Применение правила "третий лишний" в государственных и муниципальных закупках: поддержка отечественного производителя или искусственное ограничение конкуренции? (Ф.А. Тасалов, журнал "Право и экономика", N 4, апрель 2017 г.)

Применение правила "третий лишний" в государственных и муниципальных закупках: поддержка отечественного производителя или искусственное ограничение конкуренции?

Ф.А. Тасалов,

кандидат юридических наук, руководитель

отдела по нормотворческой работе ООО "РТС-тендер"

Журнал "Право и экономика", N 4, апрель 2017 г., с. 20-28.

Правила импортозамещения, о которых пойдет речь далее, заказчикам легко обойти, они не лишены внутренних противоречий и часто вступают в коллизии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(1) (далее - Закон N 44-ФЗ), в развитие которого, на первый взгляд, были приняты.

Ограничение допуска иностранных медицинских изделий

Так, Правительством РФ было принято Постановление от 5 февраля 2015 г. N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(2) (далее - Постановление N 102).

Именно в этом нормативном акте впервые получило свое закрепление так называемое правило "третий лишний", которое впоследствии получило свое широкое применение далеко за рамками закупок в сфере медицинской промышленности.

Суть этого правила сводится к тому, что заказчик обязан отклонить заявки, содержащие предложение о поставке иностранных медицинских изделий, если требуемое изделие включено в приложение к Постановлению N 102 и имеется не менее двух заявок, которые соответствуют требованиям документации, и (или) извещения, а именно: 1) содержат указание на изделия, происходящие из государств - членов ЕАЭС, и 2) не содержат предложений о поставке одного и того же вида изделия одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(3) (далее - Закон N 135-ФЗ), при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений) (п. 2).

Анализ антимонопольной практики применения Постановления N 102 позволяет утверждать, что ФАС России и территориальными органами выработаны общие подходы к рассмотрению жалоб в отношении нарушений заказчиками правил ограничения допуска иностранных медицинских изделий.

Так, решение об отклонении заявки по правилу "третий лишний", содержащей предложение о поставке иностранного медицинского изделия, может быть принято аукционной комиссией только по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

Например, аукционная комиссия, изучив первую часть заявки, установила, что этот документ содержит наименование страны происхождения товара, предлагаемого для поставки (шприц инъекционного однократного применения, включен в перечень согласно Постановлению N 102) - "Украина". По итогам рассмотрения первых частей аукционная комиссия отклонила заявку.

Между тем, ФАС России признала действия аукционной комиссии не соответствующими законодательству РФ о контрактной системе, поскольку соответствие требованиям Постановления N 102 устанавливается комиссией заказчика исключительно на этапе рассмотрения вторых частей заявок*(4).

Отсутствие во второй части заявки на участие в электронном аукционе копии сертификата СТ-1, подтверждающего страну происхождения медицинского изделия из государств - членов ЕАЭС, является основанием для признания такой заявки не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Так, комиссией антимонопольного органа было установлено, что предметом закупки была поставка реагентов общего назначения для клинико-диагностической лаборатории (входят в перечень в Постановлении N 102).

Единой комиссией уполномоченного органа было принято решение о несоответствии всех вторых частей заявок требованиям документации об электронном аукционе. Заявка лица, подавшего жалобу на действия уполномоченного органа, отклонена на основании отсутствия копии сертификата СТ-1. Антимонопольный орган признал действия единой комиссии уполномоченного органа правомерными*(5).

Другой обоснованный вывод антимонопольной практики применения Постановления N 102 заключается в том, что отклонение аукционной комиссией заявки с предложением о поставке иностранного медицинского изделия на основании правила "третий лишний" допускается, только если имеется не менее двух заявок, полностью соответствующих требованиям Постановления N 102*(6).

Иными словами, если, скажем, одна заявка содержит во второй части копию сертификата СТ-1, а другая - нет, то отклонение комиссией в таком случае заявки, содержащей предложение о поставке иностранного медицинского изделия, на основании правила "третий лишний", будет неправомерным.

Вместе с тем в практике контрольных органов в сфере применения положений Постановления N 102 встречаются решения, с которыми трудно согласиться.

Например, антимонопольный орган поддержал заказчика, не установившего в документации о закупке медицинских изделий правила ограничения допуска, мотивировав это тем, что российские аналоги закупаемых расходных материалов для лаборатории отсутствуют*(7).

Комментируемое решение территориального органа ФАС России представляется спорным, поскольку в Постановлении N 102 в редакции, действовавшей на момент рассмотрения жалобы, указывалось на необходимость производства медицинского изделия на территории России, Армении, Казахстана или Белоруссии.

В связи с этим очевидно, что заказчик не располагал доказательствами, что производство расходных материалов отсутствует на территории всех государств - членов ЕАЭС.

Другой, более надежный для заказчика, способ обойти Постановление N 102 - составление технического задания таким образом, чтобы технические параметры требуемого иностранного медицинского изделия исключали возможность поставки отечественной продукции.

Для этого заказчики формально устанавливают в документации о закупке правила ограничения допуска в соответствии с Постановлением N 102 и заранее (до публикации извещения о закупке) подготавливают обоснование необходимости и обоснованности установления в такой документации технических показателей, указывающих на иностранное медицинское изделие. Приведем пример из практики.

Так, участнику, подавшему жалобу на действия уполномоченного органа при проведении закупки на приобретение маммографического аппарата и его принадлежностей, не удалось доказать комиссии антимонопольного органа, что все характеристики технического задания указывают на единственный товар иностранного производителя.

Антимонопольный орган счел жалобу необоснованной, поскольку при описании объекта закупки заказчик руководствовался исключительно необходимостью оказания качественной помощи пациентам*(8). Отметим, что по итогам аукциона был заключен контракт на поставку именно того иностранного медицинского изделия, на которое указывалось в жалобе участника закупки.

Судебная практика в сфере Постановления N 102 исходит из недопустимости отклонения комиссией заказчика второй части заявки участника аукциона на основании отсутствия в составе документов заявки сертификата СТ-1, когда участник выразил согласие на поставку иностранного медицинского изделия.

Например, по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе заявка с предложением о поставке медицинского изделия из Германии была отклонена комиссией заказчика за отсутствие сертификата СТ-1.

Суд кассационной инстанции в этой связи обоснованно подчеркнул, что действия комиссии заказчика в рассмотренном деле неправомерны, поскольку требование наличия во второй части заявки сертификата СТ-1 относится только к тем участникам аукциона, которые выразили согласие на поставку изделия из стран ЕАЭС*(9).

Не менее важным представляется и другой подход, выработанный судами.

Если на аукцион была подана только одна заявка с предложением о поставке отечественного медицинского изделия, но во второй части заявки отсутствовал сертификат СТ-1, комиссия заказчика не вправе отклонять заявку, поскольку условия для применения Постановления N 102 в таком случае отсутствуют*(10).

Условия ограничения допуска медицинских изделий были дополнены требованием об отсутствии у производителей признаков группы лиц, определяемых на основании ст. 9 Закона N 135-ФЗ в рамках Постановления Правительства РФ от 22 апреля 2016 г. N 337 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 5 февраля 2015 г. N 102"*(11).

Реализация этого требования вызывает у заказчиков наибольшее количество вопросов.

Так, анализ признаков группы лиц, предусмотренных законодателем в ст. 9 Закона N 135-ФЗ, в совокупности с положениями Закона N 44-ФЗ и нормами Постановления N 102 позволяет утверждать, что механизм такой проверки в законодательстве РФ о контрактной системе отсутствует.

Например, в силу п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона N 135-ФЗ признается группой лиц хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с ним договора вправе давать ему обязательные для исполнения указания.

Логично предположить, что для проверки участника закупки на соответствие приведенному критерию группы лиц заказчик должен установить в документации о закупке требование о предоставлении таким участником как минимум копии корпоративного договора.

Однако такие положения в документации о закупке будут означать нарушение заказчиком ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей запрет на предъявление заказчиками требований к поставщикам, не предусмотренным Законом N 44-ФЗ.

Значит, среди критериев для признания субъектов группой лиц необходимо определить основание, проверить которое комиссия по осуществлению закупок может без предъявления к участникам требований, не предусмотренных Законом N 44-ФЗ, т.е. без его нарушения.

В качестве такого основания следует рассматривать критерий группы лиц - юридическое лицо и осуществляющее функции его единоличного исполнительного органа физическое или юридическое лицо (п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона N 135-ФЗ).

Этот случай может означать, что одно и то же физическое лицо одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа в рамках двух юридических лиц - производителей медицинских изделий. В рассматриваемой ситуации комиссия может установить наличие признаков группы лиц по копии выписки из ЕГРЮЛ, которая предоставляется участниками закупки в рамках Закона N 44-ФЗ.

В качестве справочного ресурса комиссия по осуществлению закупок вправе использовать Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц, содержащий в том числе сведения о единоличных исполнительных органах этих лиц.

Вместе с тем отклонение заявки участника на этапе рассмотрения вторых частей на участие в электронном аукционе на основании наличия признаков группы лиц, установленных комиссией путем проверки сведений только в указанном Едином федеральном реестре, будет неправомерным, поскольку ответственность за достоверность информации в реестре несет пользователь, ее разместивший (ч. 4 ст. 7.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей")*(12).

Таким образом, с юридической точки зрения Постановление N 102 имеет существенные недостатки.

Так, очевидна невыполнимость требования Постановления N 102 в части проверки комиссией по осуществлению закупок участников закупки на наличие признаков группы лиц, за исключением только одного рассмотренного критерия такой группы. На практике это означает, что большинство комиссий заказчиков не выполняют такую проверку, требование остается "на бумаге".

Ошибочно указание в Постановлении N 102 на заказчика, который должен отклонить заявку с иностранным изделием: такой обязанностью в силу Закона N 44-ФЗ наделяется комиссия по осуществлению закупок, а не заказчик (ч. 1 ст. 69 Закона N 44-ФЗ).

Наличие даже единичных антимонопольных дел, по которым контрольный орган признает доказательства заказчика об отсутствии производства на территории РФ определенных медицинских изделий, включенных в Постановление N 102, правомерными, свидетельствует о том, что не всегда в отношении таких медицинских изделий есть как минимум два российских производителя, поставщика, способных предложить аналоги.

Отсюда следует закономерный вывод о необходимости постоянного мониторинга отечественных производителей, поставщиков медицинских изделий с соответствующей корректировкой перечня товаров в Постановлении N 102, а в перспективе - создание такого механизма координации на территории государств - членов ЕАЭС.

Однако такого механизма в настоящее время нет даже в рамках закупок медицинских изделий на территории Российской Федерации, не говоря уже о применении мониторинга на территории всех государств - членов ЕАЭС.

Ограничение допуска иностранных лекарственных средств

Несмотря на все изложенные недостатки в сфере применения правил ограничения допуска медицинских изделий, спустя относительно небольшой период после вступления в силу Постановления N 102, с 10 декабря 2015 г. вступило в силу Постановление Правительства РФ 30 ноября 2015 г. N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1289)*(13).

Такой небольшой временной промежуток между началом реализации Постановления N 102 и вступлением в силу Постановления N 1289 объясняет причину, по которой в правилах ограничения допуска иностранных лекарственных средств оказались те же ошибки и неточности, которые были в Постановлении N 102.

Во-первых, в Постановлении N 1289 разработчиками было заимствовано правило "третий лишний": ограничения допуска лекарственных средств из перечня жизненно необходимых и важнейших ЛС (ЖНВЛС) (с одним международным непатентованным наименованием, далее - МНН) предусматривают обязательное отклонение заказчиком заявки, содержащей предложение о поставке иностранного лекарственного средства, если было подано не менее двух заявок, в которых было указано на лекарство, страной происхождений которых является государство - член ЕАЭС и которые не содержат предложений о поставке лекарства одного производителя либо производителей, входящих в группу лиц, определяемую согласно ст. 9 Закона N 135-ФЗ.

Как и в случае Постановления N 102, в правилах ограничения допуска иностранных лекарственных средств полномочиями по отклонению заявки ошибочно оказался наделен заказчик, а не аукционная комиссия.

На последнем этапе разработки Постановления N 1289 в него была включена неработающая на практике норма (что стало очевидным достаточно быстро уже после вступления в силу Постановления N 102) о проверке заказчиком факта нахождения производителей в группе лиц в соответствии с антимонопольным законом.

Во-вторых, неоднозначное упоминание в тексте Постановления N 1289 закупок лекарственных средств из перечня ЖНВЛС по одному МНН или при его отсутствии - с химическим или группировочным наименованием привело к появлению практики, когда заказчики включали в документацию об электронном аукционе требование предоставления участниками закупки сертификатов СТ-1, когда требовалась поставка разных лекарств с разными МНН в рамках одной закупки.

Например, предметом закупки, когда заказчик требовал предоставить от участников закупки сертификат СТ-1, являлись 6 разных лекарств с разными МНН, а именно: Парацетамол; Ибупрофен; Дикпофенак; Водорода пероксид; Вода; Йод+ Калия йодид + Глицерол.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом было принято обоснованное решение о том, что требование наличия сертификата СТ-1 в данном случае является нарушением ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, поскольку условия применения Постановления N 1289 не соблюдены, а именно, для применения правил ограничения допуска ЖНВЛС требуется, чтобы закупка проводилась в отношении ЛС в рамках одного МНН*(14) (выделено мной - Ф.Т.).

В другом случае предметом закупки с требованием сертификата СТ-1 стали 9 наименований лекарственных средств по различным МНН, а именно: Азитромицин (капсулы); Азитромицин (порошок); Амикацин (порошок); Имипенем; Линезолид; Хлоргексидин (раствор); Хлоргексидин (суппозитории); Ципрофлоксацин (раствор); Ципрофлоксацин (таблетки).

Итоги рассмотрения жалобы оказались против заказчика: антимонопольный орган установил, что ограничения в рамках Постановления N 1289 применяются в случае осуществления закупки товара по одному МНН (выделено мной - Ф.Т.), а в рассматриваемом случае установление требования предоставления сертификата СТ-1 в составе заявки является неправомерным*(15). Сходные по своей аргументации и выводам решения выносят и другие территориальные органы ФАС России*(16).

Таким образом, ограничения допуска лекарственных средств "включаются" только для закупок по системе "одна закупка - один МНН" и не применяются для случаев, когда предметом закупки выступают разные лекарственные средства с разными МНН.

В отношении требования о предоставлении участником закупки лекарственных средств сертификата СТ-1 в антимонопольной практике выработаны следующие подходы.

Так, в случае, если была подана одна заявка на участие в электронном аукционе на поставку ЖНВЛС, отсутствие сертификата СТ-1 во второй части заявки не может являться основанием для отклонения аукционной комиссией такой заявки*(17).

Если при закупке ЖНВЛС заказчик, наоборот, не устанавливает в документации правила применения Постановления N 1289 с требованием сертификата СТ-1, то такие действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, - утверждение документации в нарушение требований, предусмотренных законодательством о контрактной системе (штраф 3 тыс. руб.)*(18).

В качестве примера можно привести закупку МНН Лидокаин + Толперизон, включенного в перечень ЖНВЛС, в документации по которой заказчиком не было установлено требование предоставления участником закупки сертификата СТ-1. Антимонопольный орган квалифицировал действия заказчика как нарушение законодательства о контрактной системе*(19).

Неправильное применение аукционной комиссией Постановления N 1289 может привести к необоснованным финансовым издержкам участников закупки, чьи заявки могут быть неправомерно отклонены по итогам рассмотрения вторых частей.

Речь идет о применении оператором электронной площадки ч. 27 ст. 44 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей обязанность оператора по перечислению денежных средств участника закупки в размере обеспечения последней заявки на счет заказчика в случае, если в течение квартала в отношении вторых частей заявок такого лица на одной электронной площадке комиссией три и более раза было принято решение о несоответствии вторых частей требованиям документации либо непредставления документов, информации, которые были установлены в документации.

Так, по одному из дел, рассмотренных ФАС России, было установлено, что все заявки участников аукциона были признаны аукционной комиссией несоответствующими требованиям, установленным документацией.

Участниками аукциона с порядковыми номерами N 1 и N 3 были представлены заявки с лекарственными средствами производства стран членов ЕАЭС, в связи с чем заявка заявителя, содержащая предложение о поставке импортного лекарства, была отклонена. Заявки с порядковыми номерами N 1 и N 3 были также отклонены в связи с непредставлением сертификатов СТ-1.

Комиссией ФАС России было также установлено, что оператор электронной площадки в соответствии с ч. 27 ст. 44 Закона N 44-ФЗ блокировал денежные средства в размере обеспечения последней поданной заявки участника, предложившего иностранное лекарственное средство.

По итогам рассмотрения жалобы, антимонопольный орган обоснованно счел аукционную комиссию нарушившей требования Закона N 44-ФЗ, поскольку в случае подачи двух и более заявок, содержащих предложение о поставке лекарственных средств, страной происхождения которых являются государства - члены ЕАЭС, но при отсутствии в таких заявках сертификата СТ-1, установленное Постановлением N 1289 ограничение не применяется. Кроме того, в заявках с порядковыми номерами N 1 и N 3 содержались предложения о поставке одного и того же производителя лекарственного средства. Действия оператора электронной площадки были признаны законными*(20).

Рассмотренный случай не является единичным и показывает, что несбалансированная политика импортозамещения способствует существенному повышению финансовых рисков добросовестных поставщиков.

Ограничение допуска иностранных пищевых продуктов

Дальнейшее распространение правила "третий лишний" получило свое закрепление в Постановлении Правительства РФ от 22 августа 2016 г. N 832 "Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(21) (далее - Постановление N 832).

Согласно Постановлению N 832, наличие двух заявок о поставке пищевых продуктов из государств ЕАЭС в соответствии с перечнем к Постановлению N 832, не предусматривающих поставку одного вида продукции одного производителя, влечет отклонение заказчиком (правильно - комиссией) других заявок на поставку иностранных продуктов питания (п. 2).

Для того чтобы претендовать на такую поддержку, участник закупки обязан задекларировать в составе заявки наименование страны происхождения продуктов питания из перечня товаров к Постановлению N 832 и их производителя (п. 3).

Как верно отмечено Министерством экономического развития РФ, в Постановлении N 832 не содержится каких-либо требований к декларации страны происхождения товара*(22).

Как известно, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, среди прочего, информацию о стране происхождения товара (п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ).

Вместе с тем по смыслу п. 6 ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ в составе второй части заявки на участие в аукционе должны быть представлены документы, подтверждающие соответствие участника закупки ограничениям, установленным Правительством РФ в рамках ст. 14 Закона N 44-ФЗ.

Исходя из соотношения приведенных норм Закона N 44-ФЗ и Постановления N 832, на первый взгляд, можно сделать вывод, что участник закупки, предлагающей к поставке пищевые продукты из перечня к Постановлению N 832, происходящие из государств ЕАЭС, должен: 1) указать страну происхождения товара в первой части заявки; 2) продекларировать в произвольной форме страну происхождения товара и наименование производителя во второй части заявки на участие в электронном аукционе.

С одной стороны, такой вывод следует из соотношения норм Закона N 44-ФЗ и Постановления N 832. С другой стороны, остается неясным, зачем участнику закупки два раза указывать в заявке страну происхождения товара.

В связи с изложенным, приоритет следует отдавать другому толкованию правил ограничения допуска иностранных пищевых продуктов.

Дело в том, что в Постановлении N 832 не указано, что сведения о стране происхождения товара и производителе должны быть предоставлены участником закупки в едином документе - декларации (выделено мной - Ф.Т.).

Это означает, что поставщику достаточно определить страну происхождения товара в первой части заявки, а наименование производителя - во второй части заявки. Вместе указанные сведения будут означать декларирование участником в соответствии с п. 3 Постановления N 832.

С практической точки зрения рассмотренный механизм поддержки отечественных производителей пищевой промышленности обернулся для них новыми издержками.

Достаточно часто поставщики, участвующие в электронных аукционах, не имеют в наличии требуемых заказчиком пищевых продуктов на момент подачи заявки на участие в аукционе и часто не обладают информацией о стране происхождения товара и его производителе.

Тем не менее, Постановление N 832 обязывает поставщиков указывать такую информацию в заявках. Юридическая техника исполнения этого требования, как было видно ранее, оставляет желать лучшего.

Ограничение допуска иностранной радиоэлектронной продукции

С 30 сентября 2016 г. Правительством РФ установлены ограничения на допуск иностранной радиоэлектронной продукции*(23) (далее - Постановление N 968).

Смысл рассматриваемых ограничений допуска сводится к применению заказчиками (на самом деле - комиссиями по осуществлению закупок) правила "третий лишний": если есть не менее двух заявок, включенных в перечень к Постановлению N 968, подтверждающих факт производства товаров радиоэлектроники на территории России и в заявках отсутствует предложение о поставке таких товаров одного и того же вида одного производителя, заказчик обязан отклонить заявки с указанием иностранной радиоэлектронной продукции (п. 2). При этом до 1 сентября 2018 г. заявки из государств - членов ЕАЭС (за исключением России) признаются содержащими предложение о поставке иностранной радиоэлектронной продукции (ч. 3).

Для целей правильного применения заказчиками Постановления N 968 в документации о закупке следует предусматривать все предусмотренные правилами ограничения допуска возможности для подтверждения участником закупки факта производства радиоэлектроники на российской территории.

Речь идет о возможности предоставления участником закупки в сфере приобретения радиоэлектроники в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе копии специального инвестиционного контракта, либо подтверждения Министерства промышленности и торговли РФ о соответствии радиоэлектроники требованиям локализации производства (в рамках Постановления Правительства РФ от 17 июля 2015 г. N 719*(24)) или копии сертификата СТ-1.

В отношении продукции радиоэлектроники участник закупки может включить в состав заявки уведомление Министерства промышленности и торговли РФ о присвоении телекоммуникационному оборудованию, предлагаемого к поставке, статуса российского происхождения. Дополнительно в целях проверки заказчики могут проверить сведения о наличии телекоммуникационного оборудования в реестре на официальном сайте Министерства промышленности и торговли РФ*(25).

Если ни одного из перечисленных документов в составе двух заявок комиссия заказчика не обнаружит, но в первой части обеих заявок участниками закупки будет определена страна происхождения товара

Как обычно, из правила "третий лишний" есть исключения. Исходя из толкования п. 2 Постановления N 968, следует вывод, что ограничения допуска радиоэлектроники не должны применяться заказчиками, если предметом закупки является выполнение работ или оказание услуг с использованием такой радиоэлектроники, а не ее поставка.

Не подлежит применению правило "третий лишний" и тогда, когда заказчик может доказать наличие технической несовместимости предустановленного в организации заказчика оборудования с российской радиоэлектронной продукцией.

Выводы

Рассмотренные правила импортозамещения позволяют прийти к следующим выводам.

Известно, что Закон N 44-ФЗ определяет закрытый перечень оснований для отклонения аукционной комиссией второй части заявки на участие в аукционе (ч. 6 ст. 69 Закона N 44-ФЗ).

Закрытый характер оснований для признания комиссией заказчика заявки, не соответствующей требованиям документации, направлен на защиту прав участников аукциона от произвольного усмотрения заказчика в вопросе о том, какие заявки отклонять, а какие признавать соответствующими требованиям документации о закупке.

Однако ни одно из оснований для отклонения, предусмотренных в ч. 6 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, не подходит для случаев, когда заявка участника аукциона соответствует требованиям документации об аукционе, но отклоняется комиссией заказчика вследствие применения правила "третий лишний".

На практике заказчики вынуждены использовать правило "третий лишний" в обход требований статьи 69 Закона N 44-ФЗ и ссылаться на статью 14 Закона N 44-ФЗ и акт Правительства РФ, в силу которого комиссия заказчика обязана отклонять заявки с предложением о поставке иностранного медицинского изделия, лекарственного средства, продукции пищевой, радиоэлектронной промышленности, если есть две другие заявки, содержащие информацию о поставке таких товаров из государств ЕАЭС.

Это означает, что Правительство РФ, издавшее акты, содержащие правило "третий лишний", в рассматриваемой части вышло за пределы своей компетенции, предоставив комиссии заказчика дополнительное и не предусмотренное Законом N 44-ФЗ основание для отклонения заявок поставщиков.

Установление не предусмотренного Законом N 44-ФЗ основания для отклонения заявок в подзаконном акте размывает границы нормативного регулирования между федеральным законом и подзаконным нормативным актом.

Следует также учитывать, что возможность применения комиссией заказчика правила "третий лишний" ставит поставщиков иностранных товаров в неравные условия с лицами, в заявках которых содержится предложение о поставке отечественной продукции и приводит к увеличению финансовых издержек участников закупок.

Известно, что для участия в электронных аукционах лицо должно иметь денежные средства в размере обеспечения заявки, которые могут быть предоставлены банком поставщику в кредит либо являться собственными средствами компании.

Если для случаев использования участником закупки собственных средств негативным последствием будет только их временное блокирование оператором электронной площадки, то отклонение комиссией заказчика заявки лица, использовавшего заемные средства для обеспечения заявки, будет означать, что деньги, уплаченные лицом кредитной организации за выдачу кредита, а также выплаченные проценты на период их использования, были использованы участником закупки неэффективно.

В этом смысле декларируемая государством поддержка отечественного производителя влечет необоснованные финансовые издержки отечественных же поставщиков, предлагающих к поставке импортные товары.

Концептуально меры по ограничению допуска иностранных медицинских изделий и лекарственных средств служат примером непродуманного административного регулирования экономических отношений.

Идеология разработчиков Постановления N 102 и Постановления N 1289, когда в качестве стимула для развития отечественной медицинской и фармацевтической промышленности рассматривается применение правила "третий лишний", представляется ошибочной, поскольку такие меры даже в краткосрочной перспективе негативно сказываются на уровне конкуренции в закупках, а отсюда, что естественно, на качестве закупаемой государством продукции. Такой же вывод можно сделать и в отношении других отраслей промышленности, в отношении продукции которых применяется правило "третий лишний".

Для закупок лекарственных средств и медицинских изделий это означает дополнительные риски, связанные с качеством лекарств, производимых на отечественном фармацевтическом рынке и качеством медицинских изделий отечественного производства, а, значит, может отрицательно сказываться на здоровье пациентов. Выиграет ли пациент от применения названного правила - большой вопрос.

Странной выглядит такая поддержка и с точки зрения отечественных компаний, которые, в отличие от поставщиков иностранных медицинских изделий и лекарственных средств, обязаны получить в соответствующей торгово-промышленной палате сертификат СТ-1, что требует времени и финансовых затрат. Другими словами, поддержка своих производителей сразу же оборачивается их дополнительным обременением.

Необходимо учитывать, что ограничение импорта на многих товарных рынках стимулирует монополизм: зачем совершенствовать производство, нести издержки, повышая качество продукции, если заказчик все равно будет закупать только у вас без какой-либо альтернативы?

Таким образом, государственная политика импортозамещения, реализуемая через механизмы государственных и муниципальных закупок, носит антирыночный характер, накладывается на несбалансированное и небрежное исполнение в рамках подзаконных актов и приводит к росту необоснованных финансовых издержек поставщиков, принимающих участие в государственных, муниципальных закупках.

Библиографическим список:

1. Реестр телекоммуникационного оборудования, произведенного на территории Российской Федерации, которому присвоен статус телекоммуникационного оборудования российского происхождения. http://minpromtorg.gov.ru/open_ministry/services/о_data/?cat_18=15. Дата обращения: 22.03.2017.

2. Постановление Правительства РФ от 26 сентября 2016 г. N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд". СЗ РФ. 2016. N 40. Ст. 5748.

3. Постановление Правительства РФ от 17 июля 2015 г. N 719 "О критериях отнесения промышленной продукции к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Российской Федерации". СЗ РФ. 2015. N 30. Ст. 4597.

4. Письмо Министерства экономического развития РФ от 17 января 2017 г. N Д28и-306.

5. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 марта 2016 г. N Ф03-318/2016.

6. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 4 июля 2016 г. по делу N А19-15739/2015.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

*(2) СЗ РФ. 2015. N 6. Ст. 979.

*(3) СЗ РФ. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

*(4) См.: Решение ФАС России от 6 июля 2015 г. по делу N К-800/15.

*(5) См.: Решение УФАС по Кемеровской области от 25 июня 2015 г. N 08/6366 по делу N 223/3-2015.

*(6) См.: Решение УФАС по Хабаровскому краю от 3 марта 2016 г. N 101.

*(7) См.: Решение УФАС по Кемеровской области от 26 мая 2015 г. N 08/5271 по делу N 159/3-2015.

*(8) См.: Решение УФАС по Хабаровскому краю от 3 марта 2016 г. N 101.

*(9) См.: Постановление Арбитражного суда Восточно-сибирского округа от 4 июля 2016 г. по делу N А19-15739/2015. Определением Верховного Суда РФ от 24 октября 2016 г. N 302-КГ16-13423 заказчику отказано в передаче дела на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ. Аналогичное дело было предметом рассмотрения другого арбитражного суда кассационной инстанции, коллегия судей пришла к такому же выводу. См.: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 марта 2016 г. N Ф03-318/2016.

*(10) См.: Постановление Арбитражного суда Западно-сибирского округа от 26 сентября 2016 г. N Ф04-3936/2016 по делу N А75-13983/2015.

*(11) СЗ РФ. 2016. N 18. Ст. 2630.

*(12) СЗ РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3431.

(13) СЗ РФ. 2015. N 49. Ст. 6981.

*(14) См.: Решение УФАС по Псковской области от 4 февраля 2016 г. N 44-8/16.

*(15) См.: Решение УФАС по Республике Башкортостан от 8 февраля 2016 г. N ГЗ-57/16.

*(16) См.: Решение УФАС по Брянской области от 12 февраля 2016 г. N 18.

*(17) См.: Решение УФАС по Костромской области от 18 января 2016 г. N 12-10-02/2016/; Решение УФАС по Ростовской области от 24 января 2016 г. N 1026/03.

*(18) СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1), ст. 1.

*(19) См.: Решение УФАС по Омской области от 10 февраля 2016 г. N 03-10.1/28-2016.

*(20) См.: Решение ФАС России от 10 февраля 2016 г. по делу N ВП-78/16.

*(21) СЗ РФ. 2016. N 36. Ст. 5398.

*(22) См.: Письмо Министерства экономического развития РФ от 17 января 2017 г. N Д28и-306.

*(23) Постановление Правительства РФ от 26 сентября 2016 г. N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд". СЗ РФ. 2016. N 40. Ст. 5748.

*(24) См.: Постановление Правительства РФ от 17 июля 2015 г. N 719 "О критериях отнесения промышленной продукции к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Российской Федерации". СЗ РФ. 2015. N 30. Ст. 4597.

*(25) Реестр телекоммуникационного оборудования, произведенного на территории Российской Федерации, которому присвоен статус телекоммуникационного оборудования российского происхождения. http://minpromtorg.gov.ru/open_ministry/services/o_data/?cat_18=15. Дата обращения: 22.03.2017.