Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. N 12АП-12386/13

г. Саратов

12 февраля 2014 г.

Дело N А12-6262/12

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жаткиной С. А.,

судей Борисовой Т. С., Шалкина В. Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко И. П.,

при участии в судебном заседании: от муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" в лице внешнего управляющего Болдина В.А. - Федоров А.А., по доверенности от 31.12.2013 N 6,

от открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - до перерыва Моисеев А.Г., по доверенности от 30.12.2013 N 97, Скворцова А.Н., по доверенности от 30.12.2013 N 19, после перерыва Костенко И.А., по доверенности от 30.12.2013 N 150, Скворцова А.Н., по доверенности от 30.12.2013 N 19,

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" - до перерыва Бондаренко В.А., по доверенности от 27.12.2013 N 9,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от "01" ноября 2013 года по делу N А12-6262/2012, принятое судьей Суба В.Д.,

по иску муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. Адмирала Ушакова,11, ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620),

к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (400001 г. Волгоград, ул. Козловская, 14; ИНН 3445071523; ОГРН 1053444090028),

о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии и процентов за пользование чужими денежными средствами,

и по встречному иску открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

к муниципальному унитарному производственному предприятию "Волгоградские

межрайонные электрические сети"

о взыскании стоимости потерь в электрических сетях,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ОАО "МРСК Юга", 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 49; ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096),

общество с ограниченной ответственностью "Многофункциональный вычислительный центр жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса г.Волгограда" (ООО "МВЦ ЖКХ и ТЭК г. Волгограда", 400066, г. Волгоград, ул. Кирова,114; ИНН 3447026903, ОГРН 1083461002404),

в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв в судебном заседании до 05 февраля 2014 до 15 часов 20 минут. После перерыва судебное заседание продолжено 05 февраля 2014 года в 15 часов 20 минут,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - МУПП "ВМЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", ответчик) о взыскании задолженности за оказанные услуги по передаче электроэнергии за период - декабрь 2011 года по март 2012 года в размере 452 324 541,76 руб., а так же процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 688 179,60 руб. за период с 23.01.2012 по 19.03.2012, в размере 453 455, 34 руб. за период с 04.04.2012 по 11.04.2012, с дальнейшим их начислением до полного погашения задолженности.

ОАО "Волгоградэнергосбыт", в свою очередь, обратилось с встречными требованиями, уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ, к МУПП "ВМЭС" о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за декабрь 2011 года в размере 147 052 922,82 руб., за период январь-март 2012 года в размере 480 846 403,56 руб.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 30.05.2012 настоящее дело объединено в одно производство с делом N А12-8464/2012 для совместного рассмотрения с присвоением делу N А12-6262/2012.

Арбитражным судом Волгоградской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено в порядке статьи 51 АПК РФ открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01.08.2012 по делу N А12-6262/2012 арбитражный суд:

- удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объёме, взыскав с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" 455 466 176,70 руб., из которых 452 324 541,76 руб. - задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.12.2011 по 31.03.2012 по договору на оказание услуг по передаче электрической энергии от 30.04.2009 N 10-пэ/2009, 3 141 634,94 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 23.01.2012 по 11.04.2012, с дальнейшим их начислением по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по ставке 8% годовых, начиная с 12.04.2012 до полного погашения задолженности, а также судебные расходы в размере 1 800 000 руб.,

- встречный иск оставлен без удовлетворения, с МУПП "ВМЭС" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взысканы расходы по государственной пошлине в размере 4000 руб.

Арбитражный суд произвёл зачёт первоначальных и встречных однородных требований по государственной пошлине, окончательно взыскал с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" 455 466 176,70 руб., из которых 452 324 541,76 руб. - задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.12.2011 по 31.03.2012 по договору на оказание услуг по передаче электрической энергии от 30.04.2009 N 10-пэ/2009, 3 141 634,94 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 23.01.2012 по 11.04.2012, с дальнейшим их начислением по статье 395 ГК РФ по ставке 8% годовых, начиная с 12.04.2012 до полного погашения задолженности, а также судебные расходы в размере 1 796 000 руб.

Также суд взыскал с ОАО "Волгоградэнергосбыт" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 101 645,30 руб., с МУПП "ВМЭС" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 94 354,70 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 данное судебное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального суда Поволжского округа от 28.01.2013 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.08.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 по делу N А12-6262/2012 - отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следовало установить все фактические обстоятельства по делу, учесть доводы участников процесса, правильно применить нормы материального и процессуального права.

В ходе повторного рассмотрения дела, МУПП "ВМЭС" уменьшило исковые требования и в конечном варианте первоначального иска просило взыскать с ОАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии за период с декабря 2011 г. по март 2012 г. в размере 41 707 112 руб. 85 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 33 360 320 руб. 15 коп. Указанное уменьшение первоначального иска судом первой инстанции принято к рассмотрению.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" также уменьшило свои требования и в конечном варианте встречного иска просило взыскать с МУПП "ВМЭС" задолженность по оплате стоимости электрической энергии приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях за период с декабря 2011 г. по март 2012 г. в размере 321 649 479 руб. Указанное уменьшение первоначального иска судом первой инстанции принято к рассмотрению.

При новом рассмотрении суд первой инстанции решением от 01 ноября 2013 года первоначальный иск удовлетворил в части - взыскал с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" 22 083 811 руб. 74 коп., из которых: 16 382 777 руб. 18 коп. задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с декабря 2011 года по март 2012 года по договору на оказание услуг по передаче электрической энергии N 10-пэ/2009 от 30.04.2009 и 5 701 034 руб. 56 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 155 289 руб. 70 коп. и судебные издержки по оплате экспертизы в размере 1 342 317 руб. 64 коп. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен.

С МУПП "ВМЭС" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана стоимость потерь электрической энергии, образовавшихся в его сетях за период с декабря 2011 года по март 2012 года в размере 321 649 479 руб. 76 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. и судебные издержки по оплате экспертизы в размере 339 869 руб. 59 коп.

Произведен зачет первоначальных и встречных однородных требований по исковым требованиям и судебным расходам.

По результатам произведенного зачета окончательно взыскано с МУПП "ВМЭС" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" стоимость потерь электрической энергии, образовавшихся в его сетях за период с декабря 2011 года по март 2012 года в размере 299 565 668 руб. 02 коп.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "Волгоградские межрайонные электрические сети" взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 153 289 руб. 70 коп. и судебные издержки по оплате экспертизы в размере 1 002 421 руб. 05 коп.

С МУПП "ВМЭС" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 20 000 руб.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3 773 руб. 38 коп.

МУПП "ВМЭС" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции от 01 ноября 2013 года по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд первой инстанции неправомерно принял в качестве доказательства по делу экспертное заключение, полученное в результате проведения повторной экспертизы, поскольку в процессе её проведения экспертом были получены доказательства от ОАО "Волгоградэнергосбыт" минуя суд, назначивший проведение экспертизы, что является процессуальным нарушением. Считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал МУПП "ВМЭС" в назначении дополнительной экспертизы по делу, поскольку первоначальная экспертиза по делу была не полной, эксперт, проводя её, ответил не на все поставленные перед ним вопросы. Суд необоснованно определил объем потерь в сетях МУПП "ВМЭС" исходя из решения по делу N А12-7369/2012, тогда как указанным судебным актом такие данные не установлены, кроме того не учтена оплата на сумму 764 987 494 руб., произведенная МУПП "ВМЭС" за оказанные ОАО "Волгоградэнергосбыт" услуги. Суд первой инстанции необоснованно осуществил зачет требований, поскольку в силу Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении процедуры наблюдение не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" представил суду апелляционной инстанции письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым находят жалобу не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции МУПП "ВМЭС" заявило ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

В удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 87 АПК РФ. При этом судебной коллегией принято во внимание, что возникшие у ответчика сомнения и вопросы по экспертному заключению были разрешены судом первой инстанции при назначении повторной экспертизы и рассмотрении дела по существу. Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о необходимости проведения дополнительной экспертизы; не указаны обстоятельства, установление которых могло бы свидетельствовать о наличии оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указал, что иных первичных документов для проведения экспертизы не имеется, все имеющиеся документы экспертом были исследованы в полном объёме.

Судебная коллегия учитывает также, что довод заявителя о необходимости проведения по делу дополнительной судебной экспертизы основан на том, что экспертом неполно был исследован вопроса N 4, поскольку при определении объёма электрической энергии, отпущенной потребителям - физическим лицам, экспертом не учтён норматив потребления, утверждённый уполномоченным органом.

Между тем, из исследовательской части по вопросу N 4 следует, что по части потребителей - физических лиц, объём потреблённой электроэнергии был определён по нормативам потребления. Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии правовых оснований для применения норматива потребления при определении объёма потреблённой электроэнергии в отношении иных потребителей.

Представители МУПП "ВМЭС" и ОАО "МРСК Юга" поддержали доводы апелляционной жалобы, находят обжалуемый судебный акт подлежащим отмене, как принятый с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств по делу.

Представитель ОАО "Волгоградэнергосбыт" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные участники процесса в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст. 123 АПК РФ.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статьи 266, статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность вынесенного судебного акта, судебная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, 30.04.2009 между ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) и МУПП "ВМЭС" (исполнитель) был заключён договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 10-пэ/2009 (далее - договор), по условиям которого исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей от точек приема электрической энергии в сеть исполнителя (Приложение N 1) до точек отпуска потребителям (Приложение N 2), а также урегулировать отношениями со смежными сетевыми организациями, а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги.

На основании пункта 2.3 спорного договора заказчик обязуется передать исполнителю электрическую энергию, приобретаемую последним в целях компенсации потерь в сетях исполнителя при её передаче потребителям по сетям исполнителя в количестве, определенном в соответствии с пунктом 6.1 договора, а исполнитель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях настоящего договора.

Расчетным периодом является календарный месяц (пункт 1.1 договора).

В разделе 8 договора определен следующий порядок оплаты Заказчиком услуг по передаче электрической энергии:

Заказчик по итогам расчетного периода формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителям - юридическим лицам из сетей Исполнителя в разрезе уровней напряжения по данным ведомостей показаний приборов учета потребителей (СКЭУ), согласованных с Исполнителем, и актов безучетного потребления; при непредставлении ведомостей СКЭУ объемы электроэнергии определяются с применением замещающей информации в соответствии с договорами энергоснабжения;

формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителям, рассчитывающимся за потребленную электрическую энергию по тарифу "население", по данным оплаченных счетов и ведомостей показаний СКУЭ, согласованных с Исполнителем, а также актов о безучетном потреблении, предоставленных Исполнителем.

Заказчик формирует и не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным, направляет Исполнителю акт перетока электрической энергии с выделением в нем отпуска энергии потребителям юридическим лицам и населению.

Исполнитель после получения акта перетока обязан в течение 3-х рабочих дней рассмотреть его и при отсутствии замечаний согласовать.

На основании полученных от Заказчика данных (акт перетока электрической энергии) Исполнитель оформляет и направляет Заказчику 2 экземпляра акта об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный период и счет-фактуру.

Стоимость услуг по передаче электроэнергии складывается из следующих составляющих: стоимости за содержание электрических сетей (определяемой по показателям договорной мощности), стоимости технологического расхода (потерь) электроэнергии (определяемой по объему электроэнергии, передаваемой потребителям).

Стоимость услуг по передаче электроэнергии складывается из следующих составляющих: стоимости за содержание электрических сетей (определяемой по показателям договорной мощности), стоимости технологического расхода (потерь) электроэнергии (определяемой по объему электроэнергии, передаваемой потребителям), окончательный расчёт за которые производится заказчиком в течение трех дней после получения от исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг (пункт 8.7 договора).

В пункте 8.7 договора указаны сроки оплаты Заказчиком услуг по передаче электрической энергии. Окончательный расчет в течение трех дней после получения Заказчиком от Исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг.

Порядок оплаты Исполнителем потерь электрической энергии регламентирован в разделе 6 спорного договора.

Количество и стоимость потерь определяется по данным фактического баланса электрической энергии как разница между количеством принятой в сеть Исполнителя электрической энергии в точках приема и количество отпущенной энергии в точках отпуска из сети исполнителя потребителям.

Расчеты выполняются по регулируемым тарифам и нерегулируемым ценам.

Исполнитель обязан в течение трех рабочих дней с момента получения от Заказчика расчета фактического объема электрической энергии, приобретаемого Исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, его рассмотреть и при отсутствии замечаний согласовать. Окончательный расчет производится Исполнителем в течение трех дней с момента получения от Заказчика счета-фактуры и акта приема-передачи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что он вступает в силу с 01.05.2009 и действует до 31.12.2009, с последующей пролонгацией на следующий год, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его пересмотре или расторжении.

Спор по первоначальному и встречному искам касается периода с декабря 2011 г. по март 2012 г.

В обоснование заявленных первоначальных и встречных требований сторонами представлены различного рода первичные документы, в том числе акты перетока за декабрь 2011 г., январь- март 2012 г., акты приема- передачи за спорные периоды, акты оказания услуг за спорные периоды, платежные поручения о частичной оплате задолженности после подачи исков в суд, как по первоначальному, так и по встречному иску, расчеты задолженностей и иные документы.

По факту передачи электрической энергии за указанный период составлены акты выполненных работ (оказанных услуг) от 31.12.2011 N 00011898, от 31.01.2012 N 00000467, от 29.02.2012 N 00001394, от 31.03.2012 N 00002487, акты перетока электроэнергии по сетям МУПП "ВМЭС" за декабрь 2011 - март 2012, акты приема-передачи (по фактическим потерям) от 31.12.2011 N 11.0952_0118032, от 31.03.2012 N 1201.0952_0037446, от 31.03.2012 N 1202.0952_0037447, от 31.03.2012 N 12.0952_0037460.

Все перечисленные документы подписаны сторонами с разногласиями.

Так, услуги по передаче электроэнергии определены МУПП "ВМЭС" в соответствующих актах за декабрь 2011 года - 212 224 704,93 руб., за январь 2012 года - 201 775 227,65 руб., за февраль 2012 года - 206 334 580,95 руб., за март 2012 года - 205 725 863,02 руб.

Данные акты были подписаны ОАО "Волгоградэнергосбыт" со следующими возражениями: за декабрь 2011 года - 199 095 094,12 руб., за январь 2012 года - 140 021 830,35 руб., за февраль 2012 года - 151 301 263,46 руб., за март 2012 года - 137 031 711,12 руб.

В связи с отсутствием оплаты задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии за декабрь 2011 года, январь - март 2012 года, МУПП "ВМЭС" обратилось в суд с иском о взыскании с ОАО "Волгоградэнергосбыт" 41 707 112 руб. 85 коп. задолженности за услуги по передачи электрической энергии, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

В свою очередь ОАО "Волгоградэнергосбыт" заявило встречный иск о взыскании с МУПП "ВМЭС" задолженности по оплате стоимости электрической энергии приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях за период с декабря 2011 г. по март 2012 г. в размере 321 649 479 руб.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования в части, а встречные исковые требования в полном объеме, руководствовался ГК РФ, ЖК РФ, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 (далее Правила N 530), действовавшими в спорный период. При этом арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Из статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Подпункт "б" пункта 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг от 27.12.2004 N 861 гласит, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Пункт 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) устанавливает расчетные способы определения объема потребления электрической энергии потребителем в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, а также в случае отсутствия контрольного прибора учета. При этом в пункте 145 Правил N 530 содержится прямая оговорка о том, что предусмотренные им расчетные способы не подлежат применению к гражданам-потребителям и потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВхА.

Как следует из абзаца третьего пункта 147 Правил N 530, в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством РФ. Указанный порядок вытекает из общего правила, закрепленного в пункте 136 Правил N 530, в соответствии с которым положения этого раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Правила N 530 применительно к порядку определения объема полезного отпуска электрической энергии гражданам-потребителям содержат прямое указание о применимости к этим отношениям положений жилищного законодательства.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях проживающих в таком доме граждан индивидуальных приборов учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Статьей 157 ЖК РФ установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов РФ в порядке, установленном Правительством РФ.

В соответствии с пунктами 50 и 51 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, размер фактических потерь определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

В соответствии с п. 64 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, в редакции Постановления Правительства РФ от 31.12.2010 N 1242, гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) выбирают вариант тарифа на очередной календарный год путем направления письменного уведомления в сетевую организацию в течение 1 месяца с даты принятия решения об установлении тарифов в соответствующей субъекте РФ. При этом выбранный вариант тарифа применяется для целей расчетов за услуги по передаче электрической энергии с даты введения в действие указанных тарифов на услуги по передаче электрической энергии. При отсутствии указанного уведомления расчеты за услуги по передаче электрической энергии, если иное не установлено по соглашению сторон, производятся по варианту тарифа, применяющемуся в предшествующий расчетный период регулирования. В расчетном периоде регулирования не допускается изменение варианта тарифа, если иное не установлено по соглашению сторон.

В исполнение постановления суда кассационной инстанции от 28.01.2013 и по ходатайству ОАО "Волгоградэнергосбыт", Арбитражный суд Волгоградской области назначил по делу повторную экспертизу в целях разрешения разногласий по объему отпуска электроэнергии и объему потерь электрической энергии из сетей МУПП "ВМЭС", возникших между сторонами, которая была поручена ООО "Региональный экспертный центр".

Согласно заключению эксперта по результатам проведения судебной экспертизы б/н от 18.10.2013 получены нижеследующие выводы:

По вопросу N 1: определить состав потребителей ОАО "Волгоградэнергосбыт" (физических и юридических лиц), непосредственно присоединенных в период с 01.12.2011 по 31.03.2012 к электрическим сетям МУПП "ВМЭС", а также состав потребителей, присоединенных опосредованно через сети смежных сетевых компаний, без учета потребителей ОАО "МРСК Юга", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС".

В результате данного исследования экспертом подготовлены аналитические материалы обобщающего характера (реестр).

По вопросу N 2: Определить объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям МУПП "ВМЭС", а также объем электрической энергии, отпущенной опосредованно через сети смежных сетевых компаний, без учета объемов, отпущенных потребителям ОАО "МРСК Юга", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС", с разбивкой по уровням напряжения и тарифным группам за период с 01.12.2011 по 31.03.2012 с определением стоимости услуг.

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, непосредственно и опосредованно присоединенным к сетям МУПП "ВМЭС", с разбивкой по уровням напряжения и тарифным группам за декабрь 2011 года по мнению эксперта составил 52 003 161 кВт*ч, за январь 2012 г. - 39993271 кВт*ч, за февраль 2012 г. - 43590237 кВт*ч, за март 2012 г.- 39328792 кВт*ч, и всего за спорные периоды 174 915 462 кВт*ч.

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, опосредованно присоединенным к сетям МУПП "ВМЭС" через сети смежных сетевых компаний, за декабрь 2011 г.- 2485500 кВт*ч, за январь 2012 г. - 2351873 кВт*ч, за февраль 2012 г. - 2520338 кВт*ч, за март 2012 г.- 2 384040 кВт*ч, и всего за спорные периоды 9 741 751 кВт*ч.

Общий объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, непосредственно подключенным и опосредованно присоединенным к сетям МУПП "ВМЭС" через сети смежных сетевых компаний составил: за декабрь 2011 г.- 54488661 кВт*ч, за январь 2012 г. - 42345145 кВт*ч, за февраль 2012 г. - 46110575 кВт*ч, за март 2012 г.- 41712832 кВт*ч, и всего за спорные периоды 184 657 213 кВт*ч.

По вопросу N 3: Определить объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, приравненным к населению, имеющим непосредственное присоединение к сетям МУПП "ВМЭС", а также объем электрической энергии, отпущенной опосредованно через сети смежных сетевых компаний, без учета объемов, отпущенных потребителям ОАО "МРСК Юга", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС", с разбивкой по уровням напряжения и тарифным группам за период 01.12.2011 по 31.03.2012.

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, приравненным к населению, непосредственно присоединенным к сетям МУПП "ВМЭС", с разбивкой по уровням напряжения и тарифным группам составил: за декабрь 2011 г. - 20774505 кВт*ч, за январь 2012 г. -15188804 кВт*ч, за февраль 2012 г. -17826396 кВт*ч, за март 2012 г.- 15474882 кВт*ч, и всего за спорные периоды 69 264 587 кВт*ч.

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, приравненным к населению, присоединенным к сетям МУПП "ВМЭС" опосредованно через сети смежных сетевых организаций с разбивкой по уровням напряжения и тарифным группам составил: за декабрь 2011 г. - 95356 кВт*ч, за январь 2012 г. -129744 кВт*ч, за февраль 2012 г. -133406 кВт*ч, за март 2012 г.- 111004 кВт*ч, и всего за спорные периоды 469 510 кВт*ч.

Общий объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, приравненным к населению, непосредственно подключенным и опосредованно присоединенным к сетям МУПП "ВМЭС" через сети смежных сетевых компаний за рассматриваемые периоды составил: за декабрь 2011 г. - 20 869 861 кВт*ч, за январь 2012 г. - 15 318 548 кВт*ч, за февраль 2012 г. -17 959 802 кВт*ч, за март 2012 г.- 15 585 886 кВт*ч, и всего за спорные периоды 69 734 097 кВт*ч.

По вопросу N 4: Определить объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям МУПП "ВМЭС", по каждому потребителю с разбивкой по уровням напряжения, показаниям приборов учета за период с 01.12.2011 по 31.03.2012 исходя из объемов:

-по данным потребителей физических лиц;

-нормативов потребления электрической энергии;

-расчетных способов, предусмотренных Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442.

-данных контрольного съема показаний приборов учета, представленных сетевой организацией.

Всего передано потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам: за декабрь 2011 г. -31860557 кВт*ч., за январь 2012 г. -32123598 кВт*ч., за февраль 2012 г. - 32325009 кВт*ч., за март 2012 г. - 30246328 кВт*ч. и всего за спорные периоды 126 555 492 кВт*ч.

По вопросу N 5: Определить объем электрической энергии, поступившей в сети МУПП "ВМЭС" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" за период с 01.12.2011 по 31.03.2012.

Объем электрической энергии, поступившей в сети МУПП "ВМЭС" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" составляет: за декабрь 2011 г. - 206 633 218 кВт*ч., за январь 2012 г. - 206 733 083 кВт*ч., за февраль 2012 г. - 218 527 869 кВт*ч., за март 2012 г. - 196 975 078 кВт*ч. и всего спорные периоды 828 869 248 кВт*ч.

Вместе с тем, согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Волгоградской области от 18.06.2012 по делу N А12-7369/2012 объем электрической энергии, поступившей в сети МУПП "ВМЭС" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" за январь 2012 г. составляет - 206 773 083 кВт*ч.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно принял за основу общий объем электрической энергии, поступившей в сети МУПП "ВМЭС" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" за спорные периоды составляет 828 909 248 кВт*ч.

Вопрос N 6: Определить объем потерь в сетях МУПП "ВМЭС" за период с 01.12.2011 по 31.03.2012.

Согласно выводов экспертизы объем потерь в сетях МУПП "ВМЭС" составляет: за декабрь 2011 г. - 92 540 060 кВт*ч., за январь 2012 г. - 100 123 171 кВт*ч., за февраль 2012 г. - 102 360 179 кВт*ч., за март 2012 г. - 90439459 кВт*ч. и всего за спорные периоды 385 462 869 кВт*ч.

Вместе с тем, объем потерь в сетях МУПП "ВМЭС" за январь 2012 г. составляет 100 163 171 кВт*ч., что суд принимает за основу, так как объем потерь в электрических сетях за этот период напрямую зависит от объема электроэнергии поступившей в сеть МУПП "ВМЭС" за январь 2012 г. размер которого определен вступившим в законную силу решением суда по делу N А12-7369/2012.

Общий объем потерь электроэнергии в сетях МУПП "ВМЭС" по настоящему делу за спорные периоды составляет 385 502 869 кВт*ч. на общую сумму 609 773 820 руб. 59 коп., из них оплачено МУПП "ВМЭС" 288 124 340 руб. 83 коп., руб., в связи с чем задолженность МУПП "ВМЭС" по оплате потерь электрической энергии за спорные периоды составляет 321 649 479 руб. 76 коп. и обоснованно взыскана с МУПП "ВМЭС" судом первой инстанции.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, стоимость потерь электрической энергии верно рассчитана с учетом действовавших тарифов в каждый из спорных периодов.

Постановлением УРТ Администрации Волгоградской области от 23.12.2011 N 54/1 "Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии и сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии на 2012 год" утверждены тарифы на 2012 г.

Уведомление о выборе одноставочного тарифа для целей расчетов за услуги по передаче электрической энергии в 2012 г. направлено ОАО "Волгоградэнергосбы" письмом от 12.01.2012 N 03/32 и получено МУПП "ВМЭС".

Таким образом, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованно применило в расчетах одноставочный тариф на январь, февраль и март 2012 г.

По материалам дела и с учетом выводов повторной экспертизы, общий объем услуг по передаче электрической энергии за спорные периоды составил 380 946 802 кВт*ч на общую сумму 643 832 677 руб. 27 коп. из них ОАО "Волгоградэнергосбыт" оплачено 627 449 900 руб. 09 коп., в связи с чем, задолженность ОАО "Волгоградэнергосбыт" по оплате услуг по передаче электрической энергии за спорные периоды составила 16 382 777 руб. 18 руб. и обоснованно взыскана с ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Стоимость услуг по передаче электрической энергии верно рассчитана за декабрь 2011 г. по двуставочному тарифу, а за остальные спорные периоды - по одностовочному тарифу.

Согласно пункту 50 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" просрочка уплаты должником денежных сумм за оказанные услуги квалифицируется как пользование чужими денежными средствами.

Статьей 395 Гражданского кодекса РФ установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 г. N 13/14 NО практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствамиN при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

МУПП "ВМЭС" предъявило ко взысканию 33 360 320 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с представленным расчетом. Однако, суд первой инстанции правомерно принял расчет представленный ОАО "Волгоградэнергосбыт", в соответствии с которым размер подлежащих взысканию процентов составляет 5 701 034 руб. 56 коп. удовлетворил первоначальный иск МУПП "ВМЭС" подлежит удовлетворению частично на сумму 22 083 811 руб. 74 коп., в том числе 16 382 777 руб. 18 руб. стоимости услуг по передаче электрической энергии за период с декабря 2011 г. по март 2012 г. и 5 701 034 руб. 56 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Встречные исковые требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании с МУПП "ВМЭС" задолженности по оплате стоимости потерь электрической энергии за период с декабря 2011 г. по март 2012 г. правомерно удовлетворены в полном объеме в размере 321 649 479 руб. 76 коп.

Исходя из изложенного, в связи с удовлетворением первоначального и встречного исков, суд первой инстанции правомерно произвел зачет требований по первоначальному и встречному искам и взыскал с МУПП "ВМЭС" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" стоимость потерь электрической энергии, образовавшихся в его сетях за период с декабря 2011 года по март 2012 года в размере 299 565 668 руб. 02 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, подлежит отклонению, поскольку в силу части 2 статьи 5 Закона о банкротстве требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Данных о том, что произведенный зачет привел к погашению требований ОАО "Волгоградэнергосбыт" в ущерб интересам других внеочередных кредиторов, в материалах дела не имеется.

Закон о банкротстве не содержит запрета на прекращение обязательств должника перед кредиторами по текущим платежам путем зачета встречных однородных требований. Указанный вывод судебной коллегии согласуется со сформировавшейся арбитражной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.04.2013 по делу N А12-18806/2012).

Кроме того, судебная коллегия, отклоняя данный довод жалобы, исходит из следующего.

Согласно статье 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, при наличии одного из следующих условий: сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). Сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности.

При рассмотрении арбитражного дела N А 12-9947/2011 судами трёх инстанции сделан вывод о наличии у МУПП "ВМЭС" денежных средств, достаточных для исполнения своих обязательств по текущим платежам и реальную возможность МУПП "ВМЭС" произвести исполнение текущих обязательств должника перед иными кредиторами, а также отсутствие доказательств осведомленности ОАО "Волгоградэнергосбыт" в момент получения от должника спорных денежных средств о наличии у него иных кредиторов по текущим платежам.

Доказательства иного, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, в материалы дела МУПП "ВМЭС" не представлено.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном определении судом первой инстанции объема потерь в сетях МУПП "ВМЭС", исходя из решения по делу N А12-7369/2012, противоречит статье 69 АПК РФ и отклоняется судом апелляционной инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерном принятии судом первой инстанции в качестве доказательства по делу экспертного заключения, полученного в результате проведения повторной экспертизы, поскольку в процессе её проведения экспертом были получены доказательства от ОАО "Волгоградэнергосбыт" минуя суд, назначивший проведение экспертизы, отклоняется судебной коллегией на основании следующего.

Из заключения повторной экспертизы от 18.10.2013 усматривается, что доказательства, полученные от ОАО "Волгоградэнергосбыт", исследовался экспертом при проведении экспертизы. То обстоятельство, что экспертом названные доказательства запрашивались непосредственно у истца, а не через суд, поручивший им проведение экспертизы, является процессуальным нарушением. Между тем, данное процессуальное нарушение не может быть безусловным основанием для непринятия результатов экспертного исследования с учетом конкретных обстоятельств судебного дела. Данные доказательства приобщены к материалам судебного дела. Следовательно, процессуальные права МУПП "ВМЭС" не нарушены, а соответствующие доводы являются необоснованными.

Кроме того, заявителем жалобы полученные экспертом доказательства, а также сведения, изложенные в них, не оспорены, о фальсификации доказательств не заявлено.

Довод жалобы о неприменении судом первой инстанции положений статей 325, 326 АПК РФ о повороте исполнения решения, отклоняется как основанный на ошибочном толковании норм права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в нарушение положений статей 65, 67, 68 АПК РФ, суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, оценив в совокупности материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что выводы, изложенные в обжалуемом решении, соответствуют обстоятельствам дела, судом применены нормы права, подлежащие применению, вследствие чего, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей в соответствии с ч. 2 ст. 110 АПК РФ относятся на МУПП "ВМЭС".

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01 ноября 2013 года по делу N А12-6262/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

С. А. Жаткина

Судьи

Т. С. Борисова В. Б. Шалкин