Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2014 г. N 08АП-12360/13

город Омск

13 февраля 2014 г.

Дело N А46-11381/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Кудриной Е.Н., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12360/2013) индивидуального предпринимателя Черепанова Олег Николаевича на решение Арбитражного суда Омской области от 25.11.2013 по делу N А46-11381/2013 (судья Луговик С.В.) по иску закрытого акционерного общества "С.Б.А./Гала Рекордз" (ОГРН 1027739437285, ИНН 7701212207) к индивидуальному предпринимателю Черепанову Олегу Николаевичу (ОГРНИП 311554325900156, ИНН 550601211523) о взыскании 100 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Черепанова Олега Николаевича - представитель Колесников И.В. по доверенности от 04.1.2013 сроком действия 3 года,

от закрытого акционерного общества "С.Б.А./Гала Рекордз" - представитель Мамаев В.М. по доверенности N 77АБ1500431 от 23.12.2013 сроком действия до 05.12.2014,

установил:

закрытое акционерное общество "С.Б.А./Гала Рекордз" (далее по тексту - ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Черепанову Олегу Николаевичу (далее по тексту - предприниматель Черепанов О.Н., ответчик) о взыскании компенсации за незаконное использование фонограмм в исполнении Абросимовой Марины Сергеевны (творческий псевдоним MakSим): 1. "Трудный возраст", 2. "Сантиметры дыхания", 3. "Нежность", 4. "Лолита", 5. "Сон", 6. "Ветром стать", 7. "Отпускаю", 8. "Пам-парам", 9. "Знаешь ли ты", 10. "Небо цвета молока", находящихся на контрафактном диске в сумме 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.11.2013 по делу N А46-11381/2013 с предпринимателя Черепанова О.Н. в пользу ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" взыскано 100 000 руб. компенсации за незаконное использование фонограмм, 4 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, предприниматель Черепанов О.Н. в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом ответчик указывает, что судом установлено приобретение диска по адресу: г. Омск, ул. Ипподромная, д.37 "а", однако, данный адрес не является местом расположения торговой точки предпринимателя Черепанова О.Н.

По мнению подателя жалобы, истец не обладает исключительным смежным правом на спорные фонограммы в соответствии с нотариальной копией от 17.05.2012, с нотариальной копии от 29.01.2008 договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005. В рамках дела N А56-16627/2011 арбитражным судом установлено, что представленная нотариальная копия от 17.05.2012 отличается от копии аналогичного договора. В рамках дела N А46-9577/2013 для проверки заявления о фальсификации истец не смог представить оригинал договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 и отказался от исковых требований.

Кроме того, как считает ответчик, судом неправильно применены нормы о нарушении авторских прав, в то время как предметом спора является нарушение смежных прав.

Представленная видеозапись, как считает податель жалобы, не является надлежащим доказательством по делу, так как изготовлена с нарушением постановления Конституционного суда РФ от 31.03.2011 N 3-п, статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" получена без учета правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 14.07.1998 N 86-О.

В тексте апелляционной жалобы также содержатся ходатайства:

- о проверке достоверности представленной истцом нотариальной копии с нотариальной копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 путем истребования у ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" подлинника договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с приложениями и дополнительными соглашениями;

- в порядке проверки заявления о фальсификации об обязании истца представить подлинник договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 и всех имеющихся к нему соглашений, истребовании из материалов дела N А56-16627/2011 копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005; при отсутствии тождественности исключить договор N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 из числа доказательств по делу;

- ходатайство о назначении по делу судебной компьютерно-технической экспертизы устройства, при помощи которого осуществлена скрытая видеозапись от 26.07.2007, а также видеозаписи, поставив перед экспертом вопрос: относится ли представленное устройство к специальным техническим средствам для скрытого визуального наблюдения и документирования.

ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также представил суду возражения на заявление о фальсификации доказательств, в которых просит в удовлетворении ходатайства о фальсификации отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя Черепанова О.Н. поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, заявленные ходатайства, просит решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, а также заявил ходатайства: о фальсификации договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005, о проведении экспертизы устройства, при помощи которого осуществлена скрытая видеозапись от 26.07.2007, а также видеозаписи покупки диска. Пояснил, что здание N37 "А" не существует, фактически предприниматель Черепанов О.Н. осуществляет деятельность по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д.27.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Против удовлетворения ходатайств возражает.

Суд апелляционной инстанции отказывает в принятии к рассмотрению ходатайства о фальсификации копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 исходя из следующего.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к материалам дела или истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как разъяснено в абзаце четвертом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в суде апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из материалов дела следует, что копия договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 была представлена истцом в суд первой инстанции. Однако, ходатайства о фальсификации договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005, проведении судом соответствующей проверки доказательства и его исключения из числа доказательств по делу в суде первой инстанции не заявлялось. Уважительность причин невозможности представления данного ходатайства в суд первой инстанции, истцом не подтверждена и не обоснована. При этом все необходимые документы, для заявления данного ходатайства имелись в материалах дела, рассматриваемого судом первой инстанции.

На основании части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Поскольку ходатайство об истребовании заявлено подателем апелляционной жалобы в порядке проверки ходатайства о фальсификации доказательства, а в принятии к рассмотрению заявления о фальсификации судом апелляционной инстанции отказано, не имеется оснований и для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу положений части 3 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции вправе назначить экспертизу при условии, если стороне было отказано судом первой инстанции в проведении экспертизы.

В суде первой инстанции истец не ходатайствовал о проведении экспертизы и в силу статьи 65 АПК РФ не доказал невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

В такой ситуации оснований для назначения по делу судебной экспертизы также не имеется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившихся представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между предпринимателем Абросимовой Мариной Сергеевной (артист, в настоящее время Максимова Марина Сергеевна, свидетельство о перемене имени серии I МЮ N 561539 от 01.11.2007, творческий псевдоним "МакSим") и ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" (компания) заключен договор от 18.07.2005 N С.Б.А.18072005/01, по условиям которого артист передает компании следующие права: исключительные смежные имущественные (права на исполнения, права на фонограммы), исключительные авторские имущественные права (права на видеоклипы, права на изобразительные объекты).

В приложениях N 4, N 7 к договору указано, что истцу принадлежат исключительные смежные права на фонограммы произведений артиста, входящих в альбомы "Трудный возраст" и "Мой рай", в том числе: 1. "Трудный возраст", 2. "Сантиметры дыхания", 3. "Нежность", 4. "Лолита", 5. "Сон", 6. "Ветром стать", 7. "Отпускаю", 8. "Пам-парам", 9. "Знаешь ли ты", 10. "Небо цвета молока".

Исключительное право на использование произведений включает в себя право на использование на территории исполнения композиций и фонограмм путём осуществления (или выдачи третьим лицам разрешений (лицензий) на осуществление следующих действий: передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение композиций, воспроизводить фонограмму в любой форме, записывать ранее не записанное произведение композиции (или её фрагмента), сообщать запись композиции для всеобщего сведения; переводить, переделывать или иным способом перерабатывать фонограмму (или её фрагмент) в любых целях, распространять фонограмму (или её фрагмент) любым способом: путём продажи или иной передачи права собственности, путём сдачи в прокат и т. п. (раздел 3 договора).

Настоящий договор вступает в силу с даты его заключения и действует в течение срока действия смежных прав и авторского права, установленного законодательством Российской Федерации.

ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" указало, что 07.09.2013 в торговом пункте, принадлежащем предпринимателю Черепанову О.Н., расположенном по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 37 "А", представителем истца приобретен диск с записью в формате MP3 стоимостью 50 руб. вышеперечисленных фонограмм Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.), обладателем исключительных прав на использование которых является ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз".

В подтверждение данных обстоятельств в материалы дела представлены: копии товарного чека от 07.09.2013, диска формата МР3 "Максим + Чили" с произведениями в исполнении Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.), диск в формате DVD-R с видеозаписью покупки контрафактного диска.

Как пояснил представитель истца и подтверждается материалами дела, приобретённый у ответчика диск формата МР3 содержит признаки контрафактности: отсутствует информация о правообладателе, полиграфия диска отличается от оригинала, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя.

ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" считает, что действиями ответчика по продаже контрафактной продукции нарушены исключительные смежные права истца на указанные фонограммы, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

При повторном рассмотрении дела по имеющимся в нём доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" являются обоснованными и правильно удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 1303 ГК РФ интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков).

Согласно подпункту 1 пункту 1 статьи 1323 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на фонограмму.

Исключительное право на фонограмму раскрывается в статье 1324 ГК РФ, исходя из пункта 1 которой изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы считается, в том числе, распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подпункт 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представленный в материалы дела договор N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с приложениями подтверждает принадлежность истцу прав, в защиту которых заявлен настоящий иск.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Факт продажи диска с вышеперечисленными фонограммами произведений МакSим формата MP3, обладателем исключительных смежных прав на использование которых является ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" установлен в ходе судебного разбирательства, подтвержден надлежащим образом.

В подтверждение факта продажи ответчиком 07.09.2013 диска с указанными записями фонограмм МакSим ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" представило в материалы дела: товарный чек от 07.09.2013, удостоверяющий продажу от имени предпринимателя Черепанова О.Н. диска (л.д. 83), приобретенный диск формата MP3 с записью фонограмм МакSим, имеющий обложку и полиграфию отличную от оригинала, исключительное право распространения которого принадлежит истцу (л.д. 83), а также видеозапись от 07.09.2013 приобретения диска у предпринимателя Черепанова О.Н. (л.д. 81).

Суд первой инстанции, оценив представленные истцом в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу, что ответчиком не доказано выполнение им требований закона при использовании объектов смежных прав, поскольку компакт-диск, реализованный предпринимателем, является контрафактным, так ни предпринимателю, ни лицу, обозначенному на нем в качестве правообладателя (ООО "Prof-рекордс"), права на выпуск и распространение названных фонограмм МакSим - Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.) не передавались.

Установлено, что обложка и полиграфия реализованного компакт-диска отличаются от оригинальных, используемых правообладателем, компакт-диск не соответствуют требованиям подпункта "г" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2006N 252. Диск не содержит информации о правообладателе на корпусе магнитного носителя и на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии (раздел XII постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 в редакции от 12.07.2003 N 421, пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 N 252).

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, полагает, что представленные в обоснование исковых требований доказательства подтверждают факт принадлежности ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" прав на распространение спорных фонограмм, а также факт неправомерного использования их предпринимателем Черепановым О.Н.

Так, сам диск формата MP3 с записью фонограмм МакSим, товарный чек с печатью ответчика, датированный 07.09.2013, диск с видеозаписью осуществления покупки данного диска указывают на реализацию диска в торговой точке ответчика с нарушением исключительных прав истца.

Возражая против удовлетворения исковых требований предприниматель Черепанов О.Н. ссылается на то, что истец не обладает исключительным смежным правом на спорные фонограммы в соответствии с нотариальной копией от 17.05.2012 с нотариальной копии от 29.01.2008 договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005. указывает при этом, что в рамках дела N А56-16627/2011 арбитражным судом установлено, что представленная нотариальная копия от 17.05.2012 отличается от копии аналогичного договора; рамках дела N А46-9577/2013 для проверки заявления о фальсификации истец не смог представить оригинал договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 и отказался от исковых требований.

Указанные доводы заявлены предпринимателем Черепановым О.Н. только в суде апелляционной инстанции, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 и частью 1 статьи 162 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела непосредственно исследует все доказательства по делу и в порядке части 1 статьи 168 АПК РФ на основании их оценки разрешает спор по существу.

В соответствии с частью 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 41 АПК РФ злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом РФ неблагоприятные последствия.

На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции предприниматель Черепанов О.Н. не представил сведений о фактах, на которые ссылается в апелляционной жалобе.

Между тем, исходя из принципов состязательности и диспозитивности, все доводы и возражения стороны представляют суду при рассмотрении дела по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Доводы предпринимателя Черепанова О.Н. о том, что представленная в материалы дела нотариальная копия с нотариальной копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 не соответствует подлиннику договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005, не принимаются судом апелляционной инстанцией, поскольку в суде первой инстанции они не приводились и по существу не являются подтвержденными.

Кроме того, предприниматель Черепанов О.Н. договор N СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с нетождественным по содержанию имеющемуся в материалах дела договору, в материалы дела не представил, в связи с чем отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о необходимости предоставления в материалы дела подлинника договора.

При наличии надлежащим образом заверенной копии договора N СБА-18072005/01 от 18.07.2005, на которой проставлены подписи сторон договора и печать ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в его достоверности.

Доводы предпринимателя Черепанова О.Н. о том, что представленная ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" видеозапись покупки диска не является надлежащим доказательством по делу, так как изготовлена с нарушением постановления Конституционного суда РФ от 31.03.2011 N 3-п, статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" получена без учета правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 14.07.1998 N 86-О, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Судом первой инстанции исследована видеозапись процесса покупки диска представителями истца: установлено торговое место, указание на номер торгового места, его принадлежность с указанием данных ответчика (павильон N 59, ИП Черепанов О.Н., ИНН 550601211523, ОГРН 311554325900156, тел.:89040783945), момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи товарного чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает доказанным, что контрафактный диск продан именно ответчиком.

Согласно статье 493 ГК РФ видеозапись не является доказательством совершения сделки розничной продажи, однако может рассматриваться как дополнительное доказательство в совокупности с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу статьи 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. Не считается нарушением использование изображения, которое: а) осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; б) получено при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), однако при условии, что такое изображение не является основным объектом использования; в) получено в результате позирования гражданина за плату.

Пунктом 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Допуская в качестве доказательства видеозапись, указанная статья не устанавливает обязательное предоставление информации о том, кем и при каких условиях она была произведена.

В рассматриваемом случае видеосъемка осуществлена в месте, открытом для свободного посещения, в целях фиксации факта продажи диска. Как указывалось выше, видеозаписью установлено торговое место, наличие на витрине торгового места указания на номер торгового места, его принадлежность с указанием данных ответчика, момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи товарного чека.

Предприниматель Черепанов О.Н., изображение которого имеется на видеозаписи, осуществляет продажу диска в рамках осуществления им предпринимательской деятельности. Его изображение не является основным объектом использования, а потому согласие указанного лица на проведение видеосъемки не требуется.

При этом осуществление видеосъемки при фиксации факта нарушения авторских прав в рамках гражданско-правовых отношений является соразмерным и допустимым способом самозащиты (статьи 12, 14 ГК РФ), который соответствует способу и характеру допущенного ответчиком нарушения, не выходит за пределы действий, необходимых для его пресечения.

Следовательно, истец при сборе доказательств в рассматриваемом случае не обязан руководствоваться положениями Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что товарный чек и видеозапись покупки отвечают признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств и в совокупности подтверждают факт распространения ответчиком спорного диска с произведениями МакSим.

Ссылки подателя жалобы на то, что по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 37 "А" деятельность им не осуществляется, а фактически его торговый пункт размещается по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 27, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Как указывалось ранее, из видеозаписи процесса покупки диска представителями истца усматривается, что запись велась на Рынке - Хитрый, торговое место имеет указание на его номер и данные ответчика (павильон N 59, ИП Черепанов О.Н., ИНН 550601211523, ОГРН 311554325900156, тел.:89040783945), зафиксированы момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи товарного чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска.

Сторонами не оспаривается, что Черепанов О.Н. осуществляет предпринимательскую деятельность на Рынке - Хитром в павильоне N 59, а также принадлежность ему реквизитов.

В соответствии со статьей 1306 ГК РФ использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273 (свободное воспроизведение произведения в личных целях), 1274 (свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях), 1277 (свободное публичное исполнение музыкального произведения), 1278 (свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения) и 1279 (свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования), а также в иных случаях, предусмотренных главой 71 ГК РФ.

Доказательств использования объекта смежных прав предпринимателем Черепановым О.Н. в целях, позволяющих ему осуществлять использование фонограмм без согласия и выплаты вознаграждения, ответчиком не приведено. Более того, установлено, что предприниматель Черепанов О.Н. осуществлял реализацию фонограммы в целях извлечения прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах предприниматель Черепанов О.Н. должен был в силу статьи 1308 ГК РФ о лицензионном договоре о предоставлении права использования объекта смежных прав заключить соответствующую сделку.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации являются общедоступными, ознакомившись с главой 71 ГК РФ, ответчик должен был знать, что использование фонограмм, исполнителем которых является Абросимова М.С. (Максимова М.С.), противоправно, если отсутствует договор с исполнителем, изготовителем фонограммы или иным правообладателем.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В силу пункта 1 статьи 1311 ГК РФ в случае нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в сумме от 10 000 руб. до 5 000 000 руб.

При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Удовлетворяя исковое требование, суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности факта принадлежности истцу исключительных смежных прав на названные фонограммы и нарушения указанных прав ответчиком, а также из того, что каждая из фонограмм, содержащихся на компакт-диске формата MP3 "МакSим+Чи-Ли", является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите. В силу чего, исковые требования о взыскании компенсации из расчета 10 000 руб. за неправомерное использование каждой из фонограмм признал обоснованными в заявленном размере (100 000 руб.).

Данный вывод суда первой инстанции соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.11.2010 N 10521/10, согласно которому, компенсация взыскивается за каждое произведение и фонограмму, содержащееся на данном компакт-диске, отдельно.

В пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в сумме от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего установленного предела. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Аналогичная правовая позиция изложена также в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.11.2012 N 9414/12.

Руководствуясь приведенными разъяснениями, реализуя право самостоятельно определять размер компенсации в указанных законом пределах, суд первой инстанции согласился с определенным истцом размером компенсации.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать позицию суда неправомерной, поскольку такое определение размера компенсации (по 10 000 руб. за каждую фонограмму) не противоречит ГК РФ, соответствует обстоятельствам дела, принципам разумности и справедливости. К тому же, расчет суммы компенсации произведен на основании низшего предела компенсации, установленного в ГК РФ.

Поскольку факт нарушения смежных прав предпринимателем Черепановым О.Н. реализацией фонограммы в отсутствие соответствующих правовых оснований подтвержден материалами дела, доказательств уплаты компенсации правообладателю в добровольном порядке ответчик не представил, суд апелляционной инстанции считает предъявленные ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" требования о взыскании компенсации в сумме 100 000 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба предпринимателя Черепанова О.Н. удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25.11.2013 по делу N А46-11381/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам (г.Москва, ул. Машкова д. 13, стр. 1) в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Е.Н. Кудрина Л.Р. Литвинцева