Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2014 г. N 09АП-10809/14

г. Москва

14 апреля 2014 г.

Дело N А40-172860/12

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Г.Н. Поповой,

Судей М.С. Сафроновой, П.А. Порывкина

при ведении протокола помощником судьи Е.Н. Рахмановой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Строительная группа"Аркада"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 февраля 2014 г. по делу N А40-172860/12, вынесенное судьёй Горбуновой Н.Ю. (шифр судьи 36-460Б)

о признании несостоятельным (банкротом) ООО"Строительная группа"Аркада" (ОГРН 1087746255300, ИНН 7718690850)

требование ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС"

в судебное заседание явились:

от ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС"-Дятлов М.П., доверенность от 12.09.2013 г., Симонян Р.С., доверенность от 01.11.2013 г., Алферова И.А., доверенность от 12.09.2013 г.

от ООО "СГ "Аркада" - Бобрицкий С.А., доверенность от 10.01.2014 г.,

от временного управляющего ООО "СГ "Аркада" Куликова А.К. - Объедков Д.И., доверенность от 25.11.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20 августа 2013 года в отношении должника -ООО "Строительная группа "Аркада" (ОГРН 1087746255300, ИНН 7718690850) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Куликов А.К.; объявление о введении наблюдения и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 07.09.2013г.N 162.

ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы об установлении размера требований кредиторов ООО "Строительная группа "Аркада".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2014 г. ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств по делу; требования ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" к ООО "Строительная группа "Аркада" признаны обоснованными в размере 35127 331 рубль 73 копейки убытков в виде реального ущерба, 40000000 рублей- неустойка; требования ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" в размере 35127331 рубль 73 копейки убытков в виде реального ущерба, 40000000 рублей- неустойка включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительная группа "Аркада", с учетом норм ст. 137 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Должник, не согласившись с данным определением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить по мотивам, изложенным в его апелляционной жалобе.

Представитель ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" с доводами заявителя жалобы согласился.

Представитель временного управляющего должника позицию заявителя жалобы поддержал.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, исходя из следующего:

В соответствии с п. 1 ст. 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 1 ст. 64 и ст. ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" (генеральным подрядчиком) и ООО"Строительная группа"Аркада" (субподрядчиком) 15.07.2010 г. заключен договор строительного подряда N 9/2010, в соответствии с которым должник обязался в установленный договором срок выполнить комплекс работ по строительству нежилого здания многофункционального торгово-офисного центра в строгом соответствии с рабочей документацией, а кредитор обязался создать необходимый условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить должнику обусловленную договором цену.

Судом первой инстанции установлено, что требование кредитора о взыскании убытков возникло в результате ненадлежащего исполнения должником (субподрядчиком) своих обязательств по договору строительного подряда от 15.07.2010 г. N 9/2010; в результате ненадлежащего исполнения должником принятых обязательств причинен реальный ущерб в виде: недостатков выполненных должником в рамках договора работ (в целях объективного установления недостатков выполненных должником работ, кредитором было заказано экспертное заключение ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС". Стоимость работ по договору N 031-С-12 от 12.04.2012 года, заключенному между ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" и ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" в целях подготовки Экспертного заключения составила 920 000 руб.); понесенных кредитором расходов на устранение обнаруженных недостатков (для целей устранения выявленных недостатков работ, выполненных работ и завершения строительства в предусмотренный договором срок, кредитором как генеральным подрядчиком были заключены ряд договоров подряда с ООО "ГЕНПРОЕКТСТРОЙ", ООО "ГАРНАТСТРОЙБИЗНЕС"; стоимость работ по устранения выявленных недостатков работ составила 62619927 рублей 98 копеек); привлечения кредитора к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа за правонарушения, допущенные должником в ходе производства работ по договору в размере 230 000 рублей.

Судом первой инстанции установлено также, что как следует из представленных в материалы дела писем кредитора, направлявшихся на протяжении действия договора и полученных представителями должника, в ходе производства должником строительных работ по договору кредитором неоднократно выявлялись многочисленные недостатки производимых работ, о чем он неоднократно уведомлял должника, данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Кроме того, в гарантийном письме от 14.02.2012 г. N 16 ( л.д.116-117, т.д.7), должник прямо подтверждает подписание им дефектных актов в отношении результатов выполненных по договору работ, а также берет на себя обязательство устранить все выявленные недостатки выполненных работ, тем самым подтверждая факт имевших место недостатков у выполненных работ, которые были допущены по вине должника; ранее должник также направлял кредитору аналогичное вышеуказанному письмо от 01.02.2012 г., N 8 в связи с чем, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что довод должника о том, что кредитор не сообщал ему о выявляемых недостатках работ противоречит фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

В связи с допущенными должником нарушениями договора, связанными с несоблюдением промежуточных и окончательного сроков выполнения работ и не устранением выявленных кредитором недостатков работ, кредитор направил должнику уведомление о расторжении договора (л.д.95-96 т.7), в соответствии с которым договор был расторгнут 05.04.2012 г..

В указанном уведомлении, а также в письмах: от 02.04.2012 г. N 149, от 11.04.2012 г. N 159, от 13.04.2012г.N 164, от 16.04.2012г.N 170(л.д.97-101), ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" уведомлял должника о необходимости явки его представителя для осмотра и передачи кредитору результата незавершенных строительных работ и строительной площадки, которые осуществлялись в период с 12 по 18 апреля 2012 года; должник своего представителя для проведения вышеуказанных передаточных процедур не направил; в результате чего, комиссией с участием кредитора, заказчика и технического заказчика строительства был произведен осмотр строительной площадки, описано все имущество находящееся на ней, составлены соответствующие акты осмотра с подробным описанием всех выявленных "явных" недостатков выполненных должником работ; составленные в ходе осмотра документы, в том числе, акт приемки результата не завершенных работ, были направлены для сведения и подписания должнику и получены его представителем 19.04.2012 г., что подтверждается письмом кредитора от 19.04.2012 г., N 180 (л.д.102 т.д.7); доказательства направления должником ответа кредитору по существу содержания полученных им вышеуказанных документов не представлены должником.

В ходе осмотра результата незавершенных строительных работ, осуществленных должником, принимали участие эксперты экспертной организации ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС", привлеченной ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" для надлежащего выявления всех недостатков произведенных должником работ и определения стоимости работ по их устранению., которыми в ходе осмотра составлялись и подписывались отдельные акты осмотра, которые прилагались к составленному ими экспертному заключению, представленному в материалы дела (л.д.88-98, т.д.5).

Правомерно отклонены судом первой инстанции ссылки должника на несоответствие экспертного заключения требованиям арбитражного процессуального законодательства и отсутствие в экспертном заключении сведений о предупреждении экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поскольку экспертное заключение было составлено не в результате судебной экспертизы в рамках какого-либо арбитражного (или иного) судебного разбирательства, а в результате исследования, которое кредитор поручил ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

Судом первой инстанции установлено также, что в одном из данных актов -акте осмотра от 17.04.2012 г. N 2 указано на то, что уполномоченный представитель должника - Соломин Владимир Алексеевич присутствовал не продолжительное время в ходе проводимого осмотра результатов работ, осуществленных должником; в подтверждение своих полномочий указанным лицом были предоставлены копии выданных должником доверенностей: от 11.04.2012 г. N 04/2012, от16.04.2012 г. N 05/2012

Правомерно отклонены судом первой инстанции доводы должника о том, что кредитор не уведомлял его о выявленных им недостатках произведенных работ по договору и о том, что должник не был уведомлен о времени и месте проведения осмотра результата выполненных работ с участием экспертов, составивших экспертное заключение, как противоречащие фактическим обстоятельствам и прямо опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с п. 4.3 договора должник обязался устранить все недоделки и дефекты (недостатки) в выполненных им работах, выявленные в период действия договора и в течение гарантийного срока собственными силами и средствами, либо силами привлеченных организаций и физических лиц за свой счет в сроки, указанные кредитором.

Судом установлено, что указанные в данном пункте договора обязательства не поставлены в зависимость от момента выявления таких недостатков работ, а также подписания между сторонами договора каких-либо документов.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что подписание кредитором актов и справок по формам КС-2 и КС-3 по договору работ без одновременного указания на выявленные в ходе такой приемки недостатки таких работ не лишает кредитора права представлять должнику как подрядчику возражения по объему, стоимости выполненных работ и качеству их выполнения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что должник неверно толкует положения ст.720 ГК РФ, не учитывает положения ст.729 ГК РФ применительно к фактическим обстоятельствам дела, условия договора, а также значительный массив имеющей правовое значение переписки по делу, включая признание недостатков самим должником.

Наличие, характер и объем таких недостатков были определены кредитором с привлечением экспертов, выводы которых были надлежащим образом оформлены в экспертном заключении; доводы должника о том, что кредитор не уведомлял его о выявленных недостатках работ прямо опровергаются представленными в материалы дела доказательствами; полученная от должника корреспонденция и иные доказательства непосредственно свидетельствуют об осведомленности должника о наличии недостатков в выполненных им работах и необходимости их устранения, а также о том, что должник направлял своего уполномоченного представителя для совместного с кредитором осмотра результатов незавершенных работ по договору.

Кроме того, должником не заявлялось в суде первой инстанции самостоятельное ходатайство о проведении судебной экспертизы.

В оспариваемом определении обоснованно указано следующее:

Доводы должника о том, что кредитор не исполнял своих обязательств по договору, что и стало причиной нарушения должником своих обязательств по договору, в том числе в части сроков выполнения работ, не нашли своего подтверждения; в материалах дела имеются доказательства того, что ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" все полученные им письменные запросы и уточнения должника, связанные с ходом выполнения работ по договору, своевременно и по существу рассматривались кредитором, о чем ему также письменно сообщалось.

Относительно зачета встречных однородных требований в размере

28642 596 рублей 25 копеек должник возражал, в связи с тем, что зачет встречного требования невозможен, поскольку в отношении должника возбуждено дело о банкротстве и с даты возбуждения дела о банкротстве, кредиторы не вправе получать от должника какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с п. п.1,2,4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" по правилам главы III.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", могут в частности оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.); к сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам главы III.1 этого Закона (в том числе на основании статей 61.2 или 61.3), могут, в частности, относиться сделанное кредитором должника заявление о зачете; судам следует иметь в виду, что предусмотренные статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок.

В соответствии с ч. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что в материалы дела не представлен судебный акт о признании сделки по зачету встречных однородных требований в размере 28 642 596 рублей 25 копеек недействительной, в связи с чем, должник не может ссылаться на это основание как основание для отказа во включении заявленных требований в реестр требований кредиторов должника.

Как следует из возражений должника, требование кредитора о возмещении убытков по уплате административных штрафов необоснованно в связи с отсутствием доказательств причинно-следственной связи в действиях должника и совершением административного правонарушением кредитором.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что согласно пунктам 4.2, 4.10 договора, должник обязался осуществлять работы в соответствии с рабочей документацией, действующим законодательством, строительными нормами и правилами, строго соблюдая все виды строительного и производственного контроля, а также осуществлять в процессе производства указанных работ систематическую, а по завершении работ окончательную уборку строительной площадки.

Из постановлений административных органов (л.д.126-149 т.6) следует, что соответствующие санкции были применены к кредитору за ряд административных правонарушений, в том числе, за неоднократный не вывоз строительного мусора и отходов при проведении строительных работ неосуществление уборки территории стройплощадки (п.4.10 договора), несвоевременное продление ордера на производство строительных работ (п.4.32 договора), нарушение правил проведения строительного контроля, нарушения ряда обязательных требований в области строительства допущенные в ходе производства предусмотренных договором строительных работ на строительной площадке, расположенной по адресу, указанному в договоре (п.4.2 договора).

Согласно п. 10.6 договора, в случае если кредитор понесет какие-либо убытки, связанные с любыми возможными предписаниями, штрафами, выписанными на кредитора, должник обязан в течение 10 (десяти) дней с момента направления ему письменного, документально подтвержденного требования кредитора возместить последнему понесенные им убытки.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что наложение указанных штрафов на кредитора вызвано нарушением должником своих договорных обязательств, т.е. противоправным поведением прямым следствием которого явилось применение к кредитору мер административной ответственности в виде штрафов установленного размера, в связи с чем, правомерно отклонены возражения должника относительно требований кредитора о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим выполнением должником строительных работ по договору в размере

35127 331 рублей 73 копеек, поскольку возражения опровергаются объяснениями кредитора ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" и представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Признавая требования обоснованными судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что кредитор доказал наличие всех необходимых оснований для взыскания убытков в виде реального ущерба в размере 35 127 331 рубль 73 копейки, а именно: факт противоправного поведения должника, заключающегося в нарушении условий договора о выполнении работ надлежащего качества и соблюдении иных его условий; факт причинения действиями должника имущественного вреда кредитору в виде понесенных затрат на оплату работ третьих лиц по устранению недостатков выполненных должником работ, оплату услуг третьих лиц по определению вида недостатков и их объема (привлечение экспертной организации), уплату административных штрафов, связанных с ненадлежащим выполнением должником своих обязанностей по договору; расчет размера причиненного кредитору имущественного вреда (убытков), который был изложен кредитором в заявлении, подтверждающийся необходимыми и достаточными документами (соответствующими договорами, актами о приемке выполненных работ, платежными документами, постановлениями о привлечении к административной ответственности и платежными документами к ним).

В оспариваемом определении также обосновано указано, что согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку; как установлено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Судом первой инстанции обосновано снижена неустойка в порядке ст. 333 ГК РФ до 40000000 рублей, признав, что подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Отклоняя ходатайство об истребовании доказательств у ООО "Строительная группа "Аркада", а именно: оригинала протокола N 3 общего собрания участников Общества от 03.04.2012 года, судом первой инстанции обоснованно указано, что в нарушение ч. 4 ст. 66 АПК РФ ООО "СТРОЙ-УНИВЕРС" не представлено достаточных доводов и доказательств в обоснование заявленного ходатайства; заявитель не обосновал необходимость истребуемых им документов для рассмотрения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, исходя из следующего:

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о не уведомлении его о слушании дела, опровергается материалами дела, в том числе протокольным определением от 07.02.2014 г, на котором присутствовал представитель должника Бобрицкий С.А. и которым были заявлены ходатайства о вызове и допросе свидетелей и истребовании доказательств по делу, и судом был объявлен перерыв в судебном заседании до 11.02.2014 г. до 09 час.10 мин.. После перерыва должник в судебно заседание не явился, какие-либо ходатайства не заявил, судом был объявлен перерыв до 12.02.2014 г. до 09 час.10 мин. для уточнения поступления или не поступления письменных документов от должника, в том числе путем факсимильной, электронной связи, о чем свидетельствует аудиозапись судебного заседания.

В соответствии с п.6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Довод должника о том, что он не мог связаться по телефону с сотрудниками Арбитражного суда г.Москвы несостоятелен, так как должник не лишен был возможности заявить ходатайства, в том числе об отложении рассмотрения дела в порядке норм АПК РФ, в том числе, воспользовавшись электронной связью, факсимильной связью.

Кроме того, должник является юридическим лицом, которое не лишено возможности направить иного представителя в судебное заседание для участия в деле, а в случае не возможности направить представителя, руководитель должника самостоятельно не лишен возможности участвовать в судебном заседании и представлять интересы должника.

Согласно ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения им процессуальных действий.

Учитывая изложенное, довод должника о ненадлежащем его извещении о дате и времени проведения судебного заседания является не обоснованным и не соответствующим обстоятельствам дела.

Согласно Экспертном заключении по строительно-технической экспертизе от 04.06.2012, стоимость работ по устранению недостатков определена в размере

39 938 186 рублей 56 копеек (указано в разделе 2.2.7. "Локальный сметный расчет по устранению недостатков"), данная стоимость определена на основании территориально-сметных нормативов для Москвы ТСН-2001 по состоянию на март 2012 года; в претензии в октябре 2012 года, кредитор обращал внимание должника, что фактическая рыночная цена работ по устранению выявленных недостатков работ, выполненных должником, может значительно превысить стоимость, указанную в Экспертном заключении.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ фактический размер затрат по оплате устранения третьими лицами недостатков выполненных должником работ определен на основании договоров подряда (в договорах имеются ссылки на экспертное заключение, а также дефектные акты, составленные кредитором и должником в период действия договора), актов о приемке работ, справок о стоимости работ, счетов на оплату и платежных документов, итоговый размер фактически понесенных кредитором затрат на устранение недостатков выполненных должником работ составил 62389 927 рублей 98 копеек (пункты 3.2.1-3.2.5. требования); работы по устранению недостатков были завершены в феврале 2013 года.

Нормами действующего законодательства, в том числе, нормами ст.ст.421, 424, 709 ГК РФ, постановлением Правительства Москвы от 14.11.2006 N 900-ПП (ред. от 28.12.2011) "О порядке перехода на определение сметной стоимости строительства объектов в городе Москве с применением территориальных сметных нормативов в уровне цен по состоянию на 1 января 2000 года", которым были утверждены сборники ТСН-2001, не предусмотрено их обязательное применение организациями в качестве документа, определяющего порядок расчета стоимости работ (обязательный характер сборники носят только для государственных заказчиков); в практике строительной деятельности коммерческих организаций данные нормы используются как методическая рекомендация для расчета стоимости тех или иных видов работ.

Экспертное заключение не предусматривает, что фактическая стоимость устранения указанных недостатков не может превышать приведенного в экспертном заключении расчета.

Должником не представлены доказательства о завышении стоимости работ по устранению недостатков, неправильном расчете такой стоимости, ее неразумности применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Из текста экспертного заключения следует, что экспертами исследованы недостатки выполненных работ, определены их объем и примерная сметная стоимость (таблица 1, таблица 2, фотоматериалы, раздел 2.2.7 "Локальный сметный расчет по устранению выявленных недостатков").

При определении существа и объема недостатков выполненных работ эксперты учитывали содержание договора и дополнительных соглашений к нему, а также все фактически переданные должником кредитору объемы работ по актам КС-2, КС-3 согласно таблицы 2 экспертного заключения "Сравнительная ведомость объемов фактически выполненных работ на объекте" столбцы 4 и 5.

Несоразмерность понесенных убытков стоимости работ по устранению недостатков не доказана должником.

В претензии от 24.10.2012 г., направленной в адрес должника, кредитор указал, что его затраты по устранению недостатков работ составили 29181556 рублей 22 копейки.

Из содержания экспертного заключения следует, что оно касается именно недостатков всех фактически выполненных должником работ по договору с учетом дополнительных соглашений к нему и стоимости устранения таких недостатков, определенных на основании сметных нормативов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что выполненные работы по договорам, заключенным с ООО"ГАРАНТСТРОЙБИЗНЕС", ООО "ГЕНПРОЕКТСТРОЙ", ООО "СМУ-14" не являются работами по устранению недостатков, так как указаны внутренние отделочных работы, не может быть принят апелляционным судом, исходя из следующего:

Из документов, представленных кредиторов в качестве устранения недостатков, в том числе, выполненных работ вышеуказанными лицами, следует, что данные документы связаны с выполнением работ по устранению недостатков выполненных должником работ, что указано подробно в п.3.2.1 и 3.2.5 требования кредитора от 30.09.201г., в которых подробно описано содержание работ по договорам подряда с указанными лицами и, что при определении размера убытков, кредитор рассчитывал именно затраты, которые он понес в связи с устранением указанными лицами недостатков работ, например: по договору поставки и монтажа лифтового оборудования с ООО "СМУ-14" кредитор учел только стоимость выполнения работ по корректировке лифтовых дверных проемов до проектных показателей, бетонированию приямков лифтовых шахт и устройству монтажных петель (п.25 раздела 3 "Сметная документация" экспертного заключения, а также, по причине допущенного должником завышения основания приямков лифтов, было произведено заводское изменение конструкции лифтового оборудования; при этом, стоимость самих лифтов и услуг по их монтажу в указанный в требовании размер убытков не включалась, поскольку не имеет отношения к недостаткам выполненных должником работ по договору; в расчет стоимости убытков, как следует из материалов дела и представленных кредитором документов и содержания требования, кредитором не включены затраты по устройству полов, утеплению фасадов, покрытий из керамической плитки, в связи с чем указанный довод должника является необоснованным.

Доказательства, что с актом приема-передачи строительной площадки от 12.04.2012 г. кредитору были переданы также 9 актов КС-2, не представлены должником.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что его не уведомлял кредитор

относительно недостатков выявленных работ и осмотре объекта строительства не может быть принят апелляционным судом, поскольку опровергается материалами дела, в том числе: составлением дефектных ведомостей между кредитором и должником; кредитор неоднократно требовал от должника устранения всех выявленных недостатков (дефектов) выполненных работ, перечни которых направлялись должнику, о чем свидетельствуют письма кредитора в адрес должника за период с 01.07.2011 г. по 26.03.2012 г..

Доказательства, что на дату расторжения договора -05.04.2012 г. должником все выявленные недостатки (дефекты) работ были устранены, не представлены должником.

Письмами от 14.02.2012 г. N 16, от 01.03.2012 г. N 23 (л.д.116-117, т.д.7) должник признал наличие недостатков (дефектов), предложив устранить их в срок, указанный им, доказательства устранения данных недостатков должником не представлены.

В уведомлении о расторжении договора, а также в письмах: от 02.04.2012 г. N 149, от11.04.2012 г. N 159, от 13.04.2012 г. N 164, от 16.04.2012 г. N 170, которые получены представителем должника(л.д.97-101,т.д.7), кредитор неоднократно уведомлял должника о необходимости явки его представителя для осмотра и передачи кредитору результата не завершенных строительных работ и строительной площадки, которые осуществлялись в период с 12 по 18 апреля 2012 года; доказательства, что должник направил своего представителя для проведения вышеуказанных передаточных процедур не представлены должником.

Комиссией с участием кредитора, заказчика и технического заказчика строительства был произведен осмотр строительной площадки, описано все имущество, находящееся на ней, составлены соответствующие акты осмотра с подробным описанием всех выявленных явных недостатков выполненных должником работ, все составленные документы, в том числе акт приемки результата незавершенных работ, были направлены для сведения и подписания должнику, и получены его представителем 19.04.2012 г., согласно письма кредитора от 19.04.2012 г. N 180 с отметкой о его получении представителем должника ( л.д.102, т.д.7).

В осмотре результата незавершенных строительных работ, осуществленных должником, принимали участие эксперты экспертной организации ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС", привлеченной кредитором для надлежащего выявления всех недостатков произведенных должником работ, по результатам которого было составлено экспертное заключение; при этом указанными экспертами в ходе осмотра составлялись и подписывались отдельные акты осмотра, которые прилагались к экспертному заключению (л.д.88-98, т.д.5).

Кредитор в судебном заседании пояснил, что в акте осмотра от 17.04.2012 г. N 2 указано на то, что уполномоченный представитель должника - Соломин Владимир Алексеевич присутствовал непродолжительное время в ходе проводимого осмотра результатов работ, осуществленных должником; в подтверждение своих полномочий указанным лицом были предоставлены копии выданных должником доверенностей от 11.04.2012 г. N 04/2012, от 16.04.2012 г. N 05/2012, представленных в материалы дела (л.д.97-98 т.д.9).

Таким образом, доводы должника о том, что он не извещался о месте и времени проведения осмотра результата незавершенных работ с участием технических специалистов (экспертов) противоречит фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В материалах дела имеются приказы должника о назначении ответственных лиц на строительной площадке (л.д.28-35,т.д.8), на которой осуществлялось производство работ; все лица, которым кредитор вручал какую-либо корреспонденцию, в том числе вышеуказанные уведомления, являются уполномоченными представителями должника на объекте строительства; в том числе, в приказе от 28.03.2012г.N 30 ( л.д.35, т.д.8), в приказе от 24.02.2012 N 20 (л.д.34, т.д.8) прораб должника Верещагин Е.В. указан как лицо, ответственное за производство работ ("оперативное управление производством работ" по договору), в связи с чем, довод заявителя апелляционной жалобы о незаконности получения данным лицом адресованной должнику корреспонденции, связанной с выполнением работ по договору несостоятелен.

Уведомление кредитора от 19.04.2012 г. N 180 ( л.д.102, т.д.7), полученное представителем должника, содержит требование об освобождении строительной площадки, все указанные в данном уведомлении документы были дополнительно направлены должнику по почте, что подтверждает сам Должник в апелляционной жалобе, а также подтверждается документами об отправке данного уведомления

( л.д.117, т.д.3), свидетельствует о том, что должнику было известно о составлении актов осмотра и он мог сам потребовать от кредитора их предоставления.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что в его адрес не было направлено уведомление кредитора от 30.03.2012 г. N 144 опровергается документами об отправке, находящимися в материалах дела( л.д.98, т.д.7); факт направления кредитором уведомлений в адрес должника: от 11.04.2012 г. N 159, от 13.04.2012 г. N 164, от 16.04.2012 г. N 170 подтверждается материалами дела ( л.д.117, т.д.7).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на недопустимость представления в качестве доказательства экспертного заключения, которое не является заключением судебной экспертизы не может быть принята апелляционным судом, исходя из норм ст.1 ГК РФ, ст.ст. 41, 65 АПК РФ, так как лица вправе представлять любые доказательства по делу, соответствующие критериям относимости и допустимости, при этом подготовленное вне рамок судебного разбирательства экспертное заключение не может и не должно отвечать положениям ст.82-87 АПК РФ, а является письменным доказательством по делу в силу норм ст.75 АПК РФ, содержание которого должником не опровергнуто, каких-либо формальных дефектов в части оформления экспертное заключение также не имеет.

Ходатайства, связанные с назначением судебной экспертизы с обоснованием возможности проведения такой экспертизы, принимая во внимание, что объект строительства введен в эксплуатацию, на него оформлены права третьих лиц, а также учитывая выполнение недостатком третьими лицами, не заявлены.

Исходя из норм ст.721 ГК РФ, качество выполненной должником как подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора и, в случае отступления от этого требования, соответствующие обязательства должника считаются исполненными ненадлежащим образом.

Нормами п. 4.3 договора предусмотрена обязанность должник устранить все недоделки и дефекты (недостатки) в выполненных им работах, выявленные в период действия договора и в течение гарантийного срока собственными силами и средствами, либо силами привлеченных организаций и физических лиц за свой счет в сроки, указанные кредитором; указанные в данном пункте договора обязательства не поставлены в зависимость от момента выявления таких недостатков работ, а также подписания между сторонами договора каких-либо документов.

Подписание кредитором актов и справок по формам КС-2 и КС-3 по договору работ без одновременного указания на выявленные в ходе такой приемки недостатки таких работ, не лишает кредитора права представлять должнику как подрядчику так и суду возражения по объему, стоимости выполненных работ и качеству их выполнения.

Данной позиции соответствует п.13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и соответствующей судебной практике арбитражных судов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2011 N ВАС-16629/11, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.09.2010 N КГ-А41/9727-10 и от 22.06.2012 по делу N А40-58140/11-151-484).

В материалах дела имеются дефектные акты, составленные кредитором с участием представителей Должника в период января-февраля 2012 года ( л.д.36-102, т.д.8), из которых следует, что кредитором был выявлен целый ряд существенных недостатков работ, с которыми должник ознакомлен; доказательства направления должником в адрес кредитора возражений относительно выявленных кредитором недостатков работ, не представлены.

Доказательства выполнения должником работ, указанных в апелляционной жалобе, самостоятельно им, в том числе исполнительная документация, журнал производства работ, не представлены

Причинно-следственная связь понесенных кредитором убытков за ряд административных правонарушений, допущенных на месте проведения работ по договору в связи с ненадлежащим выполнением им своих обязательств по договору документально подтверждена кредитором, в связи с чем, данные требования правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.

Нормы ст. 333 ГК РФ правомерно применены судом, неустойка снижена судом первой инстанции с 79 797 677 рублей 56 копеек до 40 000 000 рублей.

Применяя ставку рефинансирования 5,5%, должник не указывает каким документом установлена данная ставка рефинансирования.

В соответствии с указанием Банка России от 13.09.2012 N 2873-У с 14.09.2011г.и до настоящего времени действует ставка рефинансирования 8,25% годовых, а, соответственно, двойная ставка рефинансирования составляет 16,5% годовых.

Учитывая, что данный довод должника явно противоречит фактическим обстоятельствам, он не опровергает законности выводов суда первой инстанции о размере взыскиваемой неустойки.

Довод должника о том, что просрочка исполнения им своих обязательств по договору в части сроков выполнения работ (как промежуточных сроков, так и конечного срока) стала следствием неких действий/бездействия кредитора не может быть принят апелляционным судом. поскольку должник не представил доказательства направления в адрес кредитора каких-либо претензий и уведомлений кредитора о приостановке выполняемых работ в порядке норм ст.716 ГК РФ или договора.

Учитывая, что период просрочки выполнения работ с даты окончания конечного срока производства работ по договору (ноябрь 2011 года) и до даты расторжения договора (05.04.2012) составил 127 дней, что, по мнению кредитора, является существенным, учитывая, что и к этому сроку работы не были выполнены в полном объеме, а выполненные работы имели множество недостатков, а также то, что суд первой инстанции в порядке ст.ЗЗЗ ГК РФ по ходатайству должника уже снизил заявленный размер неустойки по сути в два раза, настоящим Кредитор полагает, что неустойка в размере 40000000 рублей является полностью обоснованной и соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения.

Руководствуясь ст.ст.176, 266- 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2014 года по делу N А40-172860/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строительная группа "Аркада" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

М.С. Сафронова П.А. Порывкин