Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 января 2011 г. N КА-А40/17260-10-1,2 по делу N А40-47967/10-120-168

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Ворониной Е.Ю., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Горанского О.Б., дов. от 19.01.2011 года, паспорт 46 06 024671, Афанасьева А.С., дов. от 11.01.2009 года N УК-6-1/2009, паспорт 46 06 248059, Майоровой Ю.М., дов. от 25.09.2008 года N УК-100/2008, уд. N 7700;

от заинтересованного лица - Петрова П.В., дов. от 10.02.2010 года N 10-ФМ-05/2426, уд. N 0930, Медведева А.В., дов. от 12.03.2010 года N 10-ВМ-05/4888, паспорт 46 00 894602;

от третьего лица - Комаровой Н.В., паспорт 45 09 378509, Давыдова Е.В., дов. от 13.04.2009 года, уд. N 831 от 17.12.2002 года,

рассмотрев 20 января 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Комаровой Н.В., Федеральной службы по финансовым рынкам на постановление от 18.11.2010 года N 09АП-24643/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Гончаровым В.Я., Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., по делу N А40-47967/10-120-168 по заявлению закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Тройка Диалог" о признании недействительным предписания Федеральной службы по финансовым рынкам, третье лицо - Комарова Н.В., установил:

закрытое акционерное общество "Управляющая компания "Тройка Диалог" (далее - ЗАО "УК "Тройка Диалог", управляющая компания, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной службы по финансовым рынкам (далее - ФСФР России) от 19.01.2010 года N 10-БХ-04/501.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена Комарова Н.В. (далее также - клиент).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2010 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 18.11.2010 года отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявленное требование.

Не согласившись постановлением суда апелляционной инстанции, ФСФР России, Комарова Н.В. подали кассационные жалобы, в которых просят его отменить, оставив в силе ранее принятое по делу судебное решение. При этом сослались на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела, на необоснованность отдельных выводов, изложенных в обжалованном судебном постановлении, на неправильное применение апелляционным судом норм материального права. В частности, указали на необоснованность вывода суда об отсутствии у ФСФР России правовых оснований для вынесения оспариваемого по делу предписания, на неправомерность утверждения о том, что ЗАО "УК "Тройка Диалог" фактически не допущено нарушений Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами (далее - Порядок управления ценными бумагами), утвержденного приказом ФСФР России от 03.04.2007 N 07-37/пз-н и иных нормативных актов, регулирующих деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг. Кроме того, в своей кассационной жалобе Комарова Н.В. сослалась также на допущенные судом апелляционной инстанции процессуальные нарушения, на оставление судом без внимания ряда доводов третьего лица.

В отзыве на кассационные жалобы ЗАО "УК "Тройка Диалог" возражало против их удовлетворения, считая принятое по делу судебное постановление соответствующим законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В судебном заседании представители ФСФР России, Комаровой Н.В. поддержали кассационные жалобы по изложенным в них доводам. Представитель общества просил жалобы отклонить по мотивам, изложенным в отзыве.

Обсудив доводы жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалованное постановление апелляционного суда подлежащим отмене.

Как установлено судами, 11.04.2008 между ЗАО "УК "Тройка Диалог" (управляющая компания) и Комаровой Н.В. (клиент) заключен договор доверительного управления активами N УК-82/2008.

Во исполнение этого договора общество 28.04.2008 приобрело ценные бумаги TRF1EUR/ТРФ Евро класс 1 компании "Тройка Раша Фанд Инк.".

В ходе проверки жалоб Комаровой Н.В. на нарушение ЗАО "УК "Тройка Диалог" требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах. ФСФР России выявила факт несоблюдения названным обществом требований Порядка управления ценными бумагами, Порядка ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами, утвержденного совместным постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11.12.2001 N 32/108н (далее - Порядок ведения внутреннего учета сделок) и Положения об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг, утвержденного постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11.12.2001 N 33/109н (далее - Положение об отчетности).

В частности, было установлено, что в нарушение требований пункта 2.6 Порядка управления ценными бумагами, подпункта "у" договора доверительного управления ценными бумагами от 11.04.2008 года N УК-82/2008 клиент Комарова Н.В. получила логин и пароль для доступа в личный кабинет не в момент подписания договора 11.04.2008, а 20.11.2008. Данное нарушение повлекло за собой несоблюдение требований пунктов 4.1, 4.11 Порядка управления ценными бумагами, подпунктов "д", "ж" пункта 4.1. договора, выразившееся в совершении обществом действий, ограничивающих доступ клиента к информации, подлежащей раскрытию в соответствии с Порядком управления ценными бумагами, нарушение сроков представления отчетов о деятельности общества по управлению ценными бумагами клиента, уведомлений об уменьшении стоимости находящегося в доверительном управлении имущества клиента на 20 (50) и более процентов.

Кроме того, ФСФР России установлено, что в нарушение пункта 65 Порядка ведения внутреннего учета сделок, пункта 4.3 Порядка управления ценными бумагами в отчете о деятельности по управлению ценными бумагами за II квартал 2008 года общество указывало недостоверные сведения о наименования эмитента ценных бумаг (указан всемирно известный банк Джи Пи Морган, а в действительности приобретены бумаги неизвестной иностранной компании "Тройка Раша Фанд Инк.").

В качестве нарушения требований пункта 2 Положения об отчетности признан факт ненаправления обществом в ФСФР России сведений о сделках, совершенных с нерезидентами.

По результатам проверки в адрес ЗАО "УК "Тройка Диалог" направлено предписание от 19.01.2010 года N 10-БХ-04/501, которым ФСФР России предписала обществу устранить причины и условия, повлекшие совершение нарушений, указанных в установочной части предписания; принять меры, направленные на недопущение в дальнейшей деятельности нарушений, аналогичных указанным в предписании; представить в ФСФР России отчет о принятых мерах; не допускать в дальнейшей деятельности нарушений, аналогичных указанным в предписании.

ЗАО "УК "Тройка Диалог" оспорило это предписание в судебном порядке.

Согласно пункту 2.6. Порядка управления ценными бумагами управляющий обязан осуществлять управление ценными бумагами в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями настоящего Порядка, а также условиями договора доверительного управления.

Подпунктом "у" пункта 4.1 статьи 4 договора доверительного управления от 11.04.2008 года N УК-82/2008 установлено, что при заключении договора клиенту передается запечатанный конверт с логином и паролем, предназначенным для доступа в личный кабинет.

В силу пункта 1.15 договора "личный кабинет" представляет собой специальный защищенный раздел Интернет-сайта, в котором размещается информация, предусмотренная подпунктами "е", "ж", "ф" п. 4.1 договора, являющимися согласно пункта 9.8 договора существенными условиями договора, в том числе о падении стоимости имущества клиента на 20 (50) и более процентов и ежеквартальные отчеты управляющего.

Личный кабинет служит средством контроля клиента за состоянием своего портфеля, деятельностью управляющей компании по управлению активами и предоставления отчетности о такой деятельности.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.11 Порядка управления ценными бумагами управляющий обязан предоставлять учредителю управления отчет о деятельности управляющего по управлению ценными бумагами, содержащий информацию, предусмотренную настоящим Порядком (далее - отчет), в сроки, предусмотренные договором доверительного управления, но не реже одного раза в квартал, а также уведомить учредителя управления письменно, если иной способ уведомления не предусмотрен договором доверительного управления, об уменьшении стоимости имущества учредителя управления, находящегося в доверительном управлении, на 20 (50)% и более по сравнению со стоимостью имущества, в соответствии с последним отчетом, направленным учредителю управления, и о причинах соответствующего уменьшения не позднее рабочего дня, следующего за днем, когда произошло соответствующее уменьшение.

Согласно подпунктам "д", "ж" пункта 4.1 статьи 4, пунктам 16.1, 16.2 статьи 16 договора в течение 10 рабочих дней с момента письменного запроса клиента, но не реже одного раза в квартал, клиенту электронной почтой направляются отчеты по адресу личного кабинета. Отчеты должны представляться клиенту не позднее двадцатого числа календарного месяца, следующего за отчетным периодом. Отчет считается принятым клиентом в случае, если в течение трех рабочих дней, следующих за предъявлением компанией клиенту отчета, компания не получила от клиента в письменной форме замечаний и возражений по предъявленному отчету. Компания обязуется информировать клиента об уменьшении стоимости активов на 20%, 50% и более процентов.

Оспариваемым предписанием от 19.01.2010 N 10-БХ-04/501 в качестве нарушения требований Порядка управления ценными бумагами признано несоблюдение ЗАО "УК "Тройка Диалог" условий договора доверительного управления от 11.04.2008 N УК-82/2008, выразившееся в непредставлении Комаровой Н.В. логина и пароля от личного кабинета при заключении 11.04.2008 договора (подпункт "у" пункта 4.1 статьи 4 договора), а также нарушение установленных сроков и порядка представления клиенту ежеквартальных отчетов, отчетов об уменьшении стоимости активов (пункты "д" и "ж" части 4.1 статьи 4 договора).

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, признал недоказанным факт передачи клиенту при заключении договора конверта с логином и паролем. В связи с чем отметил, что при недоказанности факта предъявления клиентом каких-либо письменных претензий управляющей компании в период с 11.04.2008 по 20.11.2008 отсутствуют основания для вывода о существенном нарушении обществом действующего законодательства и условий договора на момент его заключения и в рассматриваемый период его исполнения.

Также суд апелляционной инстанции указал, что отчеты размещены управляющей компанией в личном кабинете клиента в установленный в договоре срок после направления последнему логина и пароля по электронной почте 23.07.2008, письменных запросов, замечаний и возражений до размещения этих отчетов в личном кабинете и в течение трех рабочих дней после этого клиент компании не направлял. В связи с чем посчитал неверным вывод суда первой инстанции о том, что обществом не был обеспечен доступ клиента к личному кабинету.

Данный вывод суда апелляционной инстанции является ошибочным.

Признавая документально неподтвержденным факт передачи Комаровой Н.В. при заключении 11.04.2008 договора доверительного управления конверта с логином и паролем, суд апелляционной инстанции пришел к неверному выводу о недоказанности нарушения обществом действующего законодательства и условий договора.

Подпунктом "у" пункта 4.1 статьи 4 договора доверительного управления от 11.04.2008 N УК-82/2008 четко определен порядок и срок передачи клиенту запечатанного конверта с логином и паролем для доступа в личный кабинет - непосредственно при заключении договора.

Названным договором не предусмотрена возможность передачи клиенту логина и пароля посредством электронной почты.

Направление клиенту логина и пароля по электронной почте и спустя 3 месяца после заключения договора является односторонним изменением условий обязательства, недопустимым в силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации и свидетельствует о нарушении ЗАО "УК "Тройка Диалог" требований законодательства о ценных бумагах и условий заключенного договора о доверительном управлении.

Как установил суд первой инстанции, логин и пароль для доступа в личный кабинет клиента переданы Комаровой Н.В. в запечатанном конверте не в момент заключения договора 11.04.2008, а только 20.11.2008.

В отсутствие логина и пароля от личного кабинета Комарова Н.В. была фактически ограничена в доступе к информации, обязательной для доведения до его сведения в соответствии с пунктами 4.1 и 4.11 Порядка управления ценными бумагами, и не ознакомлена с размещенной 20.08.2008 в ее личном кабинете информацией о падении стоимости активов на 20 и более процентов, 17.11.2008 - о падении стоимости активов на 50 и более процентов, а также отчетами о деятельности управляющей компании по управлению ценными бумагами.

Факт непредъявления клиентом каких-либо письменных претензий управляющей компании в период с 11.04.2008 по 20.11.2008 неправомерно расценен судом апелляционной инстанции в качестве обстоятельства, подтверждающего отсутствие существенного нарушения обществом действующего законодательства и условий договора на момент его заключения и в рассматриваемый период его исполнения.

Нарушением требований законодательства о ценных бумагах признается сам факт невыполнения управляющей компанией условий договора вне зависимости от письменного предъявления клиентом или непредъявления претензий по осуществляемой в рамках заключенного договора деятельности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает вывод суда апелляционной инстанции не соответствующим требованиям пунктов 2.6, 4.1, 4.11 Порядка управления ценными бумагами и условиям заключенного договора доверительного управления от 11.04.2008 N УК-82/2008.

В оспариваемом по делу предписании указано на нарушение ЗАО "УК "Тройка Диалог" пункта 65 Порядка ведения внутреннего учета и пункта 4.3 Порядка управления ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 65 Порядка ведения внутреннего учета отчет составляется профессиональным участником на основании документов внутреннего учета профессионального участника.

В пункте 4.3 Порядка управления ценными бумагами указано, что в отчете должна содержаться информация обо всех сделках, совершенных управляющим с принадлежащими учредителю управления объектами доверительного управления, а также операциях по передаче в доверительное управление учредителем управления и возврату ему объектов доверительного управления за период времени, исчисляемый с даты, на которую был сформирован предыдущий отчет (даты заключения договора доверительного управления, если отчет не выдавался), до даты формирования предоставляемого отчета (даты, указанной в письменном запросе учредителя управления), а также информация об объектах доверительного управления, принадлежащих учредителю управления на последний день отчетного периода, и их оценочная стоимость.

Как установлено судами, во исполнение заключенного с Комаровой Н.В. договора доверительного управления от 11.04.2008 N УК-82/2008 ЗАО "УК "Тройка Диалог" 28.04.2008 приобрело ценные бумаги TRF1EUR/ТРФ Евро класс 1 компании "Тройка Раша Фанд Инк.". Названная иностранная компания указана в качестве эмитента этих ценных бумаг в регистре внутреннего учета сделок с ценными бумагами. Однако в отчете о деятельности управляющей компании по управлению ценными бумагами за второй квартал 2008 года указано, что эмитентом названных ценных бумаг является Джи Пи Морган.

Суд апелляционной инстанции, признавая неверным изложенное в оспариваемом предписании утверждение ФСФР России о нарушении ЗАО "УК "Тройка Диалог" пункта 65 Порядка ведения внутреннего учета и пункта 4.3 Порядка управления ценными бумагами, сослался на то, что указание обществом в отчете за второй квартал 2008 года в графе "эмитент" администратора фонда Джи Пи Морган, непосредственно осуществлявшего выдачу купленных акций, обусловлено трудностью квалификации отношений между иностранными юридическими лицами, обеспечивающими функционирование Фонда. Формирование отчетов синхронизировано с данными из регистров внутреннего учета.

Вместе с тем, ссылаясь на обусловленность факта указания в отчете за второй квартал 2008 года в графе "эмитент" иного лица трудностью квалификации отношений между иностранными юридическими лицами, апелляционный суд не учел, что обозначенные затруднения сами по себе не могут являться основанием для освобождения управляющей компании от нормативно установленной обязанности указания в отчетности достоверных сведений об операциях с объектами доверительного управления.

В силу положений пункта 65 Порядка ведения внутреннего учета и пункта 4.3 Порядка управления ценными бумагами представление профессиональным участником рынка ценных бумаг в составе отчета недостоверной информации само по себе является нарушением требований законодательства.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции признает вышеизложенный вывод суда апелляционной инстанции не соответствующим требованиям законодательства.

Оспариваемым по делу предписанием от 19.01.2010 N 10-БХ-04/501 ФСФР России признала ЗАО "УК "Тройка Диалог" нарушившим требования пункта 2 Положения об отчетности, что выразилось в ненаправлении обществом в ФСФР России сведений о сделках, совершенных с нерезидентами.

В соответствии с пунктом 2 Положения об отчетности (в редакции, действовавшей на 28.04.2008) состав и сроки представления отчетности профессиональных участников определены в приложениях N 1 и N 2 к Положению.

Согласно приложению N 1 к Положению об отчетности форма N 020 "Сообщения о сделках, совершенных организацией с нерезидентами" предоставляется в ФСФР России в случае совершения сделки через организатора торговли - не позднее 5 рабочих дней месяца, следующего за отчетным, а в случае совершения сделки не через организатора торговли - не позднее 5 рабочих дней с даты совершения сделки.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая заявленное по делу требование, признал неправомерным возложение на ЗАО "УК "Тройка Диалог" обязанности направлять в ФСФР России отчет формы N 020 по совершенной 28.04.2008 с нерезидентом внебиржевой сделке по покупке ценных бумаг TRFIEUR/ТРФ Евро класс 1, указав, что в приложениях N 1 и N 2 не конкретизированы виды сделок, по которым должен направляться отчет формы N 020, а лишь указаны срок направления отчета и порядок осуществления сделок (через организатора торговли или без него).

Утверждение суда апелляционной инстанции о необоснованности требования предписания относительно необходимости представления управляющей компанией в ФСФР России отчета формы N 020 по сделкам с нерезидентами основано на неправильном применении норм материального права.

Обязанность по представлению данной формы отчетности установлена пунктом 2 Положения об отчетности, а не Методическими рекомендациями по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг, утвержденными распоряжением ФКЦБ России от 14.08.2002 N 991/р.

Оспариваемое предписание не содержит ссылок на указанные Методические рекомендации.

При таких обстоятельствах, с учетом установленного судом факта непредставления обществом отчета по сделке с иностранным контрагентом, вывод апелляционного суда об отсутствии оснований для указания в оспариваемом предписании на нарушение обществом пункта 2 Положения об отчетности признается судом кассационной инстанции не соответствующим требованиям законодательства и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Утверждение суда апелляционной инстанции о необоснованности предписания ввиду того, что выявленные нарушения не повлекли нарушение прав и законных интересов клиента, является неправомерным.

Согласно пункту 2 статьи 11 Закона о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг ФСФР России выносит предписание в случае обнаружения в действиях профессионального участника рынка ценных бумаг нарушений требований законодательства в целях их прекращения и предотвращения.

Из текста оспариваемого предписания следует, что управляющей компании предписано устранить причины и условия, повлекшие совершение выявленных нарушений, принять меры, направленные на недопущение аналогичных нарушений в дальнейшей деятельности, представить в ФСФР России отчет о принятых мерах и не допускать аналогичных нарушений в дальнейшей деятельности.

Таким образом, оспариваемое предписание вынесено с соблюдением требований законодательства в пределах предоставленных ФСФР России полномочий.

С учетом вышеизложенного суд кассационной инстанции находит обжалованное постановление суда апелляционной инстанции подлежащим отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ как несоответствующее требованиям законодательства и представленным в дело доказательствам, а ранее принятое по делу решение арбитражного суда первой инстанции - оставлению в силе.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.11.2010 года с ФСФР России в пользу ЗАО "УК "Тройка Диалог" взыскано 4 000 руб. судебных расходов по делу.

Поворот исполнения судебного акта в этой части подлежит осуществлению в порядке статей 325, 326 АПК РФ при представлении доказательств списания взысканных судом денежных средств.

Уплаченная Комаровой Н.В. при подаче кассационной жалобы госпошлина в сумме 2000 руб. по правилам статьи 110 АПК РФ подлежит взысканию с ЗАО "УК "Тройка Диалог" в качестве судебных расходов по делу.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 года по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-47967/10-120-168 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2010 года по указанному делу оставить в силе.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Тройка Диалог" в пользу Комаровой Н.В. 2 000 руб. судебных расходов по делу.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

Е.Ю. Воронина

В.А. Долгашева