Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, апрель 2011)

1. В случае, если в предмет размещаемого заказа входит товар (работа, услуга) из Перечня, заказчик обязан провести открытый аукцион в электронной форме.

В УФАС России по Белгородской области поступила жалоба участника размещения заказа. Рассмотрев указанную жалобу Комиссия УФАС России установила следующие обстоятельства. Заказчик проводил открытый конкурс на поставку аппарата искусственной вентиляции легких.

В один лот с поставкой аппарата вентиляции легких включены транспортные услуги и услуги по упаковыванию товара. Как установлено Комиссией УФАС транспортные услуги включены в Перечень (код 6000000), а также услуги по упаковыванию (код 7495000).

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в путем проведения открытого аукциона в электронной форме (в настоящее время, ранее был указан обычный открытый аукцион).

Таким образом, Комиссия УФАС России пришла к выводу о том, что Заказчиком нарушены положения части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 21 Закона о размещении заказов в извещении о проведении открытого конкурса должна содержаться информация о предмете контракта с указанием количества поставляемого товара, объеме выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

Вместе с тем, в извещении о проведении открытого конкурса не содержалась информация о наименовании поставляемого оборудования, его технические характеристики и количество необходимого к поставке оборудования.

Таким образом, Комиссия УФАС России признала Заказчика нарушившим пункт 4 части 4 статьи 21 Закона о размещении заказов.

Также были установлены нарушения процедуры вскрытия конвертов на участие в открытом конкурсе.

В соответствии с частью 2 статьи 26 Закона в день вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе или в случае проведения конкурса по нескольким лотам перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе, поданными в отношении каждого лота, и открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе в отношении такого лота, но не раньше времени, указанного в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации, конкурсная комиссия обязана объявить присутствующим при вскрытии таких конвертов и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе участникам размещения заказа о возможности подать заявки на участие в конкурсе, изменить или отозвать поданные заявки на участие в конкурсе до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Вместе с тем, как установлено Комиссией УФАС России комиссия Заказчика провела вскрытие конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по всем лотам одновременно, лишив тем самым участников размещения заказа возможности изменить или отозвать свои заявки.

Комиссия УФАС России посчитала указанные действия комиссии Заказчика нарушением части 2 статьи 26 Закона о размещении заказов.

Указанные выше нарушения были зафиксированы в решении УФАС, которое было обжаловано в судебном порядке. В постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27.08.2009 по делу N А08-9147/2008-26 суд кассационной инстанции согласился со всеми выводами контролирующего органа, признав тем самым законность и обоснованность вынесенного решения.

2. Односторонний отказ от исполнения обязательств по государственному контракту нарушает Закон о размещении заказов.

В ФАС России поступила жалоба участника размещения заказа. Рассмотрев указанную жалобу и проведя внеплановую проверку Комиссия ФАС России установила следующие обстоятельства.

Заказчик проводил открытый конкурс на выполнение НИОКР по теме "Модернизация транспортной системы России".

В проекте государственного контракта Заказчик установил возможность одностороннего отказа от исполнения обязательств по государственному контракту в случае нарушения сроков исполнения работ (более двух раз), требований по качеству выполнения работ в соответствии с техническим заданием, при изменении всех предусмотренных контрактом работ более чем на 10% такого объема в случае выявления потребности в таких работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с предметом контракта, или при прекращении потребности в предусмотренном контрактом части работ, а также, соответственно, изменения выполнения стоимости работ по контракту более чем на 10%.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Закона расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России признала Заказчика, утвердившего документацию, нарушившим часть 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Заказчик не согласился с выводом Комиссии ФАС России и обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения недействительным.

Суд, рассмотрев указанное дело, указал следующее.

Закон о размещении заказов является специальным законом по отношению к общим нормам законодательства Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По общему правилу односторонний отказ от исполнения обязательств по договору не допускается.

Кроме того, нормы права, регулирующие отношения сторон при исполнении договора на научно-изыскательские работы также не предусматривают возможность отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

Исходя из изложенного, суд сделал вывод о законности и обоснованности решения ФАС России.

В дальнейшем Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 03.04.2009 и Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 16.07.2009 по тому же делу N А40-75542/08-154-541 подтвердили правомерность выводов суда первой инстанции.

3. Отсутствие в документации о торгах порядка оплаты аванса по государственному контракту является нарушением Закона о размещении заказов.

В указанном примере рассмотрено судебное решение Арбитражного суда Пензенской области от 24.04.2009 по делу N А49-911/2009, вступившее в законную силу.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (УФАС России) поступило обращение Заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком. В результате проведенной по указанному обращению внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов УФАС России отказал Заказчику в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, так как в результате проведения указанной проверки были выявлены нарушения законодательства о размещении заказов.

УФАС России указал, что Заказчиком нарушены положения части 4 статьи 34 и пункта 4.2 части 4 статьи 22 Закона, что выразилось в отсутствии с документации установленного порядка оплаты аванса.

Кроме того, было зафиксировано нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона, что выразилось в установлении требования о подаче заявки в запечатанном конверте.

Заказчик обратился в Арбитражный суд Пензенской области с требованием о признании решения УФАС России незаконным и понуждении УФАС России согласовать заключение контракта с единственным поставщиком.

Суд, рассмотрев указанное заявление установил следующие обстоятельства.

В документации о торгах установлено право заказчика произвести выплату авансового платежа в размере 30% от стоимости (цены) контракта в течение 7 банковских дней со дня выставления счета.

Часть 4 статьи 34 Закона содержит отсылочную к пункту 4.2 части 4 статьи 22 Закона норму, в которой указано, что документация должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Положения части 4 статьи 34 Закона и пункта 4.2 части 4 статьи 22 Закона устанавливают, что документация должна содержать порядок оплаты по государственному контракту.

Положение документации об оплате аванса, фактически предоставляет заказчику право решать будет ли оплачен аванс или нет в ходе исполнения государственного контракта.

Учитывая изложенные обстоятельства, Арбитражный суд Пензенской области согласился с выводом контролирующего органа о том, что в документации не определен порядок оплаты.

По вопросу обязанности участников аукциона, предусмотренной в документации об аукционе, о подаче заявок в запечатанных конвертах, суд указал, что Закон содержит только одно указание на такую обязанность - в случаях, когда проводится конкурс, сославшись при этом на часть 2 статьи 25 Закона о размещении заказов. Таким образом, суд подтвердил довод контролирующего органа о том, что заказчик не вправе устанавливать обязанность по подаче заявок в запечатанных конвертах в случае проведения торгов и иных формах.

Таким образом, суд оставил решение УФАС России в силе, признав законность и обоснованность выводов сделанных Комиссией УФАС России.

4. Заказчик обязан установить все объемы выполняемых работ непосредственно в документации о торгах. Указание в документации на то, что с дополнительными условиями участия в торгах можно ознакомиться непосредственно у заказчика является нарушением Закона о размещении заказов.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (УФАС России) поступила жалоба о нарушении Закона о размещении заказов. В результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия УФАС России установила следующие обстоятельства.

Заказчик проводил аукцион на капитальный ремонт здания.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 указанного закона, должна содержать в том числе требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 21 Закона о размещении заказов в извещении о проведении торгов должны быть указаны следующие сведения: предмет контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг;

Как установлено Комиссией УФАС России, в документации об аукционе указано, что полную информацию по техническому заданию можно получить по адресу Заказчика в соответствии с порядком, указанным в извещении.

Исходя из изложенного, Комиссия УФАС России пришла к выводу о нарушении Заказчиком части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Заказчик с указанным выводом контролирующего органа не согласился и обратился в суд с требованием о признании решения незаконным.

Суд рассмотрев указанное дело пришел к выводу о том, что "в документации об аукционе отсутствуют требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом аукциона, сведения об их количественных и качественных характеристиках".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции оставил решение УФАС России в силе.

Однако Заказчик не согласился с указанным судебным решением и обжаловал его в суд апелляционной инстанции. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев все доводы жалобы, согласился со всеми выводами контролирующего органа и суда первой инстанции.

При этом в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу N А53-23606/2008 указано, что "закон требует именно детального и ясного раскрытия количественных и качественных характеристик выставляемых на аукцион работ непосредственно в аукционной документации, доступной широкому кругу лиц. Содержащиеся в аукционной документации расчет начальной цены контракта и сводный сметный расчет стоимости строительства таких характеристик работ по капитальному ремонту не дают".

Таким образом, суд апелляционной инстанции оставил решение суда первой инстанции в силе, подтвердив тем самым законность решения УФАС России.

Необходимо отметить, что такая же позиция контролирующего органа распространяется в полной мере и на практику размещения заказа в форме открытого аукциона в электронной форме.

5. Заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа подтверждение оснований отнесения организации к субъектам малого предпринимательства.

В данном деле рассматривается вопрос, имеющий особую актуальность в практике размещения заказов и при проведении открытых аукционов в электронной форме в том числе.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС России) поступила жалоба. В ходе рассмотрения указанной жалобы Комиссией УФАС были установлены следующие обстоятельства.

Заказчиком проводился открытый аукцион по определению подрядной организации для выполнения работ по устройству слаботочных систем и изготовлению и устройству теневых навесов.

Указанный открытый аукцион проводился в соответствии со статьей 15 Закона о размещении заказов для субъектов малого предпринимательства.

Заказчик в соответствии с положениями статьи 15 Закона о размещении заказов в аукционной документации установил обязательность соответствия субъектов малого предпринимательства критериям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ).

При рассмотрении жалобы комиссией УФАС было установлено, что участник размещения заказа не приложил к заявке документы, подтверждающие его соответствие Закону N 209-ФЗ в части не превышения предельного размера выручки за год, в связи с чем ему было отказано в допуске к участию в торгах.

В части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов содержится исчерпывающий перечень документов и сведений, которые должна содержать заявка участника размещения заказа. При этом в указанной норме Закона нет указания на документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным статьей 4 Закона N 209-ФЗ. Следовательно, требование о предоставлении в составе заявки документов и сведений, указанных выше, нарушает часть 3 статьи 35 Закона.

Исходя из изложенного, Комиссия УФАС России пришла к выводу о том, что установленное документацией об аукционе требование о декларировании участником размещения заказа соответствия критериям, установленным статьей 4 Закона N 209-ФЗ предполагает подтверждение указанного соответствия без обязательного представления подтверждающих документов.

Учитывая изложенное, Комиссия УФАС России признала отказ в допуске организации по указанному основанию противоречащим положениям Закона о размещении заказов.

Заказчик, не согласившись с указанным решением контролирующего органа, обратился в арбитражный суд с требованием об отмене указанного решения.

Однако суд согласился с выводом контролирующего органа, указав при этом, что "оснований считать, что Общество с ограниченной ответственностью _ не относится к субъектам малого предпринимательства, у единой комиссии при рассмотрении заявок участников размещения заказа отсутствовали".

Таким образом, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.06.2009 по делу N А27-6552/2009-5 решение УФАС России было оставлено в силе.

Необходимо отметить, что вышеизложенная позиция относительно подтверждения статуса субъекта малого предпринимательства относится и к открытым аукционам в электронной форме.