Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 08АП-9529/13

город Омск

23 декабря 2013 г.

Дело N А70-521/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9529/2013) открытого акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 30 августа 2013 года об отказе в удовлетворении жалобы Лубошникова Игоря Александровича на действия конкурсного управляющего Завадовского Георгия Геннадьевича и ходатайстве об его отстранении по делу N А70-521/2012 (судья Опольская И.А.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Запсибстройсервис" (ИНН 7202097005, ОГРН 1037200591999),

в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2012 по делу N А70-521/2012 в отношении закрытого акционерного общества "Запсибстройсервис" (далее - ЗАО "Запсибстройсервис", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Завадовский Георгий Геннадьевич.

Арбитражный суд Тюменской области 01.03.2012 определил осуществлять производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Запсибстройсервис" с применением правил параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) (в редакции Федерального закона N 210-ФЗ от 12.07.2011 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.05.2012 ЗАО "Запсибстройсервис" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев по упрощенной процедуре отсутствующего должника, исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утвержден Завадовский Г.Г.

В порядке статьи 60 Закона о банкротстве Лубошников Игорь Александрович (далее - Лубошников И.А., заявитель) обратился в арбитражный суд с жалобой на действия конкурсного управляющего ЗАО "Запсибстройсервис" Завадовского Г.Г., выразившиеся в:

- в необоснованном привлечении специалиста Дубасовой Ирины Михайловны (далее - Дубасова И.М., привлеченный специалист) в отсутствии у должника имущества;

- в реализации имущества должника с нарушением положений статьи 139 Закона о банкротстве.

Также заявитель ходатайствовал об отстранении Завадовского Г.Г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Запсибстройсервис".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.08.2013 по делу N А70-521/2012 в удовлетворении жалобы Лубошникова И.А. на действия конкурсного управляющего ЗАО "Запсибстройсервис" Завадовского Г.Г. и ходатайства об отстранении Завадовского Г.Г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, открытого акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" (далее - ОАО "АИЖК по Тюменской области", Агентство, податель жалобы) обратилось в суд апелляционной инстанции жалобу, в которой просило отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Лубошникова И.А.

В обоснование своей жалобы Агентство ссылается на то, что у должника отсутствует какое-либо имущество, за счет которого могут быть погашены судебные расходы по делу о банкротстве. В этой связи привлечение Дубасовой И.М. с размером оплаты более 4 000 000 рублей свидетельствует о недобросовестности конкурсного управляющего. Согласно отчету конкурсного управляющего об использовании денежных средств должника от 24.03.2013 размер расходов на оплату услуг привлеченного лица составил 4 565 000 рублей, из которых фактически перечислено 160 000 рублей, что привело к уменьшению конкурсной массы. Бухгалтерский баланс ЗАО "Запсибстройсервис" на последнюю отчетную дату отсутствовал, в связи с чем балансовую стоимость активов должника определить невозможно, с ходатайством о проведении экспертизы для определения балансовой стоимости конкурсный управляющий не обращался. При этом, в процедуре конкурсного производства для обеспечения своей деятельности конкурсный управляющий привлек, помимо Дубасовой И.М., ООО "Тюменская землеустроительная компания", ООО "Мой город", ЗАО "ЭКО-Н", Сидоренко Н.С. Кроме того, указывает, что в отчете конкурсного управляющего о результатах проведения конкурсного производства не отражены сведения о реализации квартир своим привлеченным лицам. Указанные нарушения, по мнению подателя жалобы, являются основанием для отстранения конкурсного управляющего от исполнения своих обязанностей.

Конкурсный управляющий должника Завадовский Г.Г. в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом определении, считает его законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Кредитор Исаков В.Б. в отзыве на апелляционную жалобу просит её удовлетворить, отменить определение суда первой инстанции.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 по делу N А70-521/2012 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 10.12.2013.

Представители участников обособленного спора, извещенных о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

В судебном заседании, открытом 10.12.2013, объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 17.12.2013. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Порядок рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона о банкротстве.

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) конкурсного управляющего.

В обоснование своей жалобы Лубошников И.А ссылался на следующие нарушения, допущенные конкурсным управляющим ЗАО "Запсибстройсервис" Завадовским Г.Г.:

1. привлечение специалиста Дубасовой И.М. в отсутствии у должника имущества, за счет которого могут быть погашены расходы, связанные с делом о банкротстве, а также за пределами лимитов для привлечения.

Как следует из материалов обособленного спора (отчет конкурсного управляющего от 24.03.2013 года), конкурсный управляющий Завадовский Г.Г. включил в отчет о своей деятельности сведения о привлеченном специалисте Дубасовой И.М.

Согласно данному отчету Дубасова И.М. была привлечена для представления интересов должника по заявлениям Колобовой Е.В., Королевой Л.Ю., Елениной Л.А., Вылегжаниной А.В., Колоса А.А., Чайковского С.П., Акчурина О.Ф., ОАО "Тюменьэнергосбыт", Халиуллиной Т.А., Дашина В.В., по оспариванию сделок с Дугиным О.В., Феоктистовой Ю.С., Кутявиным В.П., ООО "Строительно-торговая компания "СОЮЗ"; по заявлениям Куликовой А.В., Куликовой С.С., Дружинина В.П., Дружинина А.В., Мадьяровой Н.А., Кутявина В.П., Лубошникова И.А.

Как усматривается из отчета, привлечение было осуществлено по договорам от 29.05.2012, 05.06.2012, 28.06.2012, 18.07.2012, 30.07.2012.

Стоимость оказанных услуг по соглашению сторон и на основании акта сверки составила 4 065 000 руб.

По мнению заявителя, у конкурсного управляющего должника отсутствовала возможность в привлечении Дубасовой И.М., поскольку у должника отсутствовало какое-либо имущество, за счет которого могли быть погашены такие расходы.

Как указал Лубошников И.А., отсутствие имущества подтверждается тем, что определением от 10.05.2012 года на стадии наблюдения Арбитражный суд Тюменской области перешел на упрощенную процедуру банкротства отсутствующего должника как раз в связи с отсутствием у должника имущества, необходимого для возмещения расходов по делу о банкротстве. При этом заявитель гарантировал возмещение расходов лишь в пределах 550 000 руб. (платежное поучение N 19 от 18.02.2012 года).

То есть привлечение было осуществлено за пределами лимитов для такого привлечения.

Кроме того, Лубошников И.А. отметил, что порученное Дубасовой И.М. представление интересов в государственных органах для оформления прав на земельный участок, для осуществления технической инвентаризации, для юридического сопровождения регистрации права собственности на объект незавершенного строительства не требовало специальных познаний, и эти действия могли бы быть совершены самим конкурсным управляющим, обладающим достаточной для этого подготовкой.

Кредитор указал на то, что большую часть судебных дел осуществлял непосредственно Завадовский Г.Г., тогда как Дубасова И.М. в ряде судебных дел представляла не интересы должника, а интересы отдельных кредиторов (участников строительства).

Лубошников И.А. указал также на заведомо недобросовестное поведение управляющего, который, при наличии технического заключения о невозможности достройки многоквартирного дома по ул. Судоремонтная, 26, поручал Дубасовой И.М. действия, связанные с процедурой передачи дома в ЖСК за счет имущества должника.

Помимо вышесказанного конкурсный кредитор заявил, что ряд оказанных Дубасовой И.М. услуг имел отрицательный результат. А, кроме того, по инициативе конкурсного управляющего и привлеченных им лиц затягивалось рассмотрение требований кредиторов, что привело к росту текущих платежей.

Лубошников И.А. также привел доводы относительно превышения арбитражным управляющим лимитов на привлеченных лиц в связи с отсутствием у должника бухгалтерской отчетности на дату, предшествующую дате введения конкурсного производства (31.03.2013 года) и в связи с незаявлением конкурсным управляющим ходатайства о проведении экспертизы в целях определения балансовой стоимости активов.

Причем помимо Дубасовой И.М. конкурсный управляющий привлек для обеспечения своей деятельности иных лиц, указанных в его отчете от 24.03.2013.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Согласно частям 1 и 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

То обстоятельство, что данные доказательства могут находиться в деле о банкротстве в связи с рассмотрением иных вопросов, не освобождает конкурсного управляющего от обязанности раскрыть указанные доказательства при рассмотрении обособленного спора.

Так, согласно пункту 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" судам необходимо учитывать, что рассмотрение дела о банкротстве (в судах всех инстанций) включает в том числе разрешение отдельных относительно обособленных споров, в каждом из которых непосредственно участвуют только отдельные участвующие в деле о банкротстве или в арбитражном процессе по делу о банкротстве лица.

В силу пункта 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" исходя из частей 3, 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства. Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства.

Согласно статье 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Между тем, Лубошников И.А. при подаче своей жалобы не раскрыл доказательства следующих обстоятельств:

- того, что Дубасовой И.М. было поручено представление интересов в государственных органах для оформления прав на земельный участок, для осуществления технической инвентаризации, для юридического сопровождения регистрации права собственности на объект незавершенного строительства (в отчете управляющего данные сведения отсутствуют);

- того, что большую часть судебных дел осуществлял непосредственно Завадовский Г.Г., тогда как Дубасова И.М. в ряде судебных дел представляла не интересы должника, а интересы отдельных кредиторов (участников строительства).

- того, что техническое заключение о невозможности достройки многоквартирного дома по ул. Судоремонтная, 26 предшествовало совершению недобросовестных действий конкурсным управляющим (и каких именно).

Поэтому в данной части жалоба кредитора (его правопреемника) не может считаться доказанной.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что податель апелляционной жалобе не вправе ссылаться на новые или дополнительные основания (фактические обстоятельства) незаконного и недобросовестного поведения конкурсного управляющего в апелляционной жалобе, поскольку такие ссылки свидетельствуют об изменении (расширении) оснований жалобы, что в суде апелляционной инстанции является недопустимым (статья 49 АПК РФ, часть 7 статьи 268 АПК РФ).

В то же время доводы жалобы в части привлечения специалиста Дубасовой И.В. с превышением лимитов и в отсутствие доказательств наличия имущества суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закон о банкротстве арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

При этом арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

Как следует из материалов дела, договоры с Дубасовой И.М. заключались с мая по июль 2012 года, тогда как определением от 10.05.2012 года суд констатировал переход к рассмотрению настоящего дела по упрощенной процедуре отсутствующего должника в связи с отсутствием имущества для возмещения расходов по делу о банкротстве.

При этом расходы не могли превышать гарантированный заявителем лимит, включая вознаграждение конкурсного управляющего на продолжение процедуры.

В отзыве на жалобу конкурсный управляющий не привел и не раскрыл доказательств того, что, на дату заключения договоров с Дубасовой И.М., указанных им в отчете, ему было достоверно известно о наличии у должника имущества, достаточного для возмещения расходов на привлеченное лицо и расчетов с кредиторами (часть 3 статьи 8, часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поэтому доводы жалобы в этой части о неразумном и недобросовестном поведении конкурсного управляющего являются доказанными и не опровергнутыми.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91) при рассмотрении споров, связанных с оплатой услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3., пункты 2 - 4 статьи 20.7., абзац второй пункта 2 статьи 70, абзац первый пункта 6 и абзац первый пункта 8 статьи 110, абзац третий пункта 2 статьи 129, абзац первый пункта 1 статьи 130, пункт 3 статьи 131 Закона о банкротстве) судам необходимо учитывать следующее.

Привлечение привлечённых лиц должно осуществляться арбитражным управляющим на основании названных норм Закона о банкротстве с соблюдением в отношении услуг, не упомянутых в пункте 2 статьи 20.7, положений пунктов 3 и 4 этой статьи о лимитах расходов на оплату их услуг.

Указанные положения о лимитах распространяются на услуги любых лиц (относящихся к категориям как специалистов, так и обслуживающего персонала), привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей; они не распространяются на оплату труда лиц, находящихся в штате должника.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" если баланс должника на установленную отчетную дату отсутствует по причине того, что должник применял упрощенную систему налогообложения либо не составлял бухгалтерской отчетности, то для определения стоимости активов должника на основании пункта 3 статьи 50 Закона может быть назначена экспертиза.

Как указал Лубошников И.А., должником не составлялся и не сдавался в контролирующие органы бухгалтерский баланс по состоянию на 30.03.2012 года (последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения конкурсного производства). В доказательство Лубошников И.А. сослался на то, что только в 2013 году конкурсный управляющий начал принимать меры к восстановлению бухгалтерской отчетности должника с помощью специалиста Сидоренко Н.С. (данные отчета).

Конкурсный управляющий, являясь одновременно руководителем должника, то есть лицом, обязанным располагать сведениями о его бухгалтерской отчетности, в своем отзыве уклонился от представления баланса должника на указанную дату с отметкой контролирующего органа, тем самым подтвердив то, что данный баланс должником не составлялся и не сдавался.

Таким образом, в отсутствие подтвержденной должником в установленном законом порядке балансовой стоимости активов по смыслу статьи 20.7 Закона о банкротстве, следует исходить из того, что стоимость активов должника по балансу на дату привлечения специалиста Дубасовой И.М. по перечисленным договорам составляла 0 рублей.

В таких условиях, действуя разумно и добросовестно, для оплаты услуг привлеченного специалиста конкурсный управляющий обязан был заблаговременно обратиться с заявлением, предусмотренным пунктом 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве о привлечении Дубасовой И.М. и об установлении размера оплаты ее услуг и просить о проведении экспертизы в целях определения возможного размера оплаты.

Между тем конкурсный управляющий обратился с таким заявлением только 18.02.2013. При этом он просил оплатить уже фактически оказанные к моменту обращения услуги.

Тем самым конкурсный управляющий создал риск обращения к должнику привлеченного лица с заявлением о возмещении расходов напрямую вне зависимости от рассмотрения судом заявления о его привлечении и об установлении оплаты услуг.

При этом по смыслу пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" суд может отказать такому лицу в возмещении расходов только при условии его недобросовестности (осведомленности об отсутствии потребности в услугах такого привлеченного лица или о привлечении сверх лимитов).

Кроме того, не выполнив обязанность по заблаговременному обращению в суд с заявлением о привлечении специалиста, конкурсный управляющий искусственно перераспределил бремя доказывания обстоятельств своей разумности и добросовестности.

Так, обращаясь с заявлением, предусмотренным пунктом 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан обосновать причины, по которым мероприятия, для которых привлекается специалист, не могли проводиться конкурсным управляющим лично или с участием уже имеющихся привлеченных лиц.

Целью введения лимитов на оплату услуг привлеченных лиц как раз является установления баланса между возможностью проведения процедуры банкротства и необходимостью удовлетворения требований кредиторов.

Поэтому данные лимиты могут быть увеличены только в том случае, если без дополнительных расходов дальнейшее проведение процедуры конкурсного производства является невозможным.

Между тем, конкурсный управляющий привлек специалиста задолго до обращения с заявлением о его привлечении и оплате его услуг (то есть уже создал угрозу необоснованного расходования конкурсной массы) и тем самым поставил кредитора в положение, при котором уже кредитор должен обосновывать неразумность и недобросовестность привлечения.

При этом на дату рассмотрения апелляционной жалобы постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2013 по делу N А70-521/2012 отменено, вопрос разрешен по существу. В удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего ЗАО "Запсибстройсервис" Завадовского Г.Г. о привлечении Дубасовой И.М. для обеспечения деятельности конкурсного управляющего с установлением размера оплаты её услуг в размере 4 065 000 руб. отказано.

Никаких доказательств наличия крайней необходимости в таких неразумных и недобросовестных действиях (заключение договора и принятие оказанных услуг до разрешения вопроса о привлечении специалиста судом) конкурсный управляющий при рассмотрении жалобы не представил (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Поэтому жалоба в этой части судом апелляционной инстанции удовлетворяется.

Ссылка конкурсного управляющего на пункт 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Согласно разъяснениям, содержащимся в подпункте третьем пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", при рассмотрении заявлений, ходатайств и жалоб непосредственными участниками обособленного спора помимо основных участников дела о банкротстве являются лица, их подавшие, а также лица, права которых могут быть затронуты в результате их удовлетворения.

По смыслу пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве удовлетворение заявления о признании необоснованным расходов арбитражного управляющего в связи с привлечением специалистов затрагивает их права на получение денежных средств за счет конкурсной массы должника, поскольку исключает погашение их требований по оплате услуг за счет конкурсной массы.

Целью вынесения такого определения как раз и является разрешение вопроса о том, подлежат ли удовлетворению требования об оплате услуг привлеченных лиц за счет конкурсной массы.

Между тем судебный акт о разрешении жалобы на действия арбитражного управляющего выносится по правилам статьи 60 Закона о банкротстве и не предрешает вопрос о погашении требований специалистов об оплате за счет имущества должника. Такой судебный акт дает оценку лишь поведению самого арбитражного управляющего по привлечению привлеченных лиц и может являться основанием для возмещения убытков, если привлеченные лица будут признаны добросовестными и выплаты в их пользу за счет имущества должника будут произведены.

К тому же в ситуации отсутствия надлежащих сведений о балансовой стоимости для определения лимитов на привлеченных лиц, как уже было сказано выше, применяется не пункт 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, а пункт 6 этой же статьи.

2. Доводы о реализации имущества должника с нарушением положений статьи 139 Закона о банкротстве.

В своей жалобе Лубошников И.А. ссылается на то, что Завадовский Г.Г. и привлеченные им лица Дубасова И.М. и Артемьева И.А. приобрели доли в виде квартир в многоквартирном жилом доме Малиновского ГП-6 по адресу: г. Тюмень, ул. Судоремонтная, 26. О факте реализации долей в объекте незавершенного строительства, заявителю стало известно после получения из регистрирующего органа копи протокола собрания членов ЖСК.

В подтверждение своих доводов о реализации Завадовским Г.Г. квартир в свою пользу заявитель ссылается на протокол N 01/09/2012 собрания учредителей ЖСК "Судоремонтная 26" от 14.09.2012 (листы дела 17-21).

Вместе с тем, из названного протокола невозможно установить обстоятельства, на которые ссылается заявитель. Иные доказательства, подтверждающие доводы жалобы Лубошникова И.А. в указанной части жалобы, в материалах дела, сформированного по результатам рассмотрения настоящего обособленного спора, отсутствуют. С ходатайством об истребовании дополнительных доказательств заявитель не обращался.

Указанные обстоятельства конкурсным управляющим не признавались (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Таким образом, доводы заявителя в этой части являются недоказанными.

3. Также Лубошниковым И.А. было заявлено ходатайство об отстранении Завадовского Г.Г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Запсибстройсервис".

Вместе с тем на дату рассмотрения апелляционной жалобы определением от 11.11.2013 по настоящему делу Завадовский Г.Г. уже отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Запсибстройсервис".

Поэтому данное ходатайство не может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции даже с учетом частичного удовлетворения жалобы.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 30.08.2013 по делу N А70-521/2012 подлежит частичной отмене, с разрешением вопроса по существу.

Апелляционная жалоба ОАО "АИЖК по Тюменской области" подлежит частичному удовлетворению.

Конкурсным управляющим к его отзыву на апелляционную жалобу были представлены дополнительные доказательства, которые отсутствуют в настоящем обособленном споре.

Ходатайство об их приобщении не заявлялось.

Согласно положениям частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

В данном случае такое ходатайство не заявлено, причины непредставления данных доказательств суду первой инстанции конкурсным управляющим не разъяснены.

Как следует из материалов данного обособленного спора, конкурсный управляющий представлял возражения на жалобу кредитора, то есть участвовал в рассмотрении жалобы на свое бездействие, но не раскрывал и не представлял приложенных к отзыву доказательств.

Поэтому указанные документы являются дополнительными доказательствами, невозможность приобщения или раскрытия которых в суде первой инстанции конкурсным управляющим не обоснована.

То обстоятельство, что данные доказательства могут находиться в деле о банкротстве в связи с рассмотрением иных вопросов, не освобождает конкурсного управляющего от обязанности раскрыть указанные доказательства при рассмотрении обособленного спора.

Так, согласно пункту 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" судам необходимо учитывать, что рассмотрение дела о банкротстве (в судах всех инстанций) включает в том числе разрешение отдельных относительно обособленных споров, в каждом из которых непосредственно участвуют только отдельные участвующие в деле о банкротстве или в арбитражном процессе по делу о банкротстве лица.

В силу пункта 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" исходя из частей 3, 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства. Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства.

Согласно статье 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Поэтому даже если представленные дополнительные доказательства находились в деле о банкротстве, но конкурсный управляющий на них не ссылался и не просил их обозреть и исследовать в рамках обособленного спора, такие доказательства являются для этого обособленного спора новыми и они подлежат приобщению к данному спору в суде апелляционной инстанции с соблюдением требований части 2 статьи 268 АПК РФ.

Поскольку ходатайство об их приобщении не заявлено, а уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции не обоснована, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их приобщения, и они подлежат возврату заявителю вместе с настоящим постановлением.

Как следует из пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" то обстоятельство, что дополнительные доказательства прилагаются к отзыву на апелляционную жалобу, а не к апелляционной жалобе, не исключает распространение на них режима дополнительных доказательств и правил, установленных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9529/2013) открытого акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 30 августа 2013 года об отказе в удовлетворении жалобы Лубошникова Игоря Александровича на действия конкурсного управляющего Завадовского Георгия Геннадьевича и ходатайства о его отстранении по делу N А70-521/2012 (судья Опольская И.А.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Запсибстройсервис" (ИНН 7202097005, ОГРН 1037200591999) изменить в части отказа в удовлетворении жалобы в отношении доводов о привлечении специалиста за пределами лимитов для привлеченных лиц.

Принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении жалобы в указанной части.

Признать не соответствующими Закону о банкротстве действия конкурсного управляющего Завадовского Георгия Геннадьевича по привлечению специалиста Дубасовой И.М. без определения суммы лимитов на привлечение специалистов в установленном законом порядке.

В удовлетворении жалобы и апелляционной жалобы в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова Н.А. Шарова