Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2011 г. N КГ-А40/725-11-П-1,2,3 по делу N А40-58659/09-79-318

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Зверевой Е.А.

судей Петровой В.В., Денисовой Н.Д.

при участии в заседании:

от истца - ООО "Центрспецнефтестрой" - Макеев А.В. дов. б/н от 09.08.2010 г.,

от ответчиков - ГУК "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" - Щукина Н.А. дов. N 22 от 11.01.2011 г., Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы - Спесивцева С.В. дов. N 222-д от 12.11.10 г., Департамент г. Москвы по конкурентной политике - Журавлева С.Н. дов. N 77-13-08/11-3 от 28.02.2011 г., ФПК "Сатори" - Кокин А.М. дов. от 20.04.10 г.,

рассмотрев 16-17.03.2011 года в судебном заседании кассационные жалобы 1) ООО "Центрспецнефтестрой", 2) Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы, 3) Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы на решение от 10.09.2010 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьёй Дранко Л.А., на постановление от 25 ноября 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Стешаном Б.В., Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н. по иску ООО "Центрспецнефтестрой" о признании недействительным размещения заказа путем аукциона, недействительным государственного контракта, и о взыскании неустойки в размере 31.196.899 руб. 26 коп. к ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов", Департаменту городского заказа капитального строительства г. Москвы, Департаменту жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы, Департаменту г. Москвы по конкурентной политике, ЗАО "Стройкомплекс -10", ООО "ФПК Сатори", установил:

В заседании суда объявлялся перерыв до 17.03.2011 г.

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Центрспецнефтестрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением об обязании государственного унитарного предприятия (ГУП) "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" предоставить земельный участок для строительства объекта в соответствии с контрактом, а также об оспаривании размещения заказа путем аукциона, зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под N 22-014713-08.

В обоснование заявленных требований истец указал на то, что заключенный с истцом (подрядчиком) контракт на строительство жилого дома по адресу: Москва, Живарев пер., д. 8, стр. 1, 4 не расторгнут, однако, предмет этого контракта тождественен предмету государственного контракта, заключенного по результатам оспариваемого аукциона, что является нарушением ч. 6.1 ст. 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 сентября 2009 г. оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 г., по делу N А40-58659/09-79-318 в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суды исходили из того, что соглашение о расторжении государственного контракта является заключенным, а также из того, истец не доказал обоснованность своих требований и возражений.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.05.2010 г. N КГ-А40/3902-10 указанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При повторном рассмотрении в суде первой инстанции истцом было подано заявление об изменении предмета иска, в соответствии с которым истец просит взыскать с ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" 31.196.899 руб. 26 коп. неустойки за задержку передачи строительной площадки на основании п. 12.3 государственного контракта от 31.07.2007 г. N 33-07-УЭФ за период с 01.10.2007 г. по 28.06.2010 г., а также признать недействительными размещение заказа, осуществленное путем проведения аукциона 27.01.2009 г., зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под N 22-0141713-08, и государственный контракт, заключенный с ООО "ФПК Сатори" 18.03.2009 г. по результатам этого аукциона. Данное ходатайство было принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-58659/09-79-318 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 г., решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-58659/09-79-318 изменено, признано недействительным размещение заказа, осуществленное путем проведения аукциона от 27.01.2009 г., зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под номером 22-0141713-08, признан недействительным Государственный контракт N 04997-09-000148, заключенный с ООО "ФПК Сатори" 18 марта 2009 г. по результатам аукциона, в остальной части решение оставлено без изменения.

На принятое постановление поступило три кассационные жалобы от: 1) ООО "Центрспецнефтестрой", 2) Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы, 3) Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы.

Заявитель - ООО "Центрспецнефтестрой" - просит судебные акты в части взыскания неустойки отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель - Департамент городского заказа капитального строительства г. Москвы - просит отменить постановление Девятого арбитражного Апелляционного суда в части признания недействительным размещение заказа, осуществленного путем проведения аукциона от 27 января 2009 г., зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под номером 22-0141713-08, и признания недействительным государственного контракта N 04997-09-000148, заключенного с ООО "ФПК Сатори" по результатам аукциона, в остальной части постановление оставить без изменения.

Заявитель - Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы просит отменить постановление в части изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2010 г. и принять новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

Обжалуя принятый судебный акт, все заявители ссылаются на то, что выводы Девятого арбитражного апелляционного суда, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, не основаны на полном исследовании всех имеющих существенное значение обстоятельств дела и правильном применении судом норм материального права.

Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы и ЗАО "Стройкомплекс-10", надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что, согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

До рассмотрения кассационных жалоб по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отводов суду и каких-либо ходатайств, связанных с рассмотрением кассационных жалоб, заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационных жалоб.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Центрспецнефтестрой", поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе и возражал против доводов, изложенных в кассационных жалобах Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы и Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы.

Представитель Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы поддержал доводы, как своей кассационной жалобы, так и кассационной жалобы Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы и возражал против доводов кассационной жалобы ООО "Центрспецнефтестрой".

Представители - ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов", Департамента г. Москвы по конкурентной политике, ООО "ФПК Сатори" поддержали доводы кассационных жалоб - Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы и Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы и возражали против доводов кассационной жалобы ООО "Центрспецнефтестрой".

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене в части отказа во взыскания неустойки.

Как усматривается из материалов дела, между Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы (государственным заказчиком), ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" (заказчиком) и истцом (подрядчиком) был заключен государственный контракт от 31.07.2007 г. N 333-03-УЭФ, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта строительства жилого дома с подземной автостоянкой по адресу: Москва, Живарев пер., д. 8, стр. 1, 4. Данный контракт был заключен на основании протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 25.05.2007 г. N 11-00277789-07-3. заявки на участие в конкурсе от 08.05.2007 г. N 100, протокола вскрытия конвертов от 11.05.2007 г. N 11-0027789-07-1.

В соответствии с п. 3.2 указанного контракта продолжительность строительства объекта составляет 8.5 месяцев с момента передачи подрядчику (истцу по делу) строительной площадки.

10.04.2008 г. истец письменно обратился к ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" с намерением о расторжении государственного контракта.

20.06.2008 г. ответчик 3 направил в адрес истца и ответчика 1 письмо N ДЖ-03-10010/8-1, в котором просил в кратчайший срок подготовить и представить соглашение о расторжении государственного контракта. Во исполнение указанного решения ответчик 1 направил в адрес истца три экземпляра (по количеству сторон контракта) соглашения о расторжении Государственного контракта, подписанного начальником Баркановым А.С. Соглашение содержало в себе 7 пунктов, в том числе пунктом 2 была предусмотрена оплата выполненных Истцом работ в сумме 461.047.70 рублей. При этом дата соглашения проставлена не была.

25.06.2008 г., 27.06.2008 г., 28.07.2008 г. представитель истца неоднократно принимал участие в совещаниях, проводимых ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" и Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы по вопросу расторжения контракта и согласования понесенных Истцом затрат.

06.08.2008 г. подписанные со своей стороны три экземпляра соглашения Истец с сопроводительным письмом (л.д. 65. т. 1) возвратил ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" для дальнейшего оформления. Поскольку к этому моменту подписи на соглашении поставили только две стороны Государственного контракта, истец, в ожидании получения третьей подписи под соглашением, дату подписания соглашения также не проставлял, что прямо следует из текста соглашения, имеющегося в материалах дела.

04.02.2009 г. истец по причине длительной задержки в оформлении соглашения письменно обратился к ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" с просьбой проинформировать истца о принятом Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы решении и передать оформленный всеми сторонами экземпляр соглашения.

09.02.2009 г. в ответ на указанное письмо истец получил от ответчика 1 сопроводительное письмо N 2-206/9-1 и один экземпляр соглашения, подписанный Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы (л.д. 63-64. т. 1). Из текста полученного соглашения следует, что Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы не согласовал предложенные условия расторжения Государственного контракта, Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы были вычеркнуты п.п. 2.3 и внесены изменения в п.п. 5, 6 соглашения. При этом соглашение было датировано 22 мая 2008 года.

25.02.2009 г. истец, получивший соглашение в новой редакции, отказался расторгать Государственный контракт на таких условиях, о чем проинформировал ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" и Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы.

Ответчик, полагая, что контракт расторгнут, и его действие прекращено, провёл повторный открытый аукцион на право заключения государственного контракта на завершение подрядных работ по строительству жилого дома по адресу: Москва, Живарев пер., владение 8. строение 1.4, победителем которого было признано в соответствии с Протоколом открытого аукциона от 27.01.2009 г.N 22-0141713-08-2 (реестровый номер торгов 22-0141713-08) ООО "ФПК Сатори", истец участником данного аукциона не являлся.

Таким образом, спорный аукцион на право заключения государственного контракта на завершение подрядных работ по строительству жилого дома по адресу: Москва, Живарев пер., владение 8, строение 1,4, победителем которого было признано ООО "ФПК Сатори", был проведен Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы еще 27.01.2009 года, то есть, не дожидаясь получения истцом подписанного другой стороной соглашения о расторжении Государственного контракта (09.02.2009 г.).

В связи с изложенным, в результате проведения спорного аукциона и заключения государственного контракта с новым подрядчиком ООО "ФПК Сатори", произошла перемена по уже заключенному и действующему Государственному контракту с ООО "Центрспецнефтестрой".

Отказывая в удовлетворении искового требования о взыскании неустойки за задержку передачи подрядчику строительной площадки, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что условия заключенного с истцом контракта не позволяют установить конкретные сроки, в течении которых заказчик обязан был передать истцу строительную площадку.

Между тем, судами первой и апелляционной инстанции не было учтено следующее.

Государственный контракт N 333-07-УЭФ от 31.07.2007 г., зарегистрированный в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы под N 01-150439-0000-0000-00000-07, был заключен с истцом на торгах в результате проведения аукциона.

Согласно ч. 3 ст. 38 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

Согласно информационному сообщению и документации об аукционе, имеющимся в материалах дела (т. 4, л.д. 74), в качестве одного из условий контракта указан срок ввода объекта в эксплуатацию - 2 квартал 2008 года. В свою очередь, пунктом 3.2 государственного контракта предусмотрена продолжительность строительства объекта - 8,5 месяцев.

Следовательно, для того, чтобы сдать объект в эксплуатацию во втором квартале 2008 года (не позднее 30.06.2008 г.), истец должен был приступить к выполнению работе позднее 15.10.2007 г. К этому моменту, то есть в срок, обеспечивающий начало работ (п. 5.2.6 контракта) истцу должна была быть передана строительная площадка.

В соответствии с частью 1 ст. 314 ГК РФ если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Из части 2 статьи 314 ГК РФ следует, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Государственный контракт от 31.07.2007 г. и документация об аукционе позволяют определить период времени, в течении которого должна была быть передана строительная площадка: с 31.07.2007 г. по 14.10.2007 г.

Таким образом, исходя из установленных по делу обстоятельств, для определения момента, с которого подлежит взысканию неустойка, судам первой и апелляционной инстанции необходимо было руководствоваться положениями части 2 ст. 314 ГК РФ, которые суды к спорным правоотношениям не применили, что привело к принятию необоснованных судебных актов в части отказа во взыскании неустойки.

Аналогичные подходы сформированы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (постановления от 07.02.2006 г. N 10344/05, от 27.04.2010 г. N 18140/09).

Применительно к настоящему спору, с учетом положений п. 5.2.6 контракта, п. 1 ст. 328, п. 1 ст. 719 ГК РФ, исполнение истцом обязательств по строительству жилого дома является встречным по отношению к обязательству ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" передать по акту приема-передачи строительную площадку.

С учетом изложенного, при новом рассмотрении дела судам следует установить и проверить срок для передачи строительной площадки (исполнение обязательств) и срок, с которого следует начислять неустойку за неисполнение обязательств.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 г. по делу N А40-58659/09-79-318 в части отказа во взыскании неустойки отменить.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 г. по данному делу оставить без изменения.

Председательствующий судья

Е.А. Зверева

Судьи

Н.Д. Денисова

В.В. Петрова