Возвращаясь к судебным приставам, услугам подключения и не только... (М.А. Потехина, "Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, сентябрь-октябрь 2010 г.)

Возвращаясь к судебным приставам, услугам подключения и не только...

В последнее время операторам связи все чаще приходится иметь дело с судебными приставами, которые требуют информацию об абонентах, но операторы не спешат ее предоставлять. На страницах журнала уже неоднократно затрагивалась эта тема, и сегодня мы сообщаем: в законодательство внесены изменения, позволяющие судебным приставам запрашивать у организаций различные сведения о должниках, в том числе персональные данные. Кроме того, обсудим и другие отраслевые вопросы, которые операторам связи приходится разрешать в суде.

Истребование информации судебными приставами

Прежде всего, напомним нормы права. В процессе исполнения требований исполнительных документов судебный пристав-исполнитель вправе запрашивать необходимые сведения у физических лиц, организаций и органов, находящихся на территории РФ (пп. 2 п. 1 ст. 64 Закона N 229-ФЗ*(1)). Его право получать при совершении исполнительных действий необходимую информацию, объяснения и справки предусмотрено п. 2 ст. 12, ст. 14 Закона N 118-ФЗ*(2), причем законные требования пристава обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан РФ (п. 1 ст. 6 Закона N 229-ФЗ). Именно на это указал ФАС ВСО в Постановлении от 06.07.2010 N А19-7047/10. Из материалов дела следует, что судебный пристав-исполнитель не обосновал необходимость предоставления информации (номера телефона) для взыскания с должника денежных средств. Это противоречит ст. 1 Закона N 118-ФЗ, ст. 2 Закона N 229-ФЗ, согласно которым задачей судебных приставов-исполнителей является исполнение судебных и иных актов, предусмотренных законодательством об исполнительном производстве. Законодатель не предусмотрел право отдела судебных приставов на получение конфиденциальной информации от операторов сотовой связи, в то же время оговорив это право для других государственных органов (оперативно-розыскных, налоговых). В итоге судебным приставам было отказано.

Судебное решение может пригодиться операторам по претензиям, возникшим до вступления в силу поправок Федерального закона N 213-ФЗ*(3). Главным дополнением можно назвать присвоение судебному приставу-исполнителю права при совершении исполнительных действий требовать необходимую информацию, в том числе персональные данные, объяснения и справки (абз. 2 п. 2 ст. 12 Закона N 118-ФЗ). Информация в объеме, необходимом для исполнения судебным приставом служебных обязанностей, предоставляется по его требованию в виде справок, документов и их копий безвозмездно и в установленный им срок.

Аналогичная поправка внесена в п. 1 ч. 2 Закона N 229-ФЗ. Обновленная редакция такова: в процессе исполнения требований исполнительных документов судебный пристав вправе запрашивать необходимые сведения, в том числе персональные данные, у физических лиц, организаций и органов, получать от них объяснения, информацию, справки.

Напомним, что персональные данные - это любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и иная информация (Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ). Открытость списка (в той части, которая может относиться к персональным данным) дает судебным приставам свободу в истребовании интересующей информации о должнике. Телефонный номер абонента и сведения о звонках вполне могут подпасть под категорию персональных данных, что дает приставам право запрашивать эти данные.

Согласно п. 1 ст. 12 Закона N 118-ФЗ они получают и обрабатывают персональные данные при условии, что эти сведения нужны для своевременного, полного и правильного исполнения исполнительных документов в необходимом объеме. Кроме того, пристав имеет право заниматься обработкой полученных данных с учетом требований, установленных Законом N 152-ФЗ*(4). Все это ставит судебного пристава в определенные рамки, разрешая только истребование информации, необходимой для исполнения судебного решения. Хотя данный вопрос остается на усмотрение пристава и объективность его оценки можно поставить под сомнение, у оператора нет другого выхода, кроме как предоставить ему персональные данные указанных абонентов.

Нельзя обойти вниманием Федеральный закон от 01.07.2010 N 143-ФЗ, которым внесены поправки в уголовно-процессуальный кодекс. Суть изменений состоит в том, что следователь (оперативный работник) может получить информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, имеющую значение для рассмотрения уголовного дела.

Под информацией о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами понимаются сведения о дате, времени, продолжительности соединения между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведения о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Для того чтобы получить такие сведения, нужно заручиться поддержкой суда. Ведь именно служители Фемиды в ходе досудебного производства вправе принимать решение о получении информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами.

В случае принятия судом такого решения его копия направляется следователем в организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на любом материальном носителе. Такая информация предоставляется в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором указываются период, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или) абонентских устройств (п. 3 ст. 186.1 УПК РФ). В течение шести месяцев не реже одного раза в неделю предприятие связи обязано предоставлять следователю сведения о звонках абонентов. Если необходимость в данном следственном действии отпадает, оператор прекращает передавать информацию по постановлению следователя, но не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу.

И еще, оператор связи может не беспокоиться о сохранности информации об абонентах, закон обязывает следователя относиться к конфиденциальным сведениям как к вещественным доказательствам, то есть обеспечивать их сохранность и исключать возможность ознакомления с ними посторонних лиц. Кстати, такая же обязанность есть у судебных приставов, которые не имеют права разглашать ставшие известными им в связи с исполнением должностных обязанностей сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан. Поэтому если персональные данные станут доступны иным лицам, то вина за это будет лежать на тех, кто не обеспечил их сохранность.

Подключение абонентов - на общий режим

Подключать абонентов может не только непосредственно оператор связи, но и посредник (агент или субагент), действующий от имени оператора на основании выданной им доверенности, которая дает ему право заключать с абонентами договоры оказания услуг связи оператором, интересы которого представляет посредник. С учетом предмета агентского договора (на услуги по подключению абонентов) его исполнение посредником является видом деятельности, отличным от розничной торговли, с которой можно платить ЕНВД. Подключение абонентов не похоже и на другие виды "вмененной" деятельности, предусмотренные п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Это дает налоговикам и судьям основание считать, что оказание предпринимателем услуг по подключению абонентов к подвижной радиотелефонной связи облагается налогом в общеустановленном порядке (Постановление ФАС ВСО от 13.07.2010 N А33-18255/2009) - вывод не в пользу налогоплательщика, который платил единый налог вместо того, чтобы платить традиционные налоги. В такой ситуации в целях снижения штрафных санкций нарушители иногда вспоминают об освобождении от обложения НДС, предусмотренном нормами ст. 145 НК РФ. Но право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате НДС (о продлении срока освобождения) носит заявительный характер и действует с месяца, в котором подаются уведомление и соответствующие документы. Если какие-либо условия и требования ст. 145 НК РФ не выполнены или не исполнены в срок, поздно надеяться на поддержку суда. Он укажет, что право, предоставленное названной правовой нормой, не может быть реализовано за прошлый период.

В итоге посреднику были начислены штрафы по всем налогам, уплачиваемым в рамках общего режима. Они могли бы быть меньше, если бы налоговики доначислили единый налог по "упрощенке", но для применения спецрежима также нужно выполнить определенные процедуры, а задним числом их не оформишь, да это и не выгодно проверяющим. Им проще начислить штрафы по максимуму, принимая во внимание налоги, не уплаченные в рамках традиционной системы налогообложения.

Небезынтересно еще одно судебное решение - Постановление ФАС МО от 10.08.2010 N КА-А40/8325-10. Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций привлекло оператора, оказывающего услуги подвижной радиотелефонной связи, к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Имела место продажа стартового комплекта на подключение с тарифным планом без заключения с абонентом договора (предусматривалось заключение договора через 10 дней с момента первого платежа) и без предъявления оператору связи документа, удостоверяющего личность покупателя, что не обеспечивало возможность получения информации об абоненте. Оператор пытался оспорить нарушение в суде, указывая на различные факты и обстоятельства, препятствующие признанию вины. Одним из таких обстоятельств было рассмотрение нарушения в суде по месту выдачи лицензии (головного офиса юридического лица), а не по месту его совершения (имеет нарушение правил подсудности). Этот довод был отклонен в связи с тем, что именно общество, а не его филиал, утверждало тарифный план, подключение к которому было проведено с нарушением. Поэтому отвечать за него обязано юридическое лицо, а не филиал. Сделанные судом выводы следует взять на заметку, так как рассмотренная ситуация достаточно распространена и оказаться в роли проверяемого лица может каждый.

Недобросовестность партнера

При проверке операторов связи ревизоры со стажем ищут ошибки там, где можно применить значительные штрафные санкции. Ревизоров привлекает межсетевое взаимодействие организаций связи, при этом не все проверяющие вникают в подробности сотрудничества операторов. Проще указать на фиктивные взаимоотношения и получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налоговой базы по прибыли и НДС на сумму расходов и налоговых вычетов подозрительного партнера. Штрафные санкции с такой претензии могут составить существенные суммы, поэтому оператору связи, оказавшемуся в подобной ситуации, следует не идти на поводу у ревизоров, а отстаивать свое право на налоговый вычет в досудебном и, если потребуется, в судебном порядке. Суды более объективны в вопросе получения (а точнее, неполучения) налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обратимся к Постановлению ФАС МО от 13.07.2010 N КА-А40/7182-10. Внимание проверяющих привлек договор оказания услуг по присоединению сетей электросвязи и последующих услуг по пропуску трафика. Отказывая в учете затрат по такому договору, налоговый орган указал на неисполнение контрагентом своих налоговых обязанностей. Возникает вопрос: какое отношение может иметь оператор связи к тому, что его партнер не рассчитался с бюджетом? Налоговый кодекс не ставит право налогоплательщика на вычет в зависимость от исполнения его контрагентами своих обязательств при наличии доказательств исполнения требования законодательства самим налогоплательщиком и отсутствием в его действиях признаков недобросовестности. К тому же налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, и не должен отвечать за недобросовестных налогоплательщиков. Поэтому факт нарушения контрагентом оператора связи своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения проверяемым лицом необоснованной налоговой выгоды.

Судом апелляционной инстанции была установлена реальность приобретенных услуг связи, их объем и стоимость, а также наличие в действиях проверяемого оператора деловой цели. Довод налоговиков о том, что контрагент создан специально для участия в схемах, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, носит предположительный характер и потому отклонен судом. Совокупность всех перечисленных норм и обстоятельств позволила суду оставить жалобу налоговиков без удовлетворения. Налогоплательщик, а точнее, его налоговые вычеты по налогу на прибыль и НДС не должны зависеть от того, с каким контрагентом он имеет дело (с добросовестным или недобросовестным). Штрафовать следует того, кто не исполняет свои прямые обязанности перед бюджетом, а не того, кто оказался в плане выездной налоговой проверки и не предоставил налоговикам шанса насчитать существенные штрафы.

Реализация комплектующих товаров без сертификатов

Для того чтобы выяснить, о каких комплектующих идет речь и какое отношение они имеют к оператору связи, обратимся к материалам Постановления ФАС ЗСО от 13.08.2010 N А45-22309/2009. Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в ходе проверки установлено, что в одной из своих точек оператор продавал аккумуляторные батареи и сетевые зарядные устройства в комплекте с реализуемыми телефонами и другой техникой без сертификатов соответствия.

По мнению оператора, качество и безопасность всех комплектующих товаров, входящих в состав одной сложной вещи, были подтверждены одним документом - декларацией о соответствии. Следовательно, требование о представлении документов, подтверждающих качество и безопасность комплектующих, незаконно, ведь они находятся в составе одной сложной вещи и не подлежат декларированию (сертификации) по отдельности.

Суд напомнил об ответственности за продажу товаров, выполнение работ либо оказание населению услуг с нарушением санитарных правил или без сертификата соответствия (декларации о соответствии) (ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ). Объектом данного правонарушения являются правоотношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности по реализации товаров в розницу. Объективной стороной административного правонарушения является совершение противоправных деяний (продажа товаров, выполнение работ либо оказание населению услуг с нарушением санитарных правил или без сертификата соответствия).

В силу с п. 12 Правил продажи отдельных видов товаров*(5) продавец доводит до сведения покупателя информацию о подтверждении соответствия товаров установленным требованиям путем их маркировки знаком соответствия в определенном порядке и ознакомления потребителя по его требованию с одним из следующих документов: сертификатом или декларацией о соответствии; копией сертификата, товарно-сопроводительными документами, оформленными изготовителем или поставщиком (продавцом). Судами установлено, что оператор продавал аккумуляторные батареи и сетевые зарядные устройства при отсутствии сертификатов соответствия. Материалы дела подтверждают, что проинспектированные товары были выставлены в витрине магазина и на них имелись ценники с указанием их стоимости, других обозначений о том, что проверяемые товары не предназначены для продажи либо реализуются исключительно в комплекте, не было. При таких обстоятельствах являются обоснованными выводы проверяющих о наличии в действиях оператора связи состава правонарушения, выразившегося в продаже комплектующих к средствам связи без сертификата соответствия (декларации соответствия).

Монопольные цены

Государственный контроль за уровнем цен установлен на многие социально значимые товары и услуги, в том числе на услуги связи. Отдельные виды услуг не относятся к государственно регулируемым, но это не означает, что цены на них не контролируются. За ними следит Федеральная антимонопольная служба, предъявляющая претензии операторам как за завышение, так за занижение самостоятельно установленных и применяемых цен. Напоминаем, хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного вида товара, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции*(6) запрещено совершать действия (бездействие), которые имеют или могут иметь своим результатом ущемление интересов других субъектов, в том числе совершать такие действия, как установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Эту норму принимают во внимание не все.

Как следует из Постановления ФАС МО от 04.08.2010 N КА-А40/8086-10, организация, злоупотребляя доминирующим положением на рынке услуг связи, установила и поддерживала монопольно низкую цену на услугу технической поддержки абонентской линии. Это могло привести к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг связи для целей радиовещания по доставке сигналов каналов свободного доступа до пользовательского (оконченного) оборудования на территории административного округа путем сокращения хозяйствующих субъектов на этом рынке. Для обоснования своей позиции ФАС имеет отдельный документ - Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Исходя из п. 13 Порядка в данной ситуации границами исследуемого рынка определена услуга связи для целей телерадиовещания по доставке сигнала каналов свободного доступа до пользовательского (оконечного) оборудования. Антимонопольным органом выявлены свойства услуги, определяющие выбор покупателя, а также установлено, что абонентская плата за услуги связи для целей телерадиовещания зависит от количества и вида транслируемых телеканалов, составляющих пакет каналов (п. 15 Порядка). Операторы связи осуществляют доставку сигнала каналов свободного доступа, то есть каналов, распространение которых осуществляется без взимания лицензионной платы за право просмотра, а также сигналов коммерческих каналов, за просмотр которых взимается отдельная плата.

Антимонопольный орган на основании источников исходной информации произвел расчет увеличения издержек и установил, что услуга связи для целей телерадиовещания по доставке сигналов коммерческих каналов и услуга связи для целей телерадиовещания по доставке сигнала каналов свободного доступа не являются взаимозаменяемыми (п. 17 Порядка). Это подтверждает тот факт, что абонентская плата за услугу связи для целей телерадиовещания по доставке сигналов коммерческих каналов превышает абонентскую плату за услугу связи для целей телерадиовещания по доставке сигнала каналов свободного доступа более чем на половину.

Кроме того, антимонопольный орган сделал вывод: рынок услуг связи для целей телерадиовещания по доставке сигнала каналов свободного доступа до пользовательского (оконечного) оборудования является высококонцентрированным. Препятствием для развития конкуренции является ограниченность инфраструктуры, используемой для оказания услуг связи, а также, как указано выше, низкая абонентская плата за услугу связи по доставке сигнала каналов свободного доступа. С учетом того, что оператор занимает доминирующее положение на рынке услуг связи, монопольно низкая цена на услугу технической поддержки абонентской линии признана судом нарушением п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласитесь, приведенный пример скорее исключение из правил, монополисты чаще склонны к завышению цены, чем к ее занижению. В таком случае (если оператор не уверен в своей правоте) рекомендуем добровольно устранить нарушение антимонопольного законодательства и скорректировать монопольно высокую цену на нерегулируемые услуги связи до экономически обоснованного тарифа. Тогда можно будет надеяться, что производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства будет прекращено, что позволит избежать существенных штрафных санкций.

* * *

Можно заметить, что большинство приведенных судебных решений - не в пользу операторов связи и их партнеров по бизнесу, что говорит о просчетах и ошибках в применении норм налогового и отраслевого законодательства. Хотя есть и положительные решения, которые нужно применять с учетом изменений нормативной базы. В противном случае чужой опыт не пойдет на пользу (если, например, операторы связи будут продолжать игнорировать требования судебных приставов о предоставлении персональных данных об абонентах). Суд будет руководствоваться действующими нормами законодательства, которые подтверждают позицию скорее приставов, чем операторов связи.

М.А. Потехина,

эксперт журнала

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, сентябрь-октябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

*(2) Федеральный закон от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах".

*(3) Федеральный закон от 27.07.2010 N 213-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О судебных приставах" и статью 64 Федерального закона "Об исполнительном производстве" по вопросам предоставления судебным приставам персональных данных".

*(4) Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных".

*(5) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55.

*(6) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".