Новые "азартные" вопросы в свете судебных решений (Т.Н. Сухарева, "Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, май-июнь 2008 г.)

Новые "азартные" вопросы в свете судебных решений

Решение спорных "азартных" вопросов в судебном порядке для операторов игорного бизнеса стало достаточно распространенной практикой защиты своих прав. Поэтому почти в каждом номере журнала мы стараемся уделять внимание различным актуальным и интересным судебным решениям, которые могут помочь игорным заведениям в схожих спорных ситуациях и далеко зашедших разногласиях с проверяющими органами.

Сегодня речь пойдет о нюансах проведения азартных игр вне рамок игорного бизнеса, об оспаривании в судебном порядке незаконных предписаний налоговиков о прекращении деятельности игорных заведений, о регистрации объектов налогообложения в обособленных подразделениях и других спорных вопросах.

Предприниматели снова в игре?

Больше года прошло с тех пор, как предпринимателям запретили заниматься игорным бизнесом, но отдельных, особо "азартных" игроков это не останавливает. Они продолжают заниматься организацией и проведением азартных игр, не считая это противозаконной деятельностью. Очевидно, что для такого смелого вывода должны быть веские основания.

Судьи ФАС ВВО в Постановлении от 22.02.2008 N А43-28454/2007-26-587, рассмотрели следующую ситуацию. Предприниматель занимался проведением азартных игр вне рамок игорного бизнеса, не используя ни один из поименованных в отраслевом законе видов игрового оборудования. На страницах журнала рассказывалось о различных способах продолжения азартной деятельности там, где игорный бизнес запрещен региональными органами власти. Один из вариантов - проведение азартных игр на компьютерных терминалах, которые по своей технической "начинке" и функциональному предназначению не являются игровыми автоматами. Использование игровых терминалов с правовой точки зрения достаточно рискованный вариант, напоминающий организацию запрещенных азартных игр в сети Интернет. Но это не смутило "азартного" предпринимателя, организовавшего на нескольких компьютерных терминалах проведение азартных игр.

Схема работы традиционная в таких случаях. Посетители заведения (интернет-клуба) вносят оператору денежные средства, которые он зачисляет на баланс клиентов в электронной системе расчетов. Далее на терминалах запускаются различные игровые приложения (предприниматель делал это с ноутбука). В зависимости от исхода игр клиент либо терял денежные средства (при проигрыше), зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивался (в случае выигрыша). Сумма, оставшаяся на балансе клиента, выплачивалась ему предпринимателем по окончании игры.

Организатор таких азартных игр "доигрался" до прокурорской проверки заведения, по результатам которой вынесено решение о привлечении "азартного" предпринимателя к ответственности. Поскольку контроль за соблюдением отраслевого закона и меры, применяемые к нарушителям, доверены налоговому ведомству, работники прокуратуры решили оштрафовать предпринимателя по другой статье - за работу без "азартной" лицензии (ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ). Казалось бы, чтобы уйти от ответственности, предпринимателю нужно отрицать то, что он занимается организацией и проведением азартных игр. Обвиняемый выбрал другую тактику. Согласившись с обвинением работников прокуратуры в части осуществления "азартной" деятельности, предприниматель указал на то, что он не является субъектом вменяемого нарушения. По закону проведением азартных игр могут заниматься только юридические лица, которые и должны заботиться о наличии соответствующей лицензии. Такой довод убедил областной суд. Арбитры следующей инстанции указали на ошибочность таких рассуждений предпринимателя, но оштрафован он так и не был по одной простой причине - в связи с истечением сроков привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ).

Безусловно, разбирательство несколько запутанно и не совсем логично в части допущенных нарушений и заявленных исков, к тому же объектом обвинений был предприниматель. Но на его месте могла бы оказаться и организация, занимающаяся таким бизнесом в закрытых для проведения азартных игр регионах. Тогда ей следует быть готовой к претензиям различных контролирующих органов и запастись более весомыми и обстоятельными аргументами в свою защиту.

Можно ли оспорить предписание о прекращении деятельности?

Для организаторов азартных игр этот вопрос по праву можно назвать одним из актуальных, потому как отраслевых требований предостаточно и уследить за всеми из них мало кому удается. Налоговики, напротив, не ждут, когда игорные заведения доведут показатели своей деятельности до федерального уровня и наведываются в игровые клубы и казино, даже не имея на руках соответствующей инструкции по проверке соблюдения норм "азартного" закона. Какие меры могут предпринять проверяющие при выявлении нарушений со стороны игорного заведения? Вынести предписание об устранении выявленных недостатков в установленный срок, после чего принять крайние меры и вынести другое предписание о прекращении азартной деятельности.

По схожему сценарию развивалась ситуация, рассмотренная в Постановлении ФАС СЗО от 20.03.2008 N Ф04-2006/2008(2384-А27-27). В ходе оперативных проверок залов игровых автоматов было выявлено несколько, по мнению налоговиков, нарушений закона. Не были представлены документы, подтверждающие технологически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата, - сертификаты соответствия автоматов утвержденному типу. Количество игровых автоматов, поставленных на учет в инспекции, менее допустимой величины, установленной законодательством (50 шт.). В связи с изменением местонахождения юридического лица не переоформлен документ, подтверждающий наличие лицензии, в которой не указаны адреса мест осуществления азартной деятельности. Последнее нарушение является неисполнением норм Закона о лицензировании*(1), а не отраслевого закона, поэтому оно было на судебном разбирательстве лишь в качестве дополнения общей картины несоблюдения заведением действующего законодательства.

Сразу скажем, что арбитрами все обвинения проверяющих в адрес организатора азартных игр были признаны беспочвенными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам законодательства. Начать стоит с подтверждения технически заложенного среднего процента выигрыша. Порядок определения и проверки этого показателя установлен Правилами проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем*(2). Согласно документу основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации, а значит, и процента выигрыша.

В свою очередь, в целях подтверждения технических характеристик игрового автомата проводится контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу. Этот контроль подразделяют на первичный, периодический и внеочередной контроль. Сертификаты соответствия являются подтверждением первичного контроля, а акты, выданные метрологами, - подтверждением периодического контроля. Организатор азартных игр располагал как раз актами, выданными региональным центром стандартизации и метрологии, часть из которых содержала сведения об установлении технологически заложенного среднего процента выигрыша более 90%. В актах, в которых прямо не указано на средний процент выигрыша, имелась отметка о том, что результаты контроля признаны положительными. Этих документов судьям оказалось достаточно для подтверждения среднего процента выигрыша. Доводы налоговиков об обязательном наличии сертификатов соответствия игровых автоматов утвержденному типу, а не актов контроля фактически признаны арбитрами несостоятельными.

В отношении количества игровых автоматов, находящихся в игровом зале, нарушение закона выявлено до 01.07.2007, после указанной даты число игровых автоматов в игорном заведении стало не меньше требуемого минимума (50 шт.). Налоговики, вынося предписание о прекращении деятельности, исходили из того, что общество установило, но не зарегистрировало дополнительно размещенные в зале игровые автоматы в нарушение ст. 366 НК РФ. Суд не поддержал налоговиков.

Невыполнение заведением предусмотренной обязанности по постановке объектов налогообложения на учет не является доказательством фактического наличия или отсутствия игровых автоматов в игровых залах, а соблюдение требований ст. 366 НК РФ не предусмотрено ч. 1 ст. 16 Закона о проведении азартных игр в качестве основания продолжения деятельности игорного заведения. Остается лицензия, которая, по мнению проверяющих, должна быть переоформлена в установленном Законом о лицензировании порядке. Эти претензии инспекторов отклонены судом по двум причинам. Во-первых, они не отражены в оспариваемом предписании и не могут служить основанием прекращения деятельности. Во-вторых, изменение адреса и несовершение действий по переоформлению лицензии не означает недействительности, отсутствие лицензии на осуществляемый вид деятельности. Сделанные судом выводы в пользу организатора азартных игр свидетельствуют о том, что не только у него, но и у других у игорных заведений есть шансы оспорить не соответствующие закону предписания налоговиков о прекращении азартной деятельности. Поэтому не стоит опускать руки, если получено такое предписание, его можно и нужно оспаривать в судебном порядке, для того чтобы продолжить на законных основаниях азартную деятельность. Однако следует учесть, что не любое предписание о прекращении деятельности является незаконным даже в том случае, если его выдают не уполномоченные на это налоговики, а другие государственные органы. О ком идет речь, читатель узнает из следующего судебного решения.

Уполномочены ли стражи порядка на выдачу предписаний?

Как было замечено выше, не все "азартные" предприниматели смирились с тем, что им нужно свернуть свой игорный бизнес. Им, равно как не соблюдающим действующее законодательство организациям, следует быть готовым к получению предписания о прекращении незаконной предпринимательской деятельности. Когда такие предписания выносят налоговики, оспаривать следует обоснованность вынесения такого решения. В деле, рассмотренном в Постановлении ФАС СЗО от 21.01.2008 N А42-2176/2007, предписание предпринимателю выдал: старший участковый. Имеет ли он достаточно полномочий, чтобы выносить предписания о прекращении деятельности объекта игорного бизнеса? Ответ на этот вопрос зависит от многих составляющих, и в первую очередь от того, за какое нарушение закона милиционер выдал предписание.

Как следует из материалов дела, предприниматель, разместивший объект игорного бизнеса в помещении жилого дома, нарушил требования к размещению заведения, установленные региональными властями. Ими же за нарушения указанных требований установлена административная ответственность. Ошибочно мнение, что такая ответственность может быть предусмотрена только лишь федеральным законодателем в КоАП РФ. Законодательство об административных правонарушениях состоит из названного кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов РФ об административных правонарушениях. Поэтому местный закон об административных нарушениях принят в пределах компетенции регионального законодателя. Названным законом установлена административная ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушение требований к размещению объектов игорного бизнеса. Закон также наделяет правом составлять протоколы об административных правонарушениях должностных лиц органов внутренних дел. Опять же закон не ограничивает милицию в выборе способов выполнения возложенных на нее задач, а, следовательно, требование о прекращении административного правонарушения может быть оформлено в виде предписания.

В дополнение к сказанному не в пользу "азартного" предпринимателя явился тот факт, что старший участковый действовал не по собственной инициативе, а на основании приказа начальника ОВД, которым он включен в группу по выявлению и пресечению административных правонарушений в сфере потребительского рынка. В силу п. 1 ст. 11 Закона о милиции*(3) для выполнения возложенных на нее обязанностей милиции предоставляется право требовать от граждан и должностных лиц прекращения преступления или административного правонарушения. Все это убедило судей в законности действий сотрудника милиции по вынесению предписания о прекращении функционирования зала игровых автоматов, расположение которого нарушает установленные региональные требования к размещению игорных заведений.

Быть или не быть новой "обособке"?

Многие организаторы азартных игр уже решили для себя этот вопрос: норма ч. 4 ст. 5 Закона о проведении азартных игр говорит о том, что открытие и регистрация новых игорных заведений запрещены с момента вступления в силу настоящего закона (01.01.2007). То же самое указал в письме игорному заведению налоговый орган, отказав в регистрации "азартных" объектов налогообложения по месту нахождения нового обособленного подразделения. При этом само подразделение, созданное в связи с расширением деятельности, было зарегистрировано обществом без каких-либо препятствий. В соответствии с заявлением общества налоговым органом выдано уведомление о постановке на учет по месту нахождения обособленного подразделения. Спрашивается, зачем ставить на учет организатора азартных игр, отказывая ему в регистрации объектов налогообложения. Общество не стало искать ответ на этот вопрос, а сразу обратилось в суд, который удовлетворил заявление о признании незаконным действий налоговиков (Постановление ФАС ДВО от 28.03.2008 N Ф03-А51/08-2/492).

Судьи свое решение мотивировали тем, что, отказывая в регистрации объектов налогообложения, налоговый орган превысил полномочия, предоставленные ему Законом о проведении азартных игр. Названным актом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Кроме отраслевого закона правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, а также может осуществляться на основании принятых в соответствии с "азартным" законом иных нормативных правовых актов. Все это сказано для того, чтобы стало ясно, что Закон о проведении азартных игр не относится к актам законодательства о налогах и сборах, а значит, не может изменять или отменять обязанности налоговых органов, установленные Налоговым кодексом. Он не содержит оснований для неисполнения налоговым органом обязанности по регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес, определенной ст. 366 НК РФ. Какие-либо изменения в данную статью в связи с принятием вышеназванного закона внесены не были, что обязывает налоговый орган выдать обществу в 5-дневный срок после получения заявления свидетельство о регистрации объектов "азартного" налогообложения. На примере принятого решения видно, как организатор азартных игр смог "сыграть" на несогласованности норм "азартного" и налогового законодательства и добиться законного признания нового обособленного подразделения вместе с объектами налогообложения. Аналогичное решение по тому же организатору азартных игр вынесено в Постановлении ФАС ДВО от 04.04.2008 N Ф03-А51/08-2/895. Поскольку региональные органы власти до 1 июля 2007 года не приняли решение о запрете игорного бизнеса, у налоговиков отсутствовали правовые основания для отказа в регистрации объектов налогообложения по обособленному подразделению, зарегистрированному в установленном порядке. Исполнение обязанности по регистрации объектов налогообложения не может зависеть от усмотрения инспекторов, так как ни законодательством о налогах и сборах, ни какими-либо иными правовыми актами отказ в выдаче такого свидетельства не предусмотрен (Постановление ФАС ПО от 04.03.2008 N А49-4856/2007).

Читатель может заметить, что о расширении деятельности в рамках сурового "азартного" закона пока говорить не приходится. Да, с этим трудно не согласиться, тем не менее есть операторы, которые решили не останавливаться на достигнутом и извлечь максимум выгоды из сложившейся ситуации в игорном бизнесе. Им могут пригодиться выводы арбитров при разрешении возможных разногласий с налоговиками по поводу регистрации "обособок" и объектов налогообложения.

На фоне положительных судебных решений нелишним будет отметить и отрицательные для налогоплательщиков решения. В частности, арбитры признали обоснованным отказ налоговиков в регистрации объектов налогообложения в Постановлении ФАС УО от 19.03.2008 N Ф09-1619/08-С3. Из него следует, что налоговики отказали предпринимателю в регистрации игровых автоматов, указав в отдельном письме, что по отраслевому закону игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах. Помимо этого условия существует другое препятствие в получении предпринимателем свидетельства о регистрации объектов налогообложения. По закону организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, предприниматели не могут выступать в таком качестве на законных основаниях. По сути, это явилось главной причиной того, что суды всех инстанций признали правомерным отказ инспекции в регистрации предпринимателем игровых автоматов. Кто знает, если заявителем был бы не предприниматель, а юридическое лицо, то, возможно, суд занял бы другую позицию, по примеру вышерассмотренных решений, принятых в пользу организаторов азартных игр.

Когда изъятие игрового оборудования незаконно?

С изъятием игровых автоматов органами внутренних дел приходилось сталкиваться многим игорным заведениям. Каковы основания для таких крайних мер? Как показывает практика, иногда игровые автоматы могут вывезти и без оснований, но тогда организаторам азартных игр проще признать такие действия стражей порядка незаконными. Сложнее дело обстоит, если ревизоры в погонах ссылаются на нормы законодательства, якобы позволяющие им по своему усмотрению решать, когда можно, а когда нельзя арестовать имущество. Об ошибочности такого мнения свидетельствует материалы Постановления ФАС СЗО от 06.03.2008 N Ф04-1374/2008(1456-А70-27).

Сотрудники органов внутренних дел в рамках контроля предпринимательской деятельности провели проверку соблюдения игорным заведением требований Закона о проведении азартных игр. Выявив нарушения и зафиксировав их в акте проверки и в протоколе об административном правонарушении, милиционеры наложили арест на игровые автоматы. В связи с установлением факта использования игровых автоматов, на которые был наложен арест, игровое оборудование было изъято, о чем составлен отдельный протокол.

Обжаловать действия должностных лиц организатор азартных игр решил в судебном порядке с заявлением о признании решения милиционеров незаконным и возврате изъятых игровых автоматов. Суд первой инстанции поддержал заведение. Арест и изъятие игровых автоматов было излишним, поскольку должностные лица выявили нарушение лицензионных требований, за которые ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ не предусмотрена административная ответственность с конфискацией имущества.

В кассационной жалобе ОВД отстаивал законность действия своего должностного лица, поскольку из ст. 27.10, 14 КоАП РФ не следует, что арест и изъятие возможны только в рамках административного производства, при котором в качестве дополнительной меры ответственности предусмотрена конфискация предметов правонарушения. Суды, напротив, рассматривали законным изъятие имущества сотрудниками ОВД только в рамках производства по делу об административном правонарушении.

За нарушение лицензионных условий ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрены штрафные санкции, которые ни в качестве основной, ни в качестве дополнительной меры административного наказания не влекут конфискацию предметов правонарушения. Более того, нормы КоАП РФ предусматривают изъятие имущества в строго установленных законом случаях.

Изъятие имущества как мера обеспечения производства по административному делу должно быть связано с определенными целями, указанными в законе. Из текста ст. 27.1 КоАП РФ следует, что изъятие вещей и документов, а также арест имущества возможны в целях:

- пресечения административного правонарушения;

- установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления нарушения;

- обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.

В рассмотренном судьями деле не выявлено ни одной из перечисленных целей и ни одного из оснований для изъятия имущества. У должностных лиц имелась возможность для выдачи предписания об устранении выявленных нарушений, а также для приостановления действия лицензии с участием лицензирующего органа. В итоге суд удовлетворил требования организатора азартных игр и обязал должностных лиц, проводивших арест и изъятие игровых автоматов, вернуть их игорному заведению.

Краткий обзор судебных решений показывает, что организаторы азартных игр не собираются сдаваться и отступать ни перед налоговиками, ни перед должностными лицами других контролирующих ведомств. На страницах журнала мы будем продолжать рассказывать о победах и поражениях организаторов азартных игр в судебных спорах.

Т.Н. Сухарева

"Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, май-июнь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ.

*(2) Утверждены Госстандартом РФ от 24.01.2000 N 22.

*(3) Закон от 18.04.1991 N 1026-1.