаться более чем 20% голосов уставного капитала ООО "Статус" (источник: список аффилированных лиц ОАО "Газпромбанк" на 2007 - 2009 года);

- Компания "Hopkinsville Trading Ltd" с долей участия 4,9 % (по состоянию на 25.11.2009).

Согласно списку аффилированных лиц ОАО "Газпромбанк" (ГПБ (ОАО)) Компания "Tancredo Enterprises Ltd" является аффилированным лицом Банка с декабря 2007 года. На 01.01.2008 ОАО "Газпромбанк" контролировало более 51 % Tancredo Enterprises Ltd. В свою очередь учредителем ОАО "Газпромбанк" является ОАО "Газпром". Согласно информации размещенной на официальном сайте ОАО "Газпромбанк" www.gazprombank.ru - доля участия ОАО "Газпром" в уставном капитале ГПБ (ОАО) составляет 41,73% (Уставный капитал ОАО "ГПБ" составляет 19 997 777 000 руб.).

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. В частности, в силу пп.1 п. ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются организации в случаях, когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля участия одной организации в другой организации определяется в виде суммы выраженных в процентах долей прямого и косвенного участия одной организации в другой организации. Долей прямого участия одной организации в другой организации признается непосредственно принадлежащая одной организации доля голосующих акций другой организации или непосредственно принадлежащая одной организации доля в уставном (складочном) капитале (фонде) другой организации, а в случае невозможности определения таких долей - непосредственно принадлежащая одной организации доля, определяемая пропорционально количеству участников в другой организации.

Долей косвенного участия одной организации в другой организации признается доля, определяемая в следующем порядке:

1) определяются все последовательности участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности;

2) определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности;

3) суммируются произведения долей прямого участия одной организации в другой организации через участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации всех последовательностей.

Из изложенного следует, что все организации, являющиеся участниками схемы поставки на экспорт газа природного горючего в Германию, ООО "Газпром экспорт" - Компаниями ZMB GmbH (Германия) и Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник компании ZMB GmbH (Германия)) - Компания "Tancredo Enterprises Limited" Кипр - ООО "Газпром экспорт" - ОАО "Газпром" являются взаимозависимыми лицами, что оказало, по мнению Инспекции, влияние как на условия их деятельности, так и на ее экономические результаты. Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки установлено, что Контракт от 01.11.2007 N 2102-07-15 между ООО "Газпром экспорт" и Компаниями ZMB GmbH (Германия), Gazprom Germania GmbH (Германия) (правопреемник ZMB GmbH (Германия)) является внешнеторговым, юридические лица, участвующие в схеме поставки газа горючего природного, являются взаимозависимыми.

В силу пп. 1 и 3 п. 2 ст. 40 НК РФ при наличии указанных обстоятельств, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Также в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ, Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Из изложенного следует, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о взаимозависимости участников рассматриваемой сделки.

Отклоняется довод Общества на нарушение положений статьи 95 НК РФ при проведении экспертизы ОАО "Всероссийский научно- исследовательский конъюнктурный институт" (страницы 17-21 Дополнения к апелляционной жалобе). Данный довод Общества не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

По мнению Общества, экспертное заключение ВНИКИ основано на неком документе налогового органа, представленным экспертам еще до назначения экспертизы Постановлением от 22.12.2011 и с котороым Общество не было ознакомлено при назначении экспертизы. Общество ссылается на письмо Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@. Вместе с тем, согласно данному письму Инспекция не поручает провести с указанной даты экспертизу, а уточняет возможность ОАО "ВНИКИ" провести необходимые исследования. Данные выводы подтверждаются текстом письма Инспекции от 21.12.2011 N 03-03-09/017498@, согласно которому Межрегиональная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 просит рассмотреть вопрос о возможности заключения с ОАО "ВНИКИ" договора на проведение экспертизы по вопросу определения рыночной цены газа горючего природного, соответствующего ОСТ 51.40-93 "Газы горючие природные, поставляемые и транспортируемые по магистральным газопроводам. При этом Инспекция просит в кротчайший срок рассмотреть настоящее предложение и при наличии возможности подготовки экспертного заключения о рыночной цене на газ горючий природный, отвечающий вышеприведенным требованиям, просим сообщить о готовности заключить договор на проведение экспертизы". В ответном письме ОАО "ВНИКИ" от 21.12.2011 N 01-06/174 указано, что для выполнения работ необходимы длительные сроки и финансирование, что однозначно свидетельствует об отсутствии факта начала выполнения работ по исследованию рыночной стоимости газа по состоянию на 21.12.2011. Данные выводы подтверждаются текстом письма Инспекции ОАО "ВНИКИ" от 21.12.2011 N 01-06/174.

В экспертном заключении N 01-06/1эз от 17.02.2012 о рыночных ценах на газ горючий природный (т.3 л.д. 62-109), поступившем в Инспекцию 20.12.2012 указано, что все вопросы ООО "Газпром экспорт", отраженные в письме Инспекции от 19.01.2012 N 06-09-01/00409, учтены экспертами при подготовке экспертного заключения (26 лист экспертного заключения). При этом из заявления Общества не представлялось возможным установить, в связи с чем Общество полагает недопустимым уточнение вопросов по экспертизе рыночной стоимости газа путем направления письма от 19.01.2012 N 06-09-01/00409 (т.8 л.д. 28) с такими вопросами в адрес ОАО "ВНИКИ" (лист 32 заявления Общества). Также в заявлении Общества не было указано, каким образом, по мнению Общества, Инспекция должна была поставить перед экспертами дополнительные вопросы. Кроме того, вопросы Общества являются некорректными в силу того, что согласно документам (ГТД (т.13 л.д.57, т.14 л.д. 91, т.17 л.д.10, т.18 л.д.19,50 и др.), инвойсам инвойсы (т.16 л.д. 24, т. 13, л.д. 61, 34, т. 18 л.д. 55), сводным месячным актам (т.33 л.д. 54)) страна назначения поставки газа указана Германия. Таким образом, довод Общества в части того, что эксперты не учли дополнительные вопросы, поставленные Заявителем, является необоснованным.

По мнению Общества, расчет экспертов, сделанный в заключении ОАО "ВНИКИ", не соответствует критериям, предъявляемым к методологии расчета статьи 40 НК РФ (страницы 21-27 Дополнения к апелляционной жалобе). Данный довод Общества опровергается следующим. На листах 8-11 экспертного заключения "Подходы и методы определения рыночной стоимости" указано, какие подходы применены экспертами, а какие отклонены и причины такого отклонения. Так, на листе 9 экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" указано: "Получение расчетно-оценочных стоимостных показателей осуществляется на базе общих для всех видов товарной продукции подходов: затратный, сравнительный, доходный". Также на 9 листе указана причина, по которой отклонен затратный метод: "Поскольку в данном случае объектом экспертизы является стоимостные показатели реализации газа горючего природного, определение стоимости затратным подходом практически не позволяет учесть все аспекты освоения газовых месторождений, развертывания его добычи, создании соответствующей инфраструктуры и производственных мощностей". На листе 10 экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" указана причина, по которой отклонен доходный метод: "Применительно к объекту экспертизы можно гипотетически предположить, что он приобретается не как энергоноситель, а как объект для извлечения прибыли от размещения его в хранилищах с целью последующей (возможной) продажи". На листе 11 экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" указано: "При сравнительном анализе стоимости объектов экспертизы с ценами аналогов эксперт использовал данные по ценам сделок на аналогичные объекты, взятые из открытых источников (печатных изданий, интернет-сайтов). Такой подход, по мнению эксперта, оправдан с той точки зрения, что потенциальные контрагенты мирового рынка, прежде чем принять решение о совершении сделки, проанализируют текущие рыночные спрос и предложение и придут к заключению о возможной контрактной стоимости объекта, учитывая все его достоинства и недостатки относительно объектов сравнения". При этом тот факт, что эксперты ОАО "ВНИКИ" предположили, что предмет экспертизы предназначен для перепродажи, полностью согласуется с условиями спорного контракта по реализации газа.

В экспертном заключении указано, что при определении рыночной цены использован сравнительный метод, поскольку исходя из приобретения контрагентами Общества газа для перепродажи третьим лицам, покупателями проводится анализ текущего рыночного спроса и предложения; контрактная стоимость объекта ввиду чего определена уже с учетом необходимых условий рынка на определенную группу товаров. Экспертами также учтены возможные отклонения в сторону понижения цены исходя из ряда возможных условий поставки (абз. 1 стр. 41 решения суда первой инстанции). Поскольку ООО "Газпром экспорт" (и его материнская компания ОАО "Газпром") осуществляют деятельность в рамках товарных границ по сути монопольного рынка, то налоговым органом, а также в экспертном заключении открытого акционерного общества "Всероссийский научно-исследовательский институт", правомерно был использован сравнительный метод определения рыночной цены газа горючего природного (абз. 3 стр. 47 решения суда первой инстанции). Таким образом, как следует из заключения ОАО "ВНИКИ", при определении рыночной стоимости газа экспертами указаны методы, применяемые экспертами при проведении работ, и содержится описание причин отклонения тех или иных методов, следовательно довод Общества о невозможности определения метода, предусмотренного статьей 40 НК РФ, голословен.

Согласно экспертному заключению ОАО "ВНИКИ" итоговая величина рыночной стоимости объекта экспертизы представлена в виде диапазона минимальной и максимальной стоимости. Именно в связи с тем, что на цену могут оказывать влияние такие факторы как, мотивы сторон, умение вести переговоры и условия сделки, экспертами ОАО "ВНИКИ" на 26 листе заключения представлен указанный диапазон цен. При этом Инспекций за основу принят именно минимальный показатель такого расчета (таблица 12 на листе 40 решения Инспекции).

В обжалуемом решении суда первой инстанции критически оценена ссылка ООО "Газпром экспорт" на недостоверность заключения в виду того, что оно носит вероятностный характер, поскольку экспертами конкретно, исходя из возможного влияния на цену товара таких факторов, как мотивы сторон, умение вести переговоры, условия сделки, определен диапазон возможных рыночных цен исходя из их максимального и минимального значения. При этом суд обратил внимание, что налоговым органом при доначислении налога на прибыль за основу принят именно минимальный показатель возможной рыночной цены газа природного, полученной на основании расчетов экспертов. Вся информация, необходимая для дачи объективного экспертного заключения по стоимости природного газа предоставлена в адрес ОАО "ВНИКИ". В ходе рассмотрения возражений по акту от 24.10.2011 N 96/18 и материалов выездной налоговой проверки (т.3 л.д. 112-113) Общество представило письмо от 10.01.2012 N 00051 (N ГЭ-4 от 10.01.2012) (т.3 л.д. 59-61), в котором указано на необходимость уточнения ряда сведений по вопросам, представленным налоговым органом на разрешение экспертов. Таким образом, все вопросы, как Инспекции, так и Общества, поставлены перед экспертами, что нашло свое отражение в экспертном заключении.

На странице 26 экспертного заключения от 17.02.2012 N 01-06/1эз указано, что при подготовке экспертного заключения по определению рыночной стоимости на газ горючий природный, соответствующий ОСТ 51.40-93 обстоятельства, отраженные в письме от 19.01.2012 N 06-09-01/00409 учтены в полном объеме. На странице 42 решения суда от 31.10.2013 названный довод Общества оценен судом первой инстанции. На листе 15 экспертного заключения ОАО "ВНИКИ" указаны ряд источников, которые использованы в целях определения рыночной стоимости предмета оценки: данные Platts, федерального статистического ведомства Германии и другие (указаны подробно в заключении). Данные документы представлены в качестве приложения к заключению. Также на 41 листе заключения приведен список использованной литературы.

Также следует учитывать, что статья 102 Кодекса содержит запрет на использование или передачу другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика. Таким образом, Инспекция не могла передать документы на экспертизу в полном объеме, так как они содержат коммерческую тайну крупнейшего налогоплательщика. Материалы настоящего дела не подтверждают тот факт, что спорные объемы газа переданы Обществом в адрес Gazprom Germania GmbH без каких-либо обременений. Общество не приводит ни доводов, ни доказательств обратного. Таким образом, в распоряжении ОАО "ВНИКИ" имелась вся необходимая информация для объективного и всестороннего исследования рыночной стоимости объекта оценки. Кроме того, формула, указанная на странице 13 Экспертного заключения от 17.02.2012 N 01-06/1эз (т. 3 л.д. 62-109), приводится экспертами в качестве справочной информации о результатах исследования Европейской комиссии. При этом при определении рыночных цен на газ горючий природный эксперты использовали данные по сделкам на аналогичные объекты и информацию о спросе и предложении, публикуемую представительными источниками информации, что прямо указано на странице 11 Экспертного заключения.

В экспертных заключениях был применен метод сопоставимых рыночных цен. Принимая во внимание данные обстоятельства, судом первой инстанции не допущено ошибок при вынесении обжалуемого судебного акта. Судебно-арбитражная практика приведенная Обществом в обоснование своей позиции принята по делам, имеющим отличные от настоящего дела фактические обстоятельства:

Общество не согласно с тем, что на него было возложено бремя доказывания рыночности примененных цен в спорной сделке (страницы 27-30 Дополнения к апелляционной жалобе). Данный довод Общества также отклоняется исходя из следующего.

Арбитражным судом г. Москвы в решении по настоящему делу указано на нетипичность для ООО "Газпром экспорт" операции по реализации собственного газа ООО "Газпром экспорт", поскольку в ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Газпром экспорт", установлено, что основным видом хозяйственной деятельности Общества являлось оказание посреднических услуг по экспорту газа природного, сжиженных нефтяных газов, нефти и продуктов нефтехимии, импорту природного газа. Посреднические услуги оказывались на основании договоров комиссии, согласно условиям которых ООО "Газпром экспорт" в интересах ОАО "Газпром" заключались договоры поставки природного газа. Однако, в проверяемом периоде ООО "Газпром экспорт" совершена нетипичная операция по реализации собственного природного газа горючего, носящая разовый характер (абз. 1 стр. 87 решения суда первой инстанции).

Проведя соответствующий анализ, арбитражным судом первой инстанции сделан обоснованный вывод: политикой компании предусмотрена жесткая позиция относительно представления скидок либо установления контрактных цен ниже, чем то установилось на рынке (зачастую компании группы ОАО "Газпром" идут по иному принципу - при общем снижении цен оставляют стоимость реализуемых ими товаров на прежнем уровне), ввиду чего предоставление ООО "Газпром экспорт" цены ниже рыночной по контролируемой поставке вызывает сомнения относительно ее действительности (абз. 2 стр. 55 решения суда первой инстанции). Судом многократно предлагалось Заявителю обосновать рыночность применения цены по рассматриваемой хозяйственной операции, однако Обществом изложено лишь общее указание на то, что, по его мнению, спорная сделка полностью соответствует условиям рынка, отклонения цен не имеется. Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрено не только право налоговых органов проверять правильность применения цен по сделкам, но предполагает обязанность налогоплательщиков вести учет объектов налогообложения (подпункт 3 пункта 1 статьи 23 НК РФ), на величину которых оказывают влияние положения статьи 40 НК РФ.

Также Общество не согласно с выводом суда о том, что представленные Обществом заключения в совокупности и взаимозависимости с другими доказательствами, что таковые не подтверждают. Данный довод также отклоняется, поскольку не указание в судебном акте (страница 56) на то, что не подтверждают доказательства можно признать технической ошибкой, которая может быть устранена в порядке статьи 179 АПК РФ.

Общество не согласно с выводами суда о допустимости приобщения к материалам дела заключения Экспертного совета межрегиональной саморегулируемой организации "Общество профессиональных экспертов и оценщиков" Вместе с тем, данный вывод Общества, сделан с учетом неверного истолкования обстоятельств, послуживших основанием для представления Инспекцией в материалы дела Заключения Экспертного совета. Так, Обществом, в рамках судебного разбирательства в суде первой инстанции, заявлен довод о том, что факт отсутствия в распоряжении ОАО "ВНИКИ" спорного контракта на поставку газа, который повлиял на итоговый результат экспертизы. Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Правомерность позиции Инспекции подтверждается Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07 согласно которому документы, полученные инспекцией по окончании камеральной налоговой проверки, подлежат исследованию наряду с обстоятельствами, указанными в решении, которые в совокупности и с другими материалами дела однозначно свидетельствуют о необходимости отклонения требований общества.

Пункт 1.2. мотивировочной части решения Инспекции.

В указанном пункте установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54, статьи 81, пункта 1 статьи 272, статьи 313 Кодекса, Общество в 2008 году неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций в размере 2 012 839 рублей, что привело к неполной уплате налога на прибыль организаций в сумме 483 081 рубль. Инспекцией в ходе проверки установлено, что Обществом в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль за 2008 год неправомерно включены расходы, относящихся к расходам за 2006 -2007 год (убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в отчетном (налоговом периоде)) в размере - 2 012 839 рублей. Подтверждающие первичные учетные документы (акты приемки - сдачи выполненных работ (оказанных услуг) товарные накладные) относятся к периоду 2006 - 2007 годов. В решении Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 указано, что расходы, понесенные ООО "Газпром экспорт" в 2006-2007 годах, но не отраженные им своевременно в соответствующей налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, не могут быть произвольно включены в период обнаружения искажений. Общество не согласно с выводами арбитражного суда первой инстанции и в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда является незаконным и необоснованным по следующим основаниям. По мнению Заявителя, Обществом не было допущено каких - либо нарушений или ошибок при определении налоговой базы предыдущих периодов, поскольку в 2006 - 2007 году (к налоговым периодам совершения хозяйственных операций, к которым относятся спорные расходы) не могло быть выполнено императивное требование законодательства о документальном подтверждении затрат, что исключает возможность признания расходов в периодах фактического осуществления этих операций. В связи с этим, отражение и принятие к учету спорных затрат в более ранние периоды было бы прямым нарушения статьи 252, 272 и 313 Кодекса. Соответственно, неотражение спорных затрат не может считаться ошибкой или искажением налоговой базы (лист 26 заявления Общества). Общество также указывает на то, что если расходы невозможно принять для целей налогообложения из-за отсутствия подтверждающих документов, то исчисление налоговой базы за этот период не должно признаваться как совершенное с ошибкой или искажением. Соответственно, у Общества не было оснований для корректировки налоговой базы предыдущих налоговых периодов. Однако данные доводы Общества противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, Обществом в составе внереализационных расходов за 2008 год, отражены убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в отчетном (налоговом) периоде в размере 2 012 839 рублей. А именно: техническое обслуживание силовых электрических щитов по договору N 07/э/1 за декабрь 2007, техническое обслуживание климатического оборудования по договору N 07/э/1 за 4 квартал 2007, запчасти для технического обслуживания по договору N 07/э/1 в декабре 2007, услуги связи за ноябрь 2007 договору N 4955788, услуги связи за декабрь 2007 договору N 1/2624, оформление почты на франк. машине по договору N 3986 июль-август, октябрь 2007, юридические услуги за октябрь 2007 договору от 29.06.07, обучение английскому языку Воронцовой Н.В. А-70 1046, услуги связи за 4 квартал 2007 договору N 28/3-72, за информационные материалы по дополнительному соглашению N 033/2006 от 12.12.06 к договору N 12-01 от 13.01.98, предоставленные с 01.10.07 по 31.12.07, за информационные материалы по дополнительному соглашению N 034/2006 от 12.12.06 к договору N 12-01 от 13.01.98, предоставленные с 01.10.07 по 31.12.07, услуги связи за май 2007 договору N 4955788, услуги связи за сентябрь 2007, обучение Мисуловина сентябрь-декабрь 2006, обучение английскому языку Воронцовой Н.В. в декабре 2007. Также мз материалов проверки следует, что подтверждающие первичные учетные документы (акты приемки - сдачи выполненных работ (оказанных услуг), товарные накладные) относятся к периоду 2006 -2007 года.

Заявитель указывает, что Общество в соответствии с пунктом 4 статьи 252 Кодекса вправе самостоятельно определить, что данные затраты будут приниматься как убытки прошлых лет в соответствии с пунктом 2 статьи 265 Кодекса. Согласно подпункту 1 пункту 2 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом периоде), в частности в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде. В соответствии со статьей 247 Кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса. Расходами, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии со статьей 313 Кодекса, налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Согласно пункту 1 статьи 54 Кодекса, налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Кодекса расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса. Таким образом, для налогоплательщиков, определяющих базу по налогу на прибыль по методу начисления, расходы учитываются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся. Согласно пункту 1 статьи 54 Кодекса, при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде, перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены ошибки. В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный период), в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога. Следовательно, положения подпункта 1 пункта 2 статьи 265 Кодекса подлежат применению в текущем налоговом периоде только в случае, когда период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком неизвестен. Во всех других случаях расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований статей 54 и 272 Кодекса.

В данном случае из материалов проверки следует, что относительно расходов, заявленных Обществом, как убытки прошлых лет, представляется возможным определить период, к которому указанные расходы (приобретение товаров, работ, услуг) относятся, в данном случае - 2006 и 2007 год. Следовательно, довод Общества, что отражение и принятие к учету спорных затрат в более ранние периоды было бы прямым нарушением статьи 252, 272 и 313 Кодекса, является необоснованным. Кроме того, Обществом не представлено доказательств, подтверждающих получение спорных документов в более позднем периоде. Таким образом, выводы, изложенные Арбитражным судом г. Москвы от 31.10.2013 по настоящему делу в отношении пункта 1.2. решения Инспекции, в части доначисления налога на прибыль организаций в размере - 483 081 рублей за 2008 год, в связи с неправомерным включением в состав внереализационных расходов убытков прошлых налоговых периодов, относящихся к 2006-2007 годам, является обоснованным и соответствующим законодательству Российской Федерации о налогах и сборах.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2012 года ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Газпром Экспорт" по делу N А40-90092/12 (108-124) о принятии обеспечительных мер удовлетворено. Суд приостановил до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-90092/12- 108-24 действие: Решения от 12.03. 2012 N 4/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое Инспекцией, в оспариваемой Заявителем части, а именно:

- привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2008 и 2009 на общую сумму 560 136 257 рублей (пункт 1 резолютивной части решения);

- начисления пени по налогу на прибыль на общую сумму 771 040 940 рублей (пункт 2 резолютивной части решения); предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008-2009 на общую сумму 2 800 681 281 руб.; уплатить штрафы и пени (пункт 3 резолютивной части решения); возложения на общество обязанности внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения);

- выставленных на основании решения от 12.03.2012 N 4/18 о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения и оспариваемых Заявителем требований об уплате налоговых платежей по состоянию на 28.06.2012 N N 69,71.

Положения касательно отмены обеспечительных мер содержатся в статье 97 АПК РФ, в соответствии с которой обеспечение искового заявления по ходатайству лица, принимающего участие в деле, арбитражный суд может отменить. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных по настоящему делу требований в полном объеме. В резолютивной части решения арбитражного суда по делу N А40-90092/12 в том числе указано: "обеспечительные меры, принятые на основании определения Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2012, отменить после вступления судебного акта по данному делу в законную силу".

В соответствии с частью 2 статьи 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает целесообразным удовлетворить ходатайство Налогового органа об отмене ранее принятых обеспечительных мер (ч.1 ст. 97 АПК РФ).

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам Заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2013 года по делу N А40-90092/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2012 по делу N А40-90092/12

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Е.А. Солопова