Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 г. N 15АП-7656/13

город Ростов-на-Дону

19 февраля 2014 г.

дело N А53-649/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Костенко М.А.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Чалого Владимира Петровича: представитель Жигунова Н.А. по доверенности от 02.04.2013,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области: представители по доверенностям Чалый С.Н., Соколов А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чалого Владимира Петровича (ИНН 614800035130, ОГРНИП 304614825400049) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2013 по делу N А53-649/2013 по заявлению индивидуального предпринимателя Чалого Владимира Петровича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области о признании незаконными решений,

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Чалый Владимир Петрович (далее - ИП Чалый В.П., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 21 по Ростовской области, инспекция, налоговый орган) о признании незаконными решений инспекции N 25890 от 20.09.2012, N 25982 от 20.09.2008, N 25981 от 20.09.2012, N 25983 от 20.09.2012, N 25915 от 20.09.2012.

Решением суда от 18.04.2013 отказано в удовлетворении заявленных предпринимателем требованиях.

Предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил отменить решение суда от 18.04.2013 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; предприниматель правомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД в порядке главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИП Чалый В.П. состоит на налоговом учете с 10.09.2004 и осуществляет следующие виды деятельности: розничная торговля в неспециализированных магазинах, деятельность автомобильного грузового транспорта, производство штукатурных работ. Данная деятельность осуществляется предпринимателем по адресу: г. Красный Сулин Ростовской области, пер. Свободы, 1. Указанные виды деятельности он относит к ЕНВД, в том числе:

- физический показатель деятельности по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети - 7 кв.м.;

- физический показатель деятельности по оказанию бытовых услуг - 2 работника, включая индивидуального предпринимателя;

- физический показатель деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов - 6 транспортных средств, использованных для перевозки грузов.

Изначально за первый квартал 2011 года Чалым В.П. была представлена декларация по единому налогу на вмененный доход по данным видам деятельности.

Однако 23.04.2012 предпринимателем была представлена первичная декларация по НДС за 1 квартал 2011, в которой налоговая база и НДС от реализации равны нулю.

По результатам камеральной проверки указанной декларации налоговой инспекцией был составлен акт камеральной налоговой проверки N 21877 ДСП от 06.08.2012, по результатам рассмотрения которого принято решение N 25890 от 20.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю был доначислен НДС в сумме 10 951 рубль, пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 1 448,37 рублей и штрафы в сумме 5 475,50 рублей.

23.04.2012 предпринимателем была представлена первичная декларация по НДС за 3-й квартал 2011 г., в которой налоговая база и НДС от реализации равны нулю.

По результатам камеральной проверки указанной декларации был составлен акт камеральной налоговой проверки N 21875 ДСП от 06.08.2012, по результатам рассмотрения которого вынесено решение N 25982 от 20.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю был доначислен НДС в сумме 139 836 рублей, пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 11 447,59 рублей и штрафы в сумме 69 917,20 рублей (л.д. 8295 т.2).

23.04.2012 предпринимателем Чалым В.П. была представлена первичная декларация по НДС за 4-й квартал 2011, в которой налоговая база и НДС от реализации равны нулю.

По результатам камеральной проверки указанной декларации был составлен акт камеральной налоговой проверки N 21876 ДСП от 06.08.2012, по результатам рассмотрения которого вынесено решение N 25981 от 20.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю был доначислен НДС в сумме 17.388 рублей, пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 993,03 рубля и штрафы в сумме 6.955,20 рублей (л.д. 114-127 т.2).

23.04.2012 предпринимателем Чалым В.П. была представлена первичная декларация по НДС за 1-й квартал 2012, в которой налоговая база и НДС от реализации равны нулю.

По результатам камеральной проверки указанной декларации был составлен акт камеральной налоговой проверки N 21878 от 06.08.2012, по результатам рассмотрения которого вынесено решение N 25983 от 20.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю был доначислен НДС в сумме 44 272 рублей, пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 1 452,55 рублей и штрафы в сумме 11 068 рублей (л.д. 1-14 т.3).

09.04.2012 предпринимателем была представлена в налоговую инспекцию декларация по налогу на доходы физических лиц за 2011 год.

По результатам камеральной проверки указанной декларации был составлен акт камеральной налоговой проверки N 21879 ДСП от 23.07.2012, по результатам рассмотрения которого вынесено решение N 25915 от 20.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением предпринимателю был доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 174 380 рублей, пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 3 079,26 рублей и штрафы в сумме 34 876 рублей (л.д. 32-46 т.3).

Общим основанием для принятия указанных решений явилась неуплата предпринимателем НДС и НДФЛ с сумм выручки, полученной за реализацию строительных материалов за наличный и безналичный расчет.

ИП Чалый В.П. считает, что в проверяемый он осуществлял розничную торговлю, в отношении которой применяется специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем просит признать указанные решения налогового органа незаконными.

Проверкой установлено, что в проверяемый период ИП Чалый В.П. осуществлял реализацию кирпичей газобетонных блоков, металлопроката, сухих строительных смесей, пиломатериалов, шифера, арматуры и других строительных материалов за наличный и безналичный расчет.

ИП Чалый В.П. имеет в собственности объект незавершенного строительства - базу строительных материалов, которая состоит из здания административно-бытового комплекса (литер Г), гаражей (литеры А, В), мастерской (Литер Г2) и складских помещений (литеры А1, Б, Г1, Г3). Фактическое месторасположение построек на земельном участке усматривается из ситуационных планов в техническом паспорте, изготовленном 04.02.2010 Красносулинским УМП "Бюро технической инвентаризации". Складские помещения имеют следующие площади: склад А1 - 333,7 кв.м., склад Б - 140,4 кв.м.

Здание административно-бытового комплекса состоит из трех этажей. На первом этаже расположены кладовая площадью 2,4 кв.м., 2-а кабинета площадью 9,1 кв.м. и 8,5 кв.м. соответственно, комната N 3 общая площадь которой составляет 7,5 кв.м., коридор площадью 4,3 кв.м., туалет площадью 2 кв.м. (указанное подтверждено поэтажным планом) и экспликацией к поэтажному плану.

Согласно пояснениям предпринимателя реализация строительных материалов в проверяемый период осуществлялась им из комнаты N 3 площадью 7,5 кв.м., являющейся согласно экспликации к техническому паспорту торговым помещением.

В ходе проверки установлено, что в данном помещении находятся образцы товаров с прейскурантами цен, контрольно-кассовая техника, кассовые книги, приходные и расходные кассовые ордера, авансовые отчеты, журналы учета выручки отсутствуют, в помещении N 7 расположено два стеллажа, на которых находятся образцы реализуемых предпринимателем строительных материалов с ценниками, а также стол, на котором расположена компьютерная техника.

Как пояснил предприниматель, строительные материалы хранятся на складе, расположенном на территории базы и после того, как покупатель оплачивает в помещении N 3 товар, последний ему выдается со склада грузчиком или кладовщиком.

Аналогичные пояснения дали допрошенные в качестве свидетелей Игнатущенко А.А., работающий у предпринимателя водителем, Салько А.В., работающий у предпринимателя кладовщиком, Щеголева Е.А. (кладовщик), Сидор А.М.. покупатель товара (протоколы допросов свидетелей от 11.09.2012, 12.09.2012).

Из изложенного следует, что реализуемый товар в помещении N 3 покупателям не передавался.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу статьи 346.27 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети к данному виду предпринимательской деятельности не относится.

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Помещение N 3, которое заявитель позиционирует как объект розничной торговли, находится на втором этаже административного здания, не предназначенного для ведения розничной торговли. Само здание находится в промышленно-складской зоне г. Красный Сулин, вдали от жилой инфраструктуры и населенных кварталов, что было подтверждено предпринимателем при рассмотрении дела.

Административно-бытовой корпус, в котором велась торговля, согласно представленному в материалы дела техническому паспорту является "Базой строительных материалов".

В указанном административном здании предприниматель заключал договоры купли-продажи строительных материалов, производил расчеты с покупателями. Отпуск товаров осуществлялся со склада.

Как установлено инспекцией, в помещении N 3 отсутствует такой необходимый элемент розничной торговли, как запас товара для отпуска покупателям. Фактически реализация товара осуществляется через склад. Покупатели для выбора товара используют те образцы, которые хранятся в помещении N 3.

Предприниматель не опроверг доводы инспекции о невозможности совершения розничных сделок с покупателями в спорном помещении с учетом удаленности места торговли от жилой инфраструктуры и населенных кварталов.

Предпринимателем не представлен приказ о создании обособленного подразделения - магазина на территории административно-бытового корпуса, нет приказов о назначении продавца, кассира, торговля велась как за наличный расчет, так и по перечислению по договорам поставки N 26 от 14.10.2011, N 7 от 30.03.2011, заключенным с ГУРО "Красносулинская райСББЖ" (товарная накладная N 15 от 06.04.2011, счет-фактура N 15 от 06.04.2011, счет N 15 от 30.03.2011, платежные поручения N 127 от 31.03.2011 и N 128 от 06.04.2011), N 2 от 12.01.2011, заключенным с ЗАО "Завод КБД" (счета N 19 от 16.04.201, N 26 от 23.06.2011, счета-фактуры N 19 от 18.04.2011, N 26 от 23.05.2011, товарные накладные N 19 от 18.04.2011, N 26 от 23.05.2011), N 10 от 10.05.2011, заключенным с Администраций Красносулинского района (счет-фактура N 23 от 18.05.2011, товарная накладная N 23 от 18.05.2011, платежное поручение N 2103310 от 25.05.2011), N 15 от 31.05.2011, заключенным с ООО "Водоканал" (счета-фактуры N 29 от 02.06.2011, N 31 от 22.06.2011, товарные накладные N 31 от 22.06.2011, N 29 от 02.06.2011), N 14 от 25.05.2011, заключенным с МУ "Красносулинские городские теплосети" (счет N 28 от 25.05.2011, товарная накладная N 28 от 25.05.2011, счет-фактура N 28 от 25.05.2011, платежное поручение N408 от 25.05.2011).

Апелляционный суд считает, что при указанных выше особенностях ведения торговли, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная выше деятельность предпринимателя Чалого В.П. по реализации строительных материалов не подпадает под ЕНВД, и камеральными проверками правомерно установлено занижение предпринимателем сумм НДС и НДФЛ, подлежащих уплате в бюджет в связи с неправомерным отнесения суммы выручки к специальному режиму налогообложения (ЕНВД).

Доводы предпринимателя о том, что заключенные им договоры являются розничными договорами купли-продажи, поскольку товар приобретался покупателями для собственных нужд (ремонта), а не для последующей реализации, судом правомерно не были приняты во внимание, как по основанием указанным выше, так и в связи с представлением инспекцией в материалы дела писем контрагентов ИП Чалого В.П., в которых последние указали, что использовали товары для осуществления уставных целей (установка дорожных знаков, текущий ремонт собственных помещений, канализационных колодцев, люков и т.д.).

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 25890 от 20.09.2012, N 25982 от 20.09.2008, N 25981 от 20.09.2012, N 25983 от 20.09.2012, 25915 от 20.09.2012, которыми предпринимателю были доначислены указанные в них суммы налогов, пени и штрафные санкции по статьям 119 и 122 НК РФ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 3365/13 от 24.09.2013 по делу N А52-1669/2012.

Довод предпринимателя об обязанности инспекции определить расчетным путем сумму налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерно признан судом первой инстанции ошибочным.

Применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика и носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях. Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования.

Поскольку предприниматель не заявлял налоговые вычеты, суд первой инстанции верно установил, что у предпринимателя отсутствует право на применение налоговых вычетов по НДС за проверяемые периоды.

Доводы предпринимателя о том, что при исчислении выручки от реализации налоговым органом в решении N 25983 от 20.09.12 допущена арифметическая ошибка, вместо ошибочной суммы 2 070 949 руб. 71 коп. следует считать сумму 1 748 573 руб. 01 коп. на основании акта N 65 от 27.04.12 проверки полноты учета выручки, полученной с применением ККТ, апелляционным судом во внимание не принимаются ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 65 от 11.04.2012 года, сотрудникам Инспекции поручено провести проверку ИП Чалого В.П. по вопросу соблюдения порядка ведения кассовых операций за период с 01.01.2012 года по 11.04.2012 года включительно. Согласно акту N 65 от 27.04.2012 года, нарушений порядка хранения и учета денежных средств не выявлено. В ходе данной проверки установлено, что по данным кассовой книги наличная сумма выручки за период с 01.01.2012 года по 11.04.2012 года составляет 1 923 106,57 рублей, что и было отражено в вышеуказанном акте.

Согласно оспариваемому решению N 25983 от 20.09.2012 года для определения налоговой базы по НДС за 1 квартал 2012 года были использованы: выписка по расчетному счету предпринимателя и кассовая книга, представленная Чалым В.П. самостоятельно в ходе камеральной проверки. В соответствии с представленной в материалы дела кассовой книгой ИП Чалого В.П., общая сумма дохода, полученная от реализации строительных материалов по безналичному расчету с 01.01.2012 года по 31.03.2012 года, составляет 2 070 949,71 рублей.

Таким образом, расчет сумм НДС за 1 квартал 2012 года, произведенный налоговым органом является правильным и не содержит арифметических ошибок. Расчет Инспекции основан на учетных документах самого предпринимателя, в том числе и на сведениях, указанных в кассовой книге.

Доводы предпринимателя об отсутствии в его действиях вины, апелляционным судом рассмотрены и отклонены, поскольку доказанность самих фактов налоговых правонарушений свидетельствует о наличии вины в форме неосторожности, в том числе при применении к предпринимателю ответственности по статье 119 НК РФ. Последнее обстоятельство находит свое подтверждение в постановлении кассационной инстанции от 1511.13 по делу N А32-33169/2012, признавшем обоснованность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ в связи с неправильно выбранной налогоплательщиком системой налогообложения.

Ссылка предпринимателя на определение ВАС от 21.06.13 апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку указанные в нем выводы не были поддержаны Президиумом ВАС РФ (постановление от 24.09.12 N 3365/13).

Довод предпринимателя о наличии в его действиях смягчающих ответственность обстоятельств, ввиду наличия у него на иждивении тринадцатилетней дочери, рассмотрен апелляционным судом и отклонен на основании следующего.

В статье 112 НК РФ содержится перечень обстоятельств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. В соответствии с пунктом 3 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Право оценки представленных сторонами доказательств и определения размера санкций с учетом признания того или иного обстоятельства, смягчающего ответственность, представлено налоговому органу и суду в соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ.

С учетом оценки конкретных обстоятельств налоговых проверок, приведенное предпринимателем обстоятельство налоговым органом и судом не было признаны смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения обстоятельством. Оснований для переоценки данных выводов у апелляционного суда не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах действующего законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную при подаче заявления на основании платежного поручения N 14 от 14.01.2013 государственную пошлину в размере 10 670 руб. 79 коп. апелляционный суд постановил возвратить ИП Чалому В.П. из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2013 по делу N А53-649/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ИП Чалому В.П. из федерального бюджета 10 670 руб. 79 коп., излишне уплаченной государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева