Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 16АП-3766/13

г. Ессентуки

04 февраля 2014 г.

Дело N А15-1380/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дагэнергосеть" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 03.10.2013 по делу N А15-1380/2013,

по заявлению открытого акционерного общества "Дагэнергосеть" (ОГРН 1100562000208),

о признании недействительным решения ИФНС по Советскому району г. Махачкалы (ОГРН 1110570004192, ИНН 057200015) от 06.12.2012 N 17060 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, о признании недействительным решения ИФНС России по Советскому району г.Махачкалы N 253 от 06.12.2012 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению и в порядке пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, - обязать налоговую инспекцию (Межрайонную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем возмещения ОАО "Дагэнергосеть" НДС за 4 квартал 2011 г. в размере 93 786 417 руб. и признания незаконным бездействия МРИ ФНС РФ по КН по РД, выразившегося в недоведении до сведения общества решения N 9003 от 28.02.2013, (судья Магомедов Р.М.),

при участии в судебном заседании:

открытого акционерного общества "Дагэнергосеть" - Мирзоев Ю.С. по доверенности от 01.01.2014 N 61;

от ИФНС по Советскому району г. Махачкалы - Омаров А.О. по доверенности от 18.09.2013 N 02-3766 и Цихилов Р.М. по доверенности от 18.09.2013 N 02-3766;

от УФНС России по Республике Дагестан - Гаджиев Ш.М. по доверенности от 21.02.2014 N 05-23.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дагэнергосеть" обратилось с заявлением признать недействительным решение ИФНС по Советскому району г. Махачкалы от 06.12.2012 N 17060 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, о признании недействительным решения ИФНС России по Советскому району г. Махачкалы N 253 от 06.12.2012 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, и в порядке пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ обязать налоговую инспекцию (Межрайонную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем возмещения ОАО "Дагэнергосеть" НДС за 4 квартал 201 1 г. в размере 93 786 417 руб. (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 03.10.2013 требования удовлетворены частично. Признано недействительным, как несоответствующее НК РФ, решение ИФНС по Советскому району г. Махачкалы N 17060 от 06.12.12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить 3 072 463,13 руб. НДС за 4 квартал 2011 года, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ к штрафу в размере 614 492,62 руб. и взыскания соответствующей суммы пени, а также решение ИФНС по Советскому району г. Махачкалы N 253 от 06.12.12 об отказе в возмещении НДС в части отказа в размере 3 072 463,13 руб., обязать МРИ ФНС РФ по КН по РД устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем возмещения НДС за 4 кв. 2011 г. в размере 3 072 463,13 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд принял отказ заявителя в части требований о признании незаконными бездействий МРИ ФНС России по КН по РД, выразившихся в не доведении до сведения общества решения N 9003 от 28.02.2013 и прекратил производство по делу в этой части.

Решение суда мотивировано тем, что общество не подтвердило право на налоговый вычет. Суд признал необоснованным применение налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2011 года.

Открытое акционерное общество "Дагэнергосеть" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительными решений налогового органа. Указывает, что суд неправильно применил нормы права.

По эпизоду отказа в вычетах сумм НДС по счетам-фактурам, предъявленным ОАО "МРСК Северного Кавказа" за аренду имущества в сумме 29 225 061,42 руб. указывает, что исходя из пунктов 6 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Суд не учел, что общество предоставило во время проверки налоговому органу все документы подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, которые предусмотрены в ст. 172 НК РФ, а ОАО "МРСК Северного Кавказа" исчислило и уплатило в бюджет налоги с данной сделки. Суд первой инстанции переоценил обстоятельства, установленные по делу А15-1374/2011; неправомерно указал на незаключенность договоров аренды, так как срок их действия менее одного года и НК РФ не содержит такого условия применения вычетов, как наличие обязательной государственной регистрации договоров аренды.

По эпизоду принятия к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, предъявленным ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" за компенсацию сверхнормативных потерь электроэнергии на сумму 73 786 734,62 руб. указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что общество заключило договор от 01.04.2010 N 102/2010-ДЭСК с ОАО "МРСК Северного Кавказа" (стр.8 решения) не соответствует материалам дела и оспариваемым решениям налогового органа, так как данный договор заключен между обществом и ОАО "Дагестанкая энергосбытовая компания" (далее ДЭСК). Суд первой инстанции на стр.9-10 решения пришел к правильному выводу о взаимозависимости ОАО "МРСК Северного Кавказа" и ОАО "Дагэнергосеть", но отказывает в вычетах по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Дагестанкая энергосбытовая компания" (которая не является взаимозависимой по отношении к ОАО "Дагэнергосеть"). Суд первой инстанции в нарушении ст.71,170 АПК РФ вообще не оценил довод общества и документы, представленные в материалы дела, которые свидетельствуют о полной уплате налогов ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" по оспариваемой сделке. Вывод суда о том, что ОАО "Дагэнергосеть" не обязано было компенсировать стоимость фактических потерь путем покупки электроэнергии у ОАО "ДЭСК", не соответствует действительности и действующему законодательству РФ. Вывод суда, что сверхнормативные потери электроэнергии в сетях Общества превышают количество переданной электроэнергии по своим сетям - не соответствует фактическим обстоятельствам и документам, имеющимся в материалах дела.

Суд допустил процессуальные нарушения, приняв решение о правах и обязанностях ОАО МРСК, не привлекая его к участию в деле, переоценил обстоятельства, содержащиеся во вступивших в законную силу судебных актах, принял взаимоисключающие решения, неправильно изложил резолютивную часть относительно признания недействительными решений налоговой инспекции в части, не взыскал госпошлину в пользу общества.

Налоговые органы просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

ИФНС РФ по Советскому району г. Махачкалы (далее - налоговый орган, инспекция) на основании представленной обществом 05.06.2012 уточненной (корректирующей) налоговой декларации (расчета) по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. (регистрационный номер налоговой декларации - 8658401) в отношении ОАО Дагэнергосеть" (ИНН 056207691) провела камеральную налоговую проверку.

По результатам проверки составлен и акт камеральной налоговой проверки N 25499 от 18.09.2012 (далее - акт), на который обществом направлены свои возражения.

По итогам рассмотрения акта и возражений на него налоговым органом вынесены: решение от 06.12.2012 N 17060 о привлечении ОАО "Дагэнергосеть" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1645976,80 руб., пени 892173 руб., об уплате недоимки по НДС в размере 12344825 руб., обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также решение от 06.12.2012 N253 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению в размере 93786417 руб.

Решением Управления от 07.03.2013 N 16-08/03, вынесенным на основании апелляционной жалобы общества, решения налоговой инспекции от 06.12.2012 N 17060 и N 253 оставлены без изменения.

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании указанных решений налоговой инспекции.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 статьи 138 НК РФ судебное обжалование актов (в том числе ненормативных) налоговых органов, действий или бездействия должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

По результатам проверки составлен и акт камеральной налоговой проверки N 25499 от 18.09.2012 (далее - акт), на который обществом направлены свои возражения.

По итогам рассмотрения акта и возражений на него налоговым органом вынесены: решение от 06.12.2012 N 17060 о привлечении ОАО "Дагэнергосеть" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1645976,80 руб., пени 892173 руб., об уплате недоимки по НДС в размере 12344825 руб., обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также решение от 06.12.2012 N253 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению в размере 93786417 руб.

Решением Управления от 07.03.2013 N 16-08/03, вынесенным на основании апелляционной жалобы общества, решения налоговой инспекции от 06.12.2012 N 17060 и N 253 оставлены без изменения.

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании указанных решений налоговой инспекции.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 статьи 138 НК РФ судебное обжалование актов (в том числе ненормативных) налоговых органов, действий или бездействия должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решения, действия (бездействия) налоговых органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198 и 201 АПК РФ).

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

По эпизоду отказа в вычетах сумм НДС по счетам-фактурам, предъявленным ОАО "МРСК Северного Кавказа" за аренду имущества в сумме 29 225 061,42 руб. установлено.

Согласно условиям договора аренды имущества N 538/2010 от 24.12.2010 между обществом и ОАО "МРСК Северного Кавказа" (с изменениями и дополнениями от 29.12.2011) ОАО "МРСК Северного Кавказа" - арендодатель обязуется предоставить ОАО "Дагэнергосеть" - арендатор имущество (здания, сооружения, линии электропередачи, трансформаторы, транспортные средства и другое оборудование, и входящие в его состав разные основные средства, инвентарь) за плату во временное владение и пользование. Общая стоимость арендной платы составляет 416 968 117, 81 руб., в т.ч. 63 605 306, 11 руб.НДС.

Дополнительными соглашениями без номера от 29.12.2011 и от 13.01.2012 к договору N 538/2010 от 24.12.2010 изменен расчет арендной платы для ОАО "Дагэнергосеть", где исключены строки 11 (ИТ - услуги) и 12 (инвестиции) и уменьшена арендная плата.

Фактически ОАО "Дагэнергосеть", исходя из условий указанных дополнительных соглашений к договору N 538/2010 от 24.12.2010, по выставленным ОАО "МРСК Северного Кавказа" счетам - фактурам включены в состав налоговые вычеты по НДС в сумме 29 225 061,42 руб.

Инспекция на основе анализа данных об арендодателе - ОАО "МРСК Северного - Кавказа" и "Арендаторе" - ОАО "Дагэнергосеть" и сведений о результатах финансовой деятельности общества установило, что договор был заключен между взаимозависимыми лицами с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Между взаимозависимыми лицами начиная с 01.01.2010 заключено пять договоров аренды имущества, необходимого для осуществления деятельности сроком на 4-3 месяца; все договоры представляют собой единую сделку, но государственную регистрацию не прошли, что влечет их незаключенность; общество систематически получает убыток от деятельности, доходом является только НДС, возмещаемый из бюджета.

В соответствии с положениями п.1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Согласно подп.1 п.1 ст. 20 НК РФ к взаимозависимым относятся такие организации, которые непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Из учредительных документов общества, а также выписки из ЕГРЮЛ ОАО "МРСК Северного Кавказа" видно, что оно является единственным учредителем ОАО "Дагэнергосеть" со 100% долей участия в уставном фонде, что соответствует критериям взаимозависимости юридических лиц определенных в статьях 20, 105.1 НК РФ.

Кроме того, согласно условиям договора N 11/2011 г. от 08.02.2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключенного между обществом и ОАО "МРСК Северного Кавказа", именуемое как Управляющая организация, общество передает, а Управляющая организация принимает на себя и осуществляет закрепленные Уставом общества, иными локальными актами общества и действующим законодательством РФ полномочия единоличного исполнительного органа общества (генерального директора) в порядке и на условиях, определенных договором.

Из раздела 3 п. 3.2.следует, что управляющая организация имеет право:

-п.п. 3.2.1. самостоятельно решать вопросы по руководству текущей деятельностью общества;

-п.п. 3.2.2. распоряжаться имуществом общества, совершать сделки от имени Общества, выдавать доверенности от имени общества, открывать в банках, иных кредитных организациях расчетные и иные счета общества;

- п.п. 3.2.5. утверждать Положения о филиалах и представительствах общества;

-п.п. 3.2.6. утверждать штатное расписание и должностные оклады работников общества в соответствии с организационной структурой исполнительного аппарата общества;

-п.п. 3.2.7. представлять интересы общества при рассмотрении административных, финансовых, хозяйственных, трудовых и уголовных дел в судах, арбитражных судах и других органах;

-п.п, 3.2.8. требовать от работников общества выполнения возложенных на них трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу общества, соблюдения действующего внутреннего трудового распорядка.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 69 ФЗ от 26.12.1995 N 208 ФЗ "Об акционерных обществах" по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров.

По смыслу ст. 105 ГК РФ такое юридическое лицо признается дочерним другого юридического лица в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

ОАО "МРСК Северного Кавказа" и ОАО "Дагэнергосеть" подписаны следующие договоры аренды имущества:

N 403/2010 от 09.09.2010, срок действия договора - четыре месяца, начиная с 01.09.2010;

N 535/2010 от 21.12.2010, срок действия договора - три месяца, начиная с 01.01.2011;

N 536/2010 от 22.12.2010, срок действия договора - три месяца, начиная с 01.04.2011;

N 537/2010 от 23.12.2010, срок действия договора - три месяца, начиная с 01.07.2011;

N 538/2010 от 24.12.2010, срок действия договора - три месяца, начиная с 01.10.2011.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что вышеперечисленные договоры представляют собой единую сделку, совершенную по одному и тому же предмету на срок более одного года, так как стороны совершили вышеназванные договоры до истечения срока действия первого (предыдущего) договора, заключенного на срок менее одного года.

В силу пункта 2 статьи 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства государственной регистрации указанных договоров аренды, налоговый орган обоснованно пришел к выводу об их незаключенности (часть 3 статьи 433 ГК РФ) (постановление ФАС Северо - Кавказского округа от 31 марта 2010 г. по делу N А53-17516/2009, определение ВАС РФ от 22.06.2010 N ВАС-7575/10).

Общество в апелляционной жалобе настаивает, что арендованное имущество используется по прямому назначению, для осуществления основного вида деятельности и отсутствие государственной регистрации договоров не влияет на налоговый вычет. Между тем, из договоров аренды усматривается, что во временное владение и пользование передается имущество, включающее в себя здания, сооружения, оборудование, другие, входящие в его состав основные средства и иное оборудование, квартиры, земля и т.д. (том 5 л.д. 1 - 220), предназначенное для осуществления уставной деятельности: передача электроэнергии, ее распределение, деятельность по обеспечению работоспособности электрических сетей и т.д.. Перечисленное имущество образует имущественный комплекс, отвечает признакам предприятия. В соответствии со статьей 658 договор аренды предприятия заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации; несоблюдение письменной формы влечет его недействительность.

Согласно п. 9. Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано: "Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Суд первой инстанции, оценивая довод о получении необоснованной налоговой выгоды, правомерно учел следующее.

ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа", является единственным учредителем (доля учредителя в уставном фонде - 100%) ОАО "Дагэнергосеть" и в соответствии со статьей 20 НК РФ являются взаимозависимыми лицами;

Генеральный директор МРСК Каитов М.И. согласно договору о передаче полномочий выступает в роли единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть";

При наличии трех структурных подразделений ОАО "МРСК" на территории Республики Дагестан (обособленное подразделение производственный участок Центральных электрических сетей ОАО "МРСК Северного Кавказа" - Дагэнерго", Центральные районные электрические сети филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" -Дагэнерго", Стационарное рабочее место ОАО "МРСК Северного Кавказа"), 27.01.2010 г. ОАО "МРСК создало новое юридическое лицо ОАО "Дагэнергосеть", являясь единственным учредителем и управляющей организацией. Эти выводы вытекают из Договора N 11/2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть" от 08.02.2011 г., уставов, выписок из ЕГРЮЛ;

В соответствии со статьей 50 ГК РФ коммерческими юридическими лицами признаются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Согласно анализу производственной и финансово-хозяйственной деятельности ОАО "Дагэнергосеть", проведенному налоговой инспекций по представленным документам балансам, отчетам о прибылях и убытках, декларациям, деятельность ОАО "Дагэнергосеть" не отвечает признакам статьи 50 ГК РФ, поскольку с момента создания является убыточной, налог на прибыль не платится, доходы организация получает за счет возмещения НДС. По данным бухгалтерской отчетности ОАО "Дагэнергосеть" четвертого квартала 2011 года, непокрытый убыток на 30.10.2011 года составил 1 325 021.0 тыс. рублей, а на 31.12.2011 года непокрытый убыток увеличился и составил 1 827 589.0 тыс. рублей, то есть сохраняется тенденция увеличения убытков; ОАО "Дагэнергосеть" на передачу электроэнергии за 4-й квартал 2011 г. в сумме 557 825,6 тыс. рублей имеет затраты в сумме 1 139 126.0 тыс. рублей, а налоговая выгода от такой экономической деятельности - вычеты по НДС в сумме -104 634.0 тыс. рублей ((1 139 126 тыс. рублей - 557 825 тыс. рублей) х18%).

Оценив в совокупности доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о направленности действий обществ а на получение необоснованной налоговой выгоды.

По эпизоду отказа в принятии налоговых вычетов в сумме 73 786 734, 62 рубля по счетам-фактурам ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ДЭСК") за компенсацию сверхнормативных потерь установлено следующее.

ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (ОАО "ДЭСК") (заказчик) в лице генерального директора ОАО "МРСК Северного Кавказа" Каитова М.К., действующего на основании устава обществ и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "ДЭСК" от 29.09.2006 N 108-09/06, заключила с ОАО "Дагэнергосеть" (исполнитель) договор от 01.04.2010 N102/2010-ДЭСК на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Согласно актам об оказании услуг по передаче электрической энергии за октябрь-декабрь 2011 передано 440 060,7 МВт*ч.

В целях компенсации потерь в сетях ОАО "ДЭСК" согласно первичным документам (акты расчета стоимости э/э, приобретаемой в целях компенсации потерь за 4 кв. 2011) обществом приобретено у ОАО "ДЭСК" за 4 кв.2011 в целях компенсации потерь 729118,8 МВт.ч. на сумму 717 510 804 рублей, в том числе НДС 73 786 734, 62 рубля.

Согласно представленным обществом актам об оказании услуг по передаче электрической энергии за октябрь-декабрь 2011, из сетей ОАО "ФСК ЕЭС" передано 1 200 056,2 МВт.ч.

Сопоставив эти данные, налоговая инспекция пришла к правильному выводу о том, что приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь превышает количество энергии, переданной по своим сетям в 1.6 раза. Эти затраты общество учло при исчислении налога на прибыль и заявило налоговый вычет. Эти обстоятельства отражены в решения инспекции (том 1 л.д. 34-35).

Налоговая инспекция пришла к правильному выводу о том, что в 4 квартале для получения дохода от передачи электроэнергии в сумме 571 491,0 рублей, общество понесло затраты в сумме 1 139 126,0 тыс. руб.

С учетом взаимозависимости участников сделки и экономических показателей, налоговая инспекция пришла к правильному выводу о том, что деятельность общества не преследовала деловой цели получения прибыли, а направлена на получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС.

Пунктом 2.2.1. вышеназванного договора предусмотрено следующее: "Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению 5 к настоящему договору, а Исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора".

Согласно пункта 52 Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 (редакция от 20.12.2012 г.) "Об утверждении правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" -

"Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные через энергетические установки производителей электрической энергии, оплачивают в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери только на объемы электрической энергии, не обеспеченные выработкой соответствующей электрической станцией.

Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг".

Теряемая в сетях электроэнергия, которая приобретена обществом в целях компенсации потерь, не получена потребителями электроэнергии, имеющими договоры энергоснабжения с ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", а предприятие, осуществляющее ее передачу (ОАО "Дагэнергосеть"), не является потребителем энергии. Следовательно, указанная электроэнергия, приобретенная в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, поэтому в силу положений пункта 1 статьи 39 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ не возникает объекта налогообложения и, исходя из положений пункта 2 статьи 171 НК РФ, у общества, соответственно, отсутствует право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Такой подход признается правомерным и судебной практикой (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.10.2011 г. N ФОЗ-4541/2011, Определение ВАС РФ от 15.02.2013 г. N ВАС-576/13 по делу N А46-16369/2011, Определение ВАС РФ от 18.02.2013 г. N ВАС-535/13 по делу N А46-16370/2011).

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не учел, что обществом соблюдены все условия предоставления налоговой выгоды, а взаимозависимость участников сделок сама по себе не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, а потому принял неправильное решение в обжалуемой части, отклоняется. Суд первой инстанции проверил соблюдение условий предоставления налогового вычета, учел взаимозависимость участников сделок, обстоятельства создания общества, результаты его деятельности, рост расходов и потерь, отсутствие прибыли и неуплату налога на прибыль, систематическое возмещение НДС при отсутствии уплаты НДС в бюджет, руководствуясь постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пришел к правильному выводу об отсутствии разумной экономической деятельности, отсутствии деловой цели и направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не учел, что контрагенты общества - ОАО "МРСК СК" и ОАО "ДЭСК" полностью перечислили в бюджет НДС, указанный в выставленных ими счетах-фактурах, поэтому налоговая инспекция обязана была предоставить налоговый вычет, выводы о необоснованной налоговой выгоде неправомерны, отклоняется. В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. Статьями 171-172 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика подтвердить налоговый вычет. В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", помимо соблюдения перечисленных условий суд обязан оценить иные параметры деятельности во избежание предоставления необоснованной налоговой выгоды налогоплательщику. Судом первой инстанции были проанализированы в совокупности все обстоятельства, и сделан правильный вывод о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды. То обстоятельство, что контрагенты перечислили в бюджет полученный НДС, не опровергает выводов о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд переоценил судебные акты по делу N А15-1374/11, отклоняется. Данный довод заявлялся и в суде первой инстанции и правомерно отклонен. Суд, отклоняя довод заявителя о том, что арендные отношения между ОАО "МРСК СК" и ОАО "Дагэнергосеть" проверены судебными инстанциями по делу N А15-1374/11, правильно указал, что в рамках указанного дела судом были проверены арендные отношения между обществом и ОАО "МРСК Северного Кавказа" по договорам аренды имущества от 01.04.2010 N 101/2010 и от 01.09.2010 N 4 03/2010, и выводы судебных инстанций о наличии реальных арендных отношений по указанным договорам не могут быть приняты судом в качестве обстоятельств, не требующих доказывания в настоящем деле, так как договоры аренды от 01.04.2010 N 101/2010 и от 01.09.2010 N 403/2010 различны как по дате составления и номерам, так и периоду их действия договорам N 535/2010 от 21.12.2010, срок действия договора - три месяца, начиная с 01.01.2011; N 536/2010 от 22.12.2010, срок действия договора - три месяца, начиная с 01.04.2011; N 537/2010 от 23.12.2010, срок действия договора - три месяца, начиная с 01.07.2011; N 538/2010 от 24.12.2010 срок действия договора - три месяца, начиная с 01.10.2011, арендные отношения по которым явились предметом рассмотрения налоговым органом при принятии оспоренного решения, за исключением договора N 403/2010 от 09.09.2010, срок действия которого - четыре месяца, начиная с 01.09.2010. То есть действие договора аренды N 403/2010 от 09.09.2010 не распространяется на период 4 кв. 2011 года, декларация за который явилась предметом камеральной проверки, и за указанный период деятельности общества налоговым органом приняты решения N 253 и 17060 от 06.12.2012.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности выводов о том, что договоры аренды при отсутствии регистрации не дают права на применение налоговых вычетов при оплате арендной оплаты рассмотрен и отклонен по мотивам, изложенным выше. Вместе с тем, вывод о несоблюдении формы договори соответствующих последствиях этого нарушения, не является единственным. Суд учел иные обстоятельства: взаимозависимость участников сделок, обстоятельства создания общества, результаты его деятельности, рост расходов и потерь, отсутствие прибыли и неуплату налога на прибыль, систематическое возмещение НДС при отсутствии уплаты НДС в бюджет, отсутствие оправданной деловой цели общества.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не учел положения законодательства: пункта 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861 - "Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства"; п. 120 "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 530 о том, что "потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил" и не учел, что в указанных выше пунктах Постановлений Правительства РФ нормативно закреплен механизм компенсации (возмещения) сетевой компанией (ОАО "Дагэнергосеть") для энергосбытовой компании (ОАО "ДЭСК") стоимости фактических потерь путем покупки электроэнергии у последней, отклоняется. Данные положения регламентируют механизм деятельности энергетических компаний, но не свидетельствуют о безусловной необходимости предоставления налогового вычета.

Довод апелляционной жалобы о том, что довод налогового органа и суда о том, что ОАО "Дагэнергосеть" не обязано было компенсировать стоимость фактических потерь путем покупки электроэнергии у ОАО "ДЭСК", не соответствует действительности и действующему законодательству РФ, отклоняется как не соответствующий обстоятельствам и материалам дела. Ни суд, ни налоговый орган не вмешивались в хозяйственную деятельность общества и не приводили такого довода. Ими дана оценка действиям налогоплательщика в связи с применением налоговых вычетов и сделан правильный вывод о направленности действий на необоснованное получение налоговой выгоды.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда о том, что сверхнормативные потери электроэнергии в сетях Общества превышают количество переданной электроэнергии по своим сетям - не соответствует фактическим обстоятельствам и документам, имеющимся в материалах дела, фактически "потери электроэнергии" в 4кв.20П составили: 45,06% что соответствует действительности в связи с большой изношенностью сетей, отклоняется. И суд, и налоговый орган сравнили объем переданной энергии из сетей ОАО "ФСК ЕЭ" и объем приобретенной энергии в целях компенсации потерь. Процент потерь электроэнергии ими не определялся.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции принял решение о правах и об обязанностях ОАО "МРСК Северного Кавказа" и не привлек его к участию в деле, что согласно пп.4 п.4 ст.270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения, отклоняется. Предметом данного спора является проверка законности ненормативных актов налогового органа (решений), касающихся налоговой обязанности ОАО "Дагэнергосеть". Поскольку налоговая обязанность для каждого налогоплательщика является индивидуальной, оснований для выводов о нарушении прав ОАО "МРСК Северного Кавказа" не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу направлено на преодоление в порядке, не предусмотренном АПК РФ, судебных актов по делу N А15-2503/2010 о налогообложении потерь в электросетях, отклоняется. В настоящем деле рассмотрен иной налоговый период и выявлены иные обстоятельства отказа в предоставлении налоговых вычетов.

Довод апелляционной жалобы о том, что принятие двух взаимоисключающих решений одним судьей в один день по делу N А15-566/2013 и настоящему делу при схожих обстоятельствах дел, нарушает единообразие в толковании и применении норм права. Судебные акты по делу N А15-566/2013 являются самостоятельными, и проверка их законности не входит в компетенцию апелляционного суда, рассматривающего апелляционную жалобу по настоящему делу.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции допустил процессуальное нарушение при оформлении резолютивной части решения в части удовлетворения требований общества, отклоняется.

В жалобе указано, что суд первой инстанции признал несоответствующим НК РФ решение налогового органа N 253 от 06.12.2012 в части отказа возмещении НДС в размере 3072463,13 руб., и обязал возместить обществу НДС за 4 кв.2011 в размере 3 072 463, 13 руб., между тем, решение налогового органа N 17060 от 06.12.2012 о привлечении к налоговой ответственности суд в нарушении НК РФ признал недействительным только в части доначисления НДС в сумме 3 072 463,13 руб., соответствующих пеней и штрафов, а не полностью.

На вопрос суда представитель общества ответил, что решение суда в этой части ими не оспаривается, заявлений о пересмотре решения в этой части ими не подается.

Налоговый орган также не настаивает на пересмотре решения в части вычетов в размере 3 072 463, 13 руб. Пояснил, что признание вычетов по НДС в сумме 3 072 463,13 руб. правомерными (решение налогового органа N 253), соответственно повлекло обязанность изменить решение налогового органа N 17060, которым начислен налог к уплате, поэтому действия суда являются правильными.

Заявляя данный довод, общество не доказало, что избранная судом формулировка нарушает его права и не восстанавливает реально его налоговую обязанность путем признания налоговых вычетов.

Довод представителя общества о том, что суд неправомерно не взыскал с налоговой инспекции расходы по государственной пошлине, отклоняется, так как общество госпошлину не уплачивало, просило предоставить отсрочку уплаты, ходатайство удовлетворено.

Ходатайство общества о приостановлении производства по делу до рассмотрения кассационной жалобы по аналогичному делу N А15-566/2013, отклоняется, поскольку такое основание для приостановления производства по делу не предусмотрено АПК РФ.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 03.10.2013 по делу N А15-1380/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников