"Обособленные" трудности (Т.Ю. Кошкина, "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 8, август 2010 г.)

"Обособленные" трудности

Значительные размеры штрафов, установленные Налоговым кодексом за ведение деятельности организацией без постановки на учет в налоговом органе, привели к тому, что проблема наличия (отсутствия) обособленных подразделений при выполнении работ "на выезде" стала поистине головной болью, причем не только подрядчиков, но и организаций, выступающих в качестве заказчиков работ. На страницах журнала мы уже рассматривали эту тему*(1). Однако, учитывая ваши настойчивые пожелания "обновить материал", возвращаемся к ней еще раз.

Сегодня мы попытаемся найти ответ на вопрос, в каких случаях можно говорить о создании обособленного подразделения и появлении обязанности постановки его на учет в налоговом органе.

Дело ясное, что дело темное

Начнем с норм законодательства (прежде всего для тех, кто не знаком с историей вопроса). Определение термина "обособленное подразделение организации" дано в п. 2 ст. 11 НК РФ - это любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

В силу положений ст. 209 ТК РФ под рабочим местом понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

В соответствии с п. 1 ст. 83 НК РФ в целях проведения налогового контроля организация подлежит постановке на учет в налоговых органах не только по месту своего нахождения, но и по месту нахождения ее обособленных подразделений.

Согласно п. 4 ст. 83 НК РФ при осуществлении организацией деятельности в Российской Федерации через обособленное подразделение заявление о постановке на учет такой организации подается в течение одного месяца со дня создания обособленного подразделения в налоговый орган по месту нахождения этого обособленного подразделения, если указанная организация не состоит на учете по основаниям, предусмотренным Кодексом, в налоговых органах на территории муниципального образования, в котором создано это обособленное подразделение. В иных случаях постановка на учет организации в налоговых органах по месту нахождения ее обособленных подразделений осуществляется налоговыми органами на основании сообщений в письменной форме, представляемых этой организацией в соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 23 НК РФ.

Примечание. Одним из идентифицирующих признаков обособленного подразделения организации является адрес, по которому она осуществляет деятельность через это обособленное подразделение, отличающийся от адреса (места нахождения) самой организации.

Приведенное в п. 2 ст. 11 НК РФ определение на практике трактуется весьма неоднозначно. Большинство писем Минфина, посвященных данной теме, ясности не добавляют. Обычно финансисты, процитировав нормы законодательства, рекомендуют налогоплательщику обратиться в свой налоговый орган, поскольку для решения вопроса о наличии либо об отсутствии признаков обособленного подразделения необходимо учитывать существенные условия рассматриваемых договоров, заключенных между организацией и ее контрагентом, характер отношений между организацией и ее работниками, а также другие фактические обстоятельства осуществления организацией деятельности вне места своего нахождения (Письмо Минфина РФ от 18.02.2010 N 03-02-07/1-67).

Тем не менее некоторые фразы из писем чиновников проясняют отдельные нюансы. Поэтому не будем пренебрегать этими письмами, но приведем их в сокращенном виде (описание сложной ситуации и выводы чиновников).

Письмо Минфина РФ от 18.02.2010 N 03-02-07/1-67

Вопрос. Организация (подрядчик) планирует заключить долгосрочный договор подряда, предметом которого является техническое обслуживание холодильного оборудования (осмотр, промывка и т.д.). Работы будут проводиться ежемесячно с 1-го по 10-е число, количество единиц осмотра более 100.

Правомерно ли считать, что выполнение работ по данному договору не приводит к образованию обособленного подразделения, поскольку отсутствуют права по распоряжению, пользованию и владению помещением; работники в оставшееся время (с 11-го по 30-е число) заняты на других объектах?

Из ответа. Для целей решения вопроса о возникновении обособленного подразделения не имеет значения, какое количество дней в каждом месяце организация осуществляет свою деятельность вне места своего нахождения. Под оборудованностью стационарного рабочего места понимается создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей. Форма организации работ (вахтовый метод или командировка), срок нахождения конкретного работника на созданном организацией стационарном рабочем месте не имеют правового значения для постановки на учет юридического лица по месту нахождения его обособленного подразделения.

Заметим, что похожие разъяснения даны финансовым ведомством в Письме от 19.12.2008 N 03-02-07/1-522 при рассмотрении следующей ситуации: на территории одного из субъектов РФ генеральным подрядчиком совместно с субподрядчиками - юридическими лицами осуществляется строительство нескольких крупных объектов. Организации-субподрядчики не зарегистрированы в соответствующем регионе. Их работники работают вахтовым способом по нескольку месяцев. Должны ли субподрядчики встать на учет в налоговых органах по месту строительства?

Письмо Минфина РФ от 25.12.2009 N 03-02-07/1-572

Вопрос. Организация планирует выполнение работ по договорам субподряда по ремонту, монтажу, техническому и сервисному обслуживанию энергетического оборудования на объектах контрагентов, расположенных вне места постановки на налоговый учет организации-подрядчика. Работы будут выполняться путем направления работников организации-подрядчика в командировки. Общие сроки выполнения работ по договорам - до года, но работы на каждом объекте будут выполняться в течение 21 дня. Для осуществления работ организация-подрядчик не планирует привлекать и (или) арендовать помещения, временные сооружения, склады, технику. Возникает ли в данном случае у организации-подрядчика обязанность регистрировать обособленные подразделения в ИФНС по месту нахождения командированных работников для выполнения вышеуказанных работ?

Из ответа. В случае когда организация направляет своих сотрудников в служебную командировку для выполнения работ без создания стационарных рабочих мест, обязанность по постановке на учет по месту выполнения таких работ не возникает.

Аналогичная позиция представлена в Письме Минфина РФ от 10.04.2009 N 03-02-07/1-176 при анализе следующей ситуации: работник организации для выполнения обязательств по договорам направляется в командировку сроком более одного месяца в другие регионы РФ. Работник имеет все необходимое для проживания, а организация не несет никаких дополнительных расходов, связанных с организацией его проживания в другом регионе. Работник, используя свой личный транспорт (или транспорт организации по доверенности), посещает предприятия, с которыми у организации заключены договоры. Офис организации в другом регионе РФ не открывается, стационарное рабочее место работнику не предоставляется. Подлежит ли организация постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения работника, если работник выполняет свою трудовую функцию в другом регионе, при этом стационарное рабочее место для него не организовывается, обособленное подразделение не открывается?

Письмо Минфина РФ от 03.11.2009 N 03-02-07/1-493

Вопрос. Организация планирует открытие обособленных подразделений на территории муниципальных образований РФ. В некоторых регионах РФ планируется заключить трудовые договоры с работниками, род деятельности которых не предполагает создания стационарных рабочих мест. Необходимо ли при трудоустройстве таких работников осуществлять регистрацию обособленного подразделения?

Из ответа. В случае если работниками организации выполняется работа на основании трудового договора и при этом отсутствуют стационарные рабочие места для этих работников, оснований для постановки на учет в налоговых органах организации по месту выполнения таких работ не возникает.

Письмо Минфина РФ от 21.09.2009 N 03-02-07/1-433

Вопрос. ООО, применяющее УСНО, имеет в одном населенном пункте несколько диспетчерских пунктов по приему денежных средств от населения за оказанные услуги. В каждом диспетчерском пункте организовано одно рабочее место. Являются ли указанные диспетчерские пункты обособленными подразделениями?

Из ответа. Диспетчерские пункты по приему денежных средств от населения за оказанные услуги имеют признаки обособленных подразделений организации.

Письмо Минфина РФ от 10.07.2008 N 03-02-07/1-271

Вопрос. Ведет ли к созданию обособленного подразделения и постановке его на учет в налоговом органе деятельность организации в регионах при условии, что оборудованные рабочие места не создаются и продолжительность работ в одном населенном пункте составляет не более месяца?

Из ответа. Если организация не создает оборудованные рабочие места для своих сотрудников или продолжительность работ в одном населенном пункте составляет не более одного месяца, то деятельность организации в таких условиях не ведет к созданию обособленных подразделений.

Обобщим вышеизложенное. Обособленное подразделение возникает, если организация создавала хотя бы одно стационарное рабочее место и деятельность действительно велась. При этом не имеет значения:

- форма организации работ (вахтовый метод или командировка);

- срок нахождения конкретного работника на созданном организацией стационарном рабочем месте;

- факт отражения или неотражения создания обособленного подразделения в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации;

- объем полномочий, которыми наделяется указанное подразделение (например, при осуществлении деятельности, носящей вспомогательный характер, обособленное подразделение также признается созданным - Письмо Минфина РФ от 31.07.2009 N 03-02-07/1-390).

Специалисту-практику понятно, что разъяснения Минфина не являются исчерпывающими. Это подтверждается, в частности, высоким рейтингом данной темы на интернет-форумах, а также обилием судебной практики, когда налогоплательщики пытаются оспорить решения налоговых органов о привлечении к ответственности. Полагаем, проблема ясна даже непосвященному - в каждом конкретном случае очень сложно понять, ведет выполнение работ по договору к созданию обособленного подразделения или нет. Между тем от правильности принятого организацией решения зависит очень многое. Дело в том, что штраф за непостановку обособленного подразделения на учет может составлять от нескольких десятков тысяч до нескольких миллионов рублей.

Статьей 117 НК РФ предусмотрено, что:

- ведение деятельности организацией без постановки на учет в налоговом органе влечет взыскание штрафа в размере 10% от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 20 000 руб. (п. 1);

- ведение деятельности организацией без постановки на учет в налоговом органе более 90 календарных дней влечет взыскание штрафа в размере 20% доходов, полученных в период деятельности без постановки на учет более 90 календарных дней, но не менее 40 000 руб. (п. 2).

Примечание. В соответствии с п. 2 ст. 117 НК РФ ответственность за ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе более 90 дней возникает независимо от наличия или отсутствия дохода от этой деятельности и причины непостановки на учет (Постановление ФАС ПО от 30.09.2009 N А06-980/2009).

При этом, как сообщается в Письме Минфина РФ от 26.11.2008 N 03-02-07/1-477, доход определяется в порядке, предусмотренном в п. 1 ст. 248 НК РФ, то есть при определении размера штрафа учитывается вся выручка обособленного подразделения плюс внереализационные доходы. Соответственно, не следует рассчитывать на то, что инспекторы будут исчислять сумму штрафа в процентах от величины полученной прибыли.

К сведению. Если налоговики начислили штраф исходя из доходов всей организации в целом, а не только дохода не поставленного на учет обособленного подразделения, налогоплательщик может оспорить решение о привлечении к ответственности (Постановление ФАС ВСО от 29.07.2008 N А19-566/08-20-Ф02-3528/08, Определение ВАС РФ от 30.01.2009 N ВАС-15629/08).

Однако вернемся к анализу условий, при наличии которых обособленное подразделение считается созданным. Поскольку законодательство и разъяснения главного финансового ведомства не дают четкого представления об этих условиях, обратимся к судебной практике. Причем, как и в случае с письмами Минфина, постараемся максимально конкретизировать спорную ситуацию, чтобы вы могли иметь полную информацию по делу и учитывать позицию арбитров при принятии решения в своем случае.

Аргументы и контраргументы

Прежде чем перейти к конкретным спорам о правомерности наложения штрафа, напомним два важных постулата, которые часто упоминаются арбитрами и налогоплательщиками. Во-первых, обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган (ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ). Иными словами, налоговый орган обязан доказать в суде обоснованность своего решения о привлечении к ответственности. Во-вторых, согласно п. 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения, и виновности лица в его совершении возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Постановление ФАС СЗО от 15.02.2010 N А05-9705/2009

В ходе налоговой проверки заказчика работ, с которым организация заключила договор подряда, инспекторы решили, что исполнителем создано, но не зарегистрировано обособленное подразделение. В результате подрядчик был привлечен к ответственности по п. 2 ст. 117 НК РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Арбитры, рассматривавшие спор, исходили из следующего. В соответствии со ст. 11 НК РФ в целях признания обособленного подразделения таковым необходимо выполнение двух условий: территориальной обособленности подразделения и создания налогоплательщиком в подразделении стационарных оборудованных рабочих мест. Факт территориальной обособленности места выполнения работ от места нахождения подрядчика установлен. Вместе с тем инспекция не представила доказательства, однозначно подтверждающие, что в спорный период исполнителем созданы стационарные рабочие места. Заключение договора подряда само по себе не свидетельствует о создании подрядчиком обособленного подразделения по месту осуществления работ. Суд не принял во внимание ссылку инспекции на наличие в месте выполнения работ вахтового поселка и нескольких единиц техники, отметив, что доказательств их принадлежности подрядчику в материалы дела не представлено.

Судьи обратили внимание инспекторов на позицию Минфина, изложенную в письмах от 25.12.2009 N 03-02-07/1-572 и от 10.04.2009 N 03-02-07/1-176: под оборудованностью стационарного рабочего места понимается создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей. В случае когда организация направляет своих сотрудников в служебную командировку для выполнения работ без создания стационарных рабочих мест, обязанность по постановке на учет по месту выполнения таких работ не возникает.

Суд решил, что в пользу подрядчика свидетельствует также наличие в договоре положения о том, что создание всех необходимых условий для выполнения подрядных работ возложено на заказчика этих работ.

Кроме того, арбитры указали, что инспекция не установила точную дату начала деятельности обособленного подразделения (инспекторы ориентировались на дату заключения договора подряда) и, соответственно, не доказала правильность квалификации совершенного правонарушения (более или менее 90 календарных дней).

Постановление ФАС ЗСО от 30.11.2009 N А75-2171/2009

В ходе проведенной проверки налоговым органом обнаружено имущество, принадлежащее налогоплательщику: вагон-дома, действующая трансформаторная станция, двухэтажное помещение с вывеской с логотипом организации, в котором осуществляли деятельность ее работники.

В целях подтверждения выполнения налогоплательщиком работ по содержанию автомобильных дорог и кустовых площадок налоговым органом были направлены соответствующие требования о представлении документов предприятиями-контрагентами. В ответ на запрашиваемую информацию представлены счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и другие документы, подтверждающие, по мнению инспекции, осуществление деятельности через обособленное подразделение без постановки на учет. Результаты проверки зафиксированы в акте, на основании которого вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 117 НК РФ, в виде штрафа в размере свыше 24 млн. руб.

Организация, считая, что указанное решение нарушает ее права и законные интересы, успешно оспорила его в судебном порядке. Вердикт об отмене штрафа судьи вынесли по двум основаниям. Во-первых, работы выполнялись силами субподрядчиков, а не самого налогоплательщика (в материалы дела представлены договоры субподряда и аренды транспортных средств с экипажем). Во-вторых, налогоплательщик уже состоял на налоговом учете в данной инспекции по месту нахождения принадлежащих ему транспортных средств.

Постановление ФАС МО от 13.08.2009 N КА-А40/7409-09

Признавая незаконным решение ИФНС о наложении штрафа по п. 2 ст. 117 НК РФ, арбитры отметили, что налогоплательщик состоял на налоговом учете в инспекции по месту нахождения принадлежащего ему недвижимого имущества, при этом в ходе налоговой проверки контролеры не установили фактов уклонения организации от налогового контроля.

Кроме того, суд указал, что для квалификации действия организации через обособленное подразделение, помимо территориальной обособленности, необходимо доказать факт выполнения там трудовых обязанностей ее работниками, то есть лицами, состоящими с организацией в трудовых правоотношениях. В данном случае здание передано в аренду (имеется договор и акт сдачи-приемки), стационарных рабочих мест в нем налогоплательщик не имеет и самостоятельно хозяйственную деятельность в этом здании не ведет.

Постановление ФАС СКО от 14.01.2010 N А32-7702/2009-51/104

Подрядчик выполнял работы по берегоукреплению на основании государственного контракта. В качестве доказательств обоснованности наложения штрафа за непостановку на учет обособленного подразделения инспекция представила в материалы дела протокол осмотра места осуществления работ, акты опроса работников (монтажника, тракториста, юриста), справки о стоимости работ, акты приемки выполненных работ, платежные поручения. Данные документы арбитры признали надлежащим доказательством того, что подрядчик нарушил срок постановки на учет созданного обособленного подразделения. Арбитры указали, что временное приостановление исполнителем работ не свидетельствует об отсутствии обязанности по учету организации в налоговом органе по месту нахождения ее обособленного подразделения. В результате подрядчику не удалось добиться отмены штрафа.

Постановление ФАС ЗСО от 08.06.2009 N Ф04-3362/2009(8252-А45-40)

По мнению налогового органа, у налогоплательщика имелось обособленное подразделение "Монтажный участок 57", через которое он осуществлял производственную деятельность без постановки на налоговый учет. Инспекция подкрепила свой вывод наличием договора аренды земельного участка и нахождением на нем имущества, наличием договоров на энерго- и теплоснабжение, а также лицензии ФСБ на производство электромонтажных работ в данном районе.

Однако, как указал суд, перечисленные налоговым органом факты в их совокупности не могут служить безусловным основанием для вывода о наличии у налогоплательщика обособленного подразделения. В качестве контраргумента в материалы дела организация представила договор подряда и договор о предоставлении персонала.

Минимальный штраф

В некоторых случаях целесообразно обращаться в суд даже тогда, когда организация на самом деле не поставила на учет созданное обособленное подразделение. Зачем? Чтобы снизить размер штрафа! Например, в 438 раз с 17,5 млн. до 40 тыс. руб. Такое действительно возможно. Подтверждение тому - Постановление ФАС ПО от 30.09.2009 N А06-980/2009. Налоговые инспекторы в ходе проведения осмотра территории установили, что организация ведет строительство торгового центра, то есть осуществляет деятельность через не зарегистрированное по месту нахождения обособленное подразделение. Налогоплательщик не оспаривал, что проводил строительные работы более 90 дней, но был не согласен с суммой штрафа. В результате рассмотрения спора суд пришел к следующим выводам. В соответствии с п. 2 ст. 117 НК РФ ответственность за ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе более 90 дней возникает независимо от наличия или отсутствия дохода от этой деятельности и причины непостановки на учет. Названной нормой предусмотрен минимальный размер штрафа - 40 000 руб., не зависящий от наличия и размера дохода в период деятельности без постановки на учет. Налоговый орган правомерно квалифицировал данное правонарушение по п. 2 ст. 117 НК РФ, однако не представил доказательства наличия у организации дохода от ведения деятельности через обособленное подразделение. Следовательно, организация должна быть привлечена к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в минимальном размере - 40 000 руб., решение инспекции о взыскании штрафа в сумме 17 527 200 руб. является недействительным.

Аналогичная позиция представлена в Постановлении ФАС СЗО от 03.03.2008 N А42-4598/2007: п. 2 ст. 117 НК РФ предусматривает ответственность независимо от наличия или отсутствия дохода. Поскольку размер дохода, полученного налогоплательщиком за период деятельности обособленного подразделения, ИФНС не был определен, штраф за нарушение должен устанавливаться в минимальном размере.

Шаг навстречу инспекторам может вообще избавить от штрафа

Интересная ситуация была проанализирована Десятым арбитражным апелляционным судом в Постановлении от 31.08.2009 N А41-1592/09. На сей раз арбитры отменили штраф, сославшись на то, что налоговым органом не доказан факт уклонения организации от постановки на учет.

К сведению. Дословное название ст. 117 НК РФ - "Уклонение от постановки на учет в налоговом органе".

Итак, налогоплательщик являлся арендатором помещений. Договором аренды установлена обязанность арендатора своевременно, за свой счет, своими силами и материалами, в сроки, согласованные с арендодателем, производить ремонт помещения. Факт проведения ремонта подтвержден договором подряда, актами приема выполненных работ.

Согласно приказу руководителя предприятия на период проведения ремонта работникам разрешено осуществлять деятельность по месту жительства в связи с невозможностью обеспечения нормальных и безопасных для здоровья условий.

Инспекторы, опираясь на приказ, предписывающий сотрудникам приступить к работе в офисе с 04.02.2008, решили, что установленный срок постановки на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения истек 05.03.2008, и 22 апреля 2008 года направили в адрес налогоплательщика предостережение об устранении нарушений действующего законодательства и необходимости устранения обстоятельств, способствующих причинению ущерба бюджету. Согласно указанному предостережению организации было предложено незамедлительно произвести действия по постановке на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения. Материалами судебного дела подтверждено, что спустя неделю (29.04.2008) предприятие встало на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения.

Однако, поскольку месячный срок постановки на учет был нарушен, инспекция вынесла решение о наложении штрафа в размере, превышающем 934 тыс. руб. Указанное решение оспорено налогоплательщиком в арбитражном суде.

Арбитры рассуждали следующим образом:

- предприятием произведены действия в соответствии с предостережением инспекции о незамедлительной постановке на налоговый учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения. Следовательно, налоговым органом не доказан факт уклонения налогоплательщика от постановки на учет;

- в спорном помещении действительно производились ремонтные работы, поскольку принятые в аренду помещения находились в "черновой отделке", работать без осуществления ремонта было невозможно;

- налоговый орган не доказал, что организация осуществляла деятельность в спорном помещении до 04.02.2008;

- контролеры ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не доказали наличие умысла у налогоплательщика, направленного на уклонение от постановки на налоговый учет. Отсутствие умысла подтверждается добровольным представлением всех документов и сведений, пояснений в ходе проверки и после таковой;

- анализ представленных материалов проверки, документов и сведений может свидетельствовать о нарушении срока постановки на учет в налоговом органе, за что предусмотрена ответственность по ст. 116 НК РФ. Субъективной стороной налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 117 НК РФ, является умысел, тогда как субъективной стороной правонарушения по ст. 116 НК РФ является неосторожность. Поскольку указанные обстоятельства инспекцией не исследованы, отражения в акте и решении не получили, а ст. 117 НК РФ в данном случае применяться не должна, суд признал наложение штрафа незаконным.

Кроме того, судьи отметили противоречие между актом проверки и решением о привлечении предприятия к налоговой ответственности. В первом из документов сказано, что налогоплательщик привлекается к ответственности по п. 2 ст. 117 НК РФ, во втором - по п. 1 этой статьи.

Обратите внимание! Постановлением ФАС МО от 01.12.2009 N КА-А41/12924-09 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Добавим, что в Постановлении ФАС МО от 15.06.2009 N КА-А41/5362-09 также был высказан тезис о том, что основанием для применения ст. 117 НК РФ является уклонение организации от постановки на учет своего обособленного подразделения, то есть установление фактов сокрытия доходов или уклонения от налогового контроля.

Что мы имеем в итоге?

Обособленное подразделение считается созданным при одновременном выполнении трех условий:

- его адрес отличается от местонахождения организации;

- имеются оборудованные рабочие места, созданные на срок более одного месяца;

- работники состоят в трудовых отношениях с организацией.

Исходя из этого, можно утверждать, что выполнение работ только силами субподрядчиков не ведет к образованию у подрядчика обособленного подразделения. Не возникает обособленного подразделения, если работы выполняются только внештатниками на основании заключенных договоров гражданско-правового характера. Наличие в собственности объектов недвижимости, расположенных вне места нахождения организации, само по себе также не доказывает факта создания обособленного подразделения.

Если позиция инспекции подтверждена только свидетельскими показаниями и (или) протоколом осмотра, организации есть смысл апеллировать к тому, что налоговым органом достоверно не определен срок действия обособленного подразделения, а значит, не доказана правильность квалификации совершенного правонарушения (для применения п. 1 или 2 ст. 117 НК РФ). Как справедливо отмечено в Постановлении ФАС МО от 15.06.2009 N КА-А41/5362-09, результаты осмотра помещения подтверждают только обстоятельства, имевшие место на момент его проведения. Показания свидетелей также часто отклоняются судьями, например, в связи с имеющимися в них противоречиями.

Не верно, если датой начала деятельности обособленного подразделения инспекторы считают дату заключения договора (например, подряда).

Примечание. Установить дату создания обособленного подразделения можно по актам выполненных работ.

Чтобы добиться отмены решения о наложении штрафа, организация должна тщательно изучить акт проверки и решение о привлечении к налоговой ответственности (для выявления имеющихся недостатков в их оформлении), а также проанализировать точность соблюдения инспекцией всех процедурных нюансов. Указание в суде на допущенные ИФНС ошибки повысит шансы организации избежать уплаты штрафа.

Если организация состоит на учете в налоговом органе по иным основаниям либо оперативно поставила обособленное подразделение на учет после первого же напоминания налоговиков, можно ссылаться на отсутствие фактов уклонения от постановки на учет и проведения мероприятий налогового контроля.

От редакции. Рассмотрение начатой темы будет продолжено в следующих номерах журнала.

Т.Ю. Кошкина,

редактор журнала "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 8, август 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. выпуски N 3-5 за 2009 год.