Ненормированный рабочий день (П. Сутулин, журнал "Актуальная бухгалтерия", N 6, июнь 2017 г.)

Ненормированный рабочий день

П. Сутулин,

эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ

Журнал "Актуальная бухгалтерия", N 6, июнь 2017 г., с. 60-65.

Разберемся, что именно подразумевает трудовое законодательство под работой на условиях ненормированного рабочего дня по сравнению со сверхурочной работой, какие предусмотрены ограничения и компенсационные выплаты, а также в чем состоят особенности документального оформления данного режима.

Работодатель вправе привлекать своего сотрудника к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени в рамках сверхурочной работы или на условиях ненормированного рабочего дня*(1). Законодатель прямо разделяет два данных способа привлечения к работе.

Роструд отмечает, что работа сверх установленной продолжительности рабочего времени для лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной*(2). Поддерживают данную точку зрения и суды*(3). Следовательно, правовое регулирование, которое установлено для сверхурочной работы, неприменимо к работе на условиях ненормированного рабочего дня. Ни ограничения для привлечения к сверхурочной работе, ни гарантии, связанные с такой работой, на случаи привлечения к внеурочному труду лиц с ненормированным рабочим днем не распространяются*(4).

Однако, учитывая схожесть правовой природы рассматриваемых видов работы, очень часто и специалисты, и даже некоторые судьи либо по незнанию, либо вполне осознанно, исходя из собственных представлений о справедливости, применяют отдельные механизмы регулирования сверхурочной работы к внеурочной работе с ненормированным рабочим днем.

В дальнейшем мы еще не один раз остановимся на конкретных различиях.

Понятие ненормированного рабочего дня

Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные сотрудники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени*(5).

Установление такого режима не позволяет сотруднику варьировать время начала или окончания своего рабочего дня. Он по-прежнему обязан подчиняться установленному для него распорядку дня*(6). А вот у работодателя появляется право привлекать его к работе за пределами рабочего дня. При этом законодатель не ограничивает работодателя в выборе времени внеурочной работы, в связи с чем на практике правомерным признается привлечение к такой работе как после окончания рабочего времени, так и до его начала*(7). По мнению автора, также нет препятствий для привлечения к работе в период обеденного перерыва.

Вместе с тем работа на условиях ненормированного рабочего дня является альтернативой именно сверхурочной работе*(8). Закон не относит работу в дни, являющиеся для сотрудника выходными, к видам работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Следовательно, привлечение лиц с ненормированным рабочим днем к работе в выходные и нерабочие праздничные дни и оплата такой работы осуществляются по общим правилам*(9). На данное обстоятельство неоднократно обращали внимание контролирующие и судебные органы*(10).

Каких-либо конкретных ограничений периодичности привлечения сотрудников, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, к работе за пределами рабочего времени закон не содержит. Периодичность работодатель должен определять самостоятельно*(11). Однако привлечение все же должно носить эпизодический характер*(12). Критерии "эпизодичности" в правоприменительной практике до сегодняшнего дня не сформированы. Специалисты Роструда лишь отмечают, что допускаемая переработка сверх установленного рабочего времени не должна превращать ненормированный рабочий день в удлиненный. Работодатель вправе привлекать лиц с ненормированным рабочим днем к работе во внеурочное время лишь в исключительных случаях и не может заранее обязывать их постоянно трудиться по особому распорядку сверх рабочего дня*(13).

Когда же речь не идет о ежедневном увеличении продолжительности работы, но при этом частота привлечения за пределами рабочего времени кажется сотрудникам чрезмерной, разрешить данный спор сможет только суд или комиссия по трудовым спорам. Если они придут к выводу о несоответствии внеурочной работы критериям, заложенным в определении ненормированного рабочего дня, работа будет переквалифицирована в сверхурочную со всеми вытекающими для работодателя последствиями в части ее оплаты*(14).

Не предусмотрены законом и ограничения продолжительности выполнения лицом с ненормированным рабочим днем работы за пределами рабочего времени (как в конкретный день, так и в целом за какой-либо период) наподобие тех, которые установлены для сверхурочной работы*(15). Данную продолжительность работодатель также определяет самостоятельно*(16). При этом, по мнению автора, работодателю все же необходимо руководствоваться общеправовыми принципами разумности и недопустимости злоупотребления правом и учитывать физиологическую потребность человека в ежедневном отдыхе.

Установление ненормированного рабочего дня

Перечень должностей с ненормированным рабочим днем устанавливают коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников*(17). Ненормированный рабочий день является характеристикой режима рабочего времени, который, в свою очередь, устанавливают правилами внутреннего трудового распорядка (далее - ПВТР) (а для лиц, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у конкретного работодателя, - трудовым договором)*(18). Кроме того, коллективным договором или ПВТР должна быть определена продолжительность дополнительного отпуска за работу в условиях ненормированного рабочего дня*(19).

Таким образом, при установлении ненормированного рабочего дня необходимо выполнить следующие требования:

- обеспечить наличие перечня соответствующих должностей;

- если такой перечень утвержден не ПВТР, а иным локальным нормативным актом либо коллективным договором, соглашением, включить в ПВТР указание на установление ненормированного рабочего дня по перечню;

- если ПВТР в части режима рабочего времени на конкретного работника не распространяется, включить в трудовой договор с ним указание на установление ненормированного рабочего дня;

- обеспечить включение в ПВТР или в коллективный договор информации о продолжительности дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день.

Как показывает судебная практика, само по себе указание в трудовом договоре на установление лицу ненормированного рабочего дня без включения его должности в перечень должностей с ненормированным рабочим днем*(20) правовых последствий не влечет*(21). А вот включение должности в перечень, наоборот, свидетельствует об установлении занимающим такую должность лицам ненормированного рабочего дня даже в том случае, если данный факт в нарушение требований закона*(22) не нашел отражения ни в трудовом договоре, ни в ПВТР*(23).

Каких-либо ограничений по категориям работников, которым может быть установлен ненормированный рабочий день, в законе нет. В частности, действующая редакция Трудового кодекса не содержит и запрета на работу одновременно на условиях ненормированного рабочего дня и неполного рабочего времени*(24). Однако если для выполнения распоряжения работодателя человеку необходимо будет трудиться не просто за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени, но еще и в ночное время (с 22 до 6 часов*(25)), то в этом случае потребуется соблюдение общих ограничений*(26) на привлечение отдельных категорий сотрудников к работе в такое время*(27).

Дополнительный отпуск

Лицам с ненормированным рабочим днем предоставляют ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или ПВТР и который не может быть менее трех календарных дней*(28). Его продолжительность не зависит от времени, отработанного за пределами рабочего дня, и от того, привлекался ли сотрудник к внеурочной работе вообще*(29). В любом случае ему положен отпуск той продолжительности, которая зафиксирована в коллективном договоре или ПВТР.

Установление одновременно режима неполного рабочего времени и ненормированного рабочего дня также не влияет на продолжительность дополнительного отпуска*(30).

Поскольку дополнительный отпуск за работу на условиях ненормированного рабочего дня не поименован в числе видов отпусков, замена которых денежной компенсацией не допускается*(31), он может быть заменен такой компенсацией (за исключением случаев, когда действует общий запрет в отношении беременных женщин и работников в возрасте до 18 лет).

Отдельного внимания заслуживает ситуация, при которой ненормированный рабочий день сотруднику устанавливается (или отменяется) в течение его рабочего года. Отвечая на вопрос о том, как в таком случае определять продолжительность отпуска за соответствующий рабочий год, Роструд в 2012 году пришел к заключению, что законодательством не предусмотрено предоставление дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день пропорционально отработанному в рабочем году времени*(32). Однако с тех пор справедливость данного тезиса была поставлена под вопрос. Действительно, законодательство не содержит указания на возможность предоставления какого-либо отпуска, за исключением отпуска за работу во вредных условиях труда, пропорционально отработанному времени. Тем не менее Пленум Верховного Суда РФ в 2014 году по вопросу о предоставлении отпуска лицам, не достигшим 18 лет, продолжительность которого не может быть менее 31 календарного дня*(33), указал, что в случае реализации несовершеннолетним права на ежегодный оплачиваемый отпуск после достижения 18 лет продолжительность такого отпуска определяется пропорционально отработанному времени до и после наступления совершеннолетия*(34). По мнению автора, применение данного подхода по аналогии было бы справедливым и в отношении дополнительного отпуска за работу на условиях ненормированного рабочего дня. Тем более что в ином случае остается неясным, следует ли предоставлять рассматриваемый отпуск полной продолжительности лишь тем лицам, которым ненормированный рабочий день был установлен на дату предоставления отпуска, или всем, для кого соответствующее условие работы было предусмотрено когда-либо в течение рабочего года.

Оплата переработки при ненормированном рабочем дне

Как было сказано выше, закон разделяет понятия сверхурочной работы и работы за пределами рабочего времени при ненормированном рабочем дне. Соответственно, компенсационные выплаты за сверхурочную работу*(35) сотрудникам с ненормированным рабочим днем не предоставляют. Каких-либо отдельных норм, устанавливающих доплаты за работу в режиме ненормированного рабочего дня, Трудовой кодекс не содержит. В связи с этим в правоприменительной практике сложился подход, в соответствии с которым работа за пределами рабочего времени при ненормированном рабочем дне оплате не подлежит. При этом Роструд и суды подчеркивают, что данная работа компенсируется в соответствии с законом в ином порядке - путем предоставления дополнительного отпуска*(36).

Обратите внимание, что для отдельных категорий лиц право на доплату за ненормированный день установлено иными нормативными актами или отраслевыми соглашениями*(37). Однако данные выплаты, как и дополнительный отпуск, предоставляют обычно за сам факт установления ненормированного рабочего дня, и они не зависят от количества отработанного за пределами рабочего дня времени.

Нормативное разграничение сверхурочной работы и работы на условиях ненормированного рабочего дня свидетельствует об отсутствии оснований для оплаты последней именно как сверхурочной работы. Но это вовсе не значит, что у сотрудника не может возникнуть права на иные виды доплат в связи с привлечением его к внеурочной работе. Так, по мнению Роструда*(38), привлечение лиц с ненормированным рабочим днем к работе в ночное время допускается только в соответствии с положениями Трудового кодекса. Следовательно, если работа будет осуществляться не просто за пределами рабочего времени сотрудника, но еще и в ночное время, ему будет положена соответствующая компенсация*(39). В консультациях на официальном портале "Онлайнинспекция.рф"*(40) специалисты Роструда также неоднократно приходили к такому выводу.

Тем не менее в судебной практике имеются примеры, когда лицам с ненормированным рабочим днем, привлеченным к внеурочной работе в ночное время, отказывали в том числе и в "ночной" доплате*(41).

Оформление привлечения к внеурочной работе

Каких-либо требований к форме распоряжения о привлечении сотрудников с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (например, указания на необходимость издания соответствующего приказа) закон не содержит. Формально распоряжение может быть отдано как в письменной, так и в устной форме*(42).

В то время как для привлечения к сверхурочной работе в большинстве случаев необходимо согласие сотрудника, в отношении работы за пределами продолжительности рабочего времени на условиях ненормированного рабочего дня закон такого требования не предусматривает*(43).

Одним из наиболее спорных остается вопрос учета работы, выполненной за пределами рабочего времени. Если в отношении сверхурочной работы законодатель прямо предусмотрел необходимость учета ее продолжительности*(44), то для переработок, произведенных в режиме ненормированного рабочего дня, аналогичного прямого указания Трудовой кодекс не содержит.

Тем не менее в силу общего требования*(45) работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым сотрудником. Каких-либо исключений из данного правила закон не предусматривает. Таким образом, по мнению автора, необходимо фиксировать в табеле учета рабочего времени в том числе и время внеурочной работы при ненормированном рабочем дне. Аналогичной точки зрения придерживаются специалисты Роструда*(46).

Образец приказа о привлечении сотрудника с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени

Подготовлено с использованием системы ГАРАНТ

Общество с ограниченной ответственностью "Актив"

Приказ N 46

г. Москва

19 апреля 2017 года

В связи с необходимостью завершения работы по подготовке квартального отчета приказываю привлечь менеджера Иванова И.И. 19 апреля 2017 года к работе за пределами его рабочего дня на период с 18:00 до 21:00.

Генеральный директор ООО "Актив"

Петров П.П.

С приказом ознакомлен: Менеджер

Иванов И.И.

Однако в профессиональной среде встречается и обратный подход. Его сторонники обычно апеллируют к тому, что в отсутствие необходимости оплаты времени переработок и корреляции между продолжительностью внеурочной работы и продолжительностью дополнительного отпуска учет времени такой работы теряет какой-либо практический смысл.

Вместе с тем документ, в котором зафиксировано время, отработанное сотрудником за пределами продолжительности рабочего дня, может послужить источником информации для суда при решении вопроса о том, не злоупотребил ли работодатель своим правом с точки зрения периодичности привлечения к такой работе. Поэтому считать учет переработок бесполезным не вполне верно. Не говоря уже о том, что требование закона*(47) должно исполняться независимо от представлений правоприменителя о его целесообразности. Тем не менее тезис об отсутствии у работодателей такой необходимости встречается даже в судах*(48).

В заключение отметим, что, несмотря на схожую природу сверхурочной работы и работы на условиях ненормированного рабочего дня, уровень защищенности сотрудников при их привлечении к внеурочной работе в рамках двух указанных правовых режимов значительно разнится. Необходимо признать недостаточную законодательную проработанность порядка привлечения к работе при ненормированном рабочем дне.

Недавно в Государственную Думу был внесен проект поправок в статьи 101 и 109 Трудового кодекса*(49). Их принятие могло бы внести правовую определенность во многие из озвученных в данной статье вопросов. В проекте, в частности, предлагается:

- прямо прописать в законе, что на лиц с ненормированным рабочим днем распространяются действующие у работодателя правила, определяющие время начала и окончания работы, время перерывов для отдыха и питания, и что они на общих основаниях освобождаются от работы в выходные и нерабочие праздничные дни;

- прописать запрет на установление ненормированного рабочего дня беременным женщинам и работникам в возрасте до 18 лет без их письменного согласия, а также работникам, которым это запрещено по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением;

- ограничить время, на которое лицо с ненормированным рабочим днем может привлекаться к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего дня (смены), 120 часами в год (переработка свыше указанного лимита может осуществляться в порядке и на условиях, установленных для сверхурочной работы);

- предусмотреть возможность установления ненормированного рабочего дня лицам, работающим на условиях неполного рабочего времени, только в случае, если им установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).

Кроме того, планируется прямо зафиксировать обязанность работодателей вести точный учет времени, фактически отработанного каждым сотрудником с ненормированным рабочим днем за пределами установленной для него продолжительности рабочего дня (смены). Это, в свою очередь, потребуется для реализации права работников с ненормированным рабочим днем на дополнительный отпуск, порядок предоставления которого парламентарии также предлагают откорректировать. Продолжительность такого отпуска в случае принятия законопроекта будет определяться путем деления времени, фактически отработанного лицом за пределами установленной для него продолжительности рабочего дня (смены) в часах за год работы, на восемь часов. Причем если в результате расчетов получится менее трех дней, то продолжительность отпуска составит три календарных дня.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) ст. 97 ТК РФ

*(2) письмо Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1

*(3) апелляционные определения суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2016 N 33-6183/2016, Омского областного суда от 18.03.2015 N 33-1579/2015, Новосибирского областного суда от 08.07.2014 N 33-5835/2014

*(4) письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1; пост. Краснодарского краевого суда от 10.10.2016 N 4А-1150/2016; определение Калужского областного суда от 24.09.2015 N 33-2982/2015

*(5) ст. 101 ТК РФ

*(6) письма Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1, от 07.06.2008 N 1316-6-1; определения Московского городского суда от 07.06.2016 N 4г-5671/16, от 17.04.2013 N 4г-1136/13

*(7) письма Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1, от 07.06.2008 N 1316-6-1; определения Московского городского суда от 07.06.2016 N 4г-5671/16, от 17.04.2013 N 4г-1136/13

*(8) ст. 97 ТК РФ

*(9) ст. 113, 153 ТК РФ

*(10) письма Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1, от 07.06.2008 N 1316-6-1; апелляционные определения Краснодарского краевого суда от 13.09.2016 N 33-21258/2016, Сахалинского областного суда от 03.11.2015 N 33-2553/2015, Кировского областного суда от 10.12.2013 N 33-4351

*(11) письмо Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1

*(12) ст. 101 ТК РФ

*(13) письмо Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1

*(14) апелляционные определения Белгородского областного суда от 05.04.2016 N 33-1474/2016, Калининградского областного суда от 16.01.2013 N 33-88/2013, Приморского краевого суда от 20.06.2011 N 33-5330

*(15) ст. 99 ТК РФ

*(16) письмо Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1

*(17) ст. 101 ТК РФ

*(18) ст. 100 ТК РФ

*(19) ст. 119 ТК РФ

*(20) ст. 101 ТК РФ

*(21) решение Верховного суда Республики Калмыкия от 13.12.2016 N 21-77/2016; апелляционные определения Московского городского суда от 26.06.2014 N 33-23201/14, суда Ханты-Мансийского автономного округа от 03.04.2012 N 33-1397/2012

*(22) ст. 100 ТК РФ

*(23) апелляционные определения Тамбовского областного суда от 01.02.2017 N 33-218/2017, от 07.11.2016 N 33-3619/2016, Свердловского областного суда от 19.01.2017 N 33-681/2017

*(24) письма Роструда от 01.04.2015 N ПГ/23357-6, от 19.04.2010 N 1073-6-1

*(25) ч. 1 ст. 96 ТК РФ

*(26) ст. 96, 259, 264, 268, 348.8 ТК РФ

*(27) письмо Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1

*(28) ст. 119 ТК РФ

*(29) определение Челябинского областного суда от 15.12.2016 N 11-17995/2016; апелляционное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 12.09.2016 N 33-4131/2016

*(30) письмо Роструда от 01.04.2015 N ПГ/23357-6

*(31) ст. 126 ТК РФ

*(32) письмо Роструда от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1

*(33) ст. 267 ТК РФ

*(34) п. 21 пост. Пленума ВС РФ от 28.01.2014 N 1

*(35) ст. 152 ТК РФ

*(36) письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1; апелляционное определение Красноярского краевого суда от 24.08.2016 N 33-11368/2016; определения Калужского областного суда от 24.09.2015 N 33-2982/2015, Московского городского суда от 21.11.2013 N 4г-11354/13

*(37) п. 3.9 Положения об оплате труда работников государственных учреждений здравоохранения Самарской области, утв. пост. Правительства Самарской области от 29.10.2008 N 416; п. 3.2.3.2 Межрегионального отраслевого соглашения по алмазно-бриллиантовому комплексу РФ на 2016-2018 годы; п. 3 ст. 3 Закона Республики Крым от 07.08.2014 N 44-ЗРК; п. 24 Инструкции о порядке, условиях и размерах выплат компенсационного характера, применяемых для гражданского персонала уголовно-исполнительной системы, утв. приказом Федеральной службы исполнения наказаний от 13.11.2008 N 624

*(38) письмо Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1

*(39) ст. 154 ТК РФ

*(40) https://xn--80akibcicpdbetz7e2g.xn--p1ai/

*(41) апелляционные определения Краснодарского краевого суда от 08.12.2016 N 33а-32982/2016, Красноярского краевого суда от 24.08.2016 N 33-11368/2016

*(42) определение Верховного суда Республики Северная Осетия - Алания от 19.02.2014 N 33-168/14; пост. Седьмого ААС от 01.02.2016 N 07АП-12378/15

*(43) апелляционные определения Краснодарского краевого суда от 08.12.2016 N 33а-32982/2016, Красноярского краевого суда от 24.08.2016 N 33-11368/2016

*(44) ч. 7 ст. 99 ТК РФ

*(45) ч. 4 ст. 91 ТК РФ

*(46) письмо Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1

*(47) ч. 4 ст. 91 ТК РФ

*(48) апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 08.12.2016 N 33а-32982/2016; кассационное определение Саратовского областного суда от 03.03.2011 N 33-1128/2011

*(49) Проект федерального закона N 134447-7 (http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=134447-7)