Несправедливые договорные условия в российском гражданском праве (О.И. Мягкова, журнал "Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2017 г.)

Несправедливые договорные условия в российском гражданском праве

О.И. Мягкова,

помощник председателя Арбитражного суда

Республики Марий Эл (Йошкар-Ола)

Журнал "Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2017 г., с. 99-111.

В российской юридической литературе правовая природа несправедливых договорных условий исследована незначительно. Ей посвящены труды А.Г. Карапетова, А.И. Савельева, Ю.Б. Фогельсона, Р.С. Бевзенко, А.М. Ширвиндта, М.В. Кратенко, Н.А. Внукова. В рамках диссертационных исследований явно обременительные условия*(1) в договоре присоединения рассмотрены А.А. Клочковым*(2) и А.В. Цыпленковой*(3), фрагментарный анализ недобросовестных условий в договорах потребительского кредита произведен С.А. Румянцевым*(4).

Недостаточная разработанность исследуемой темы проявляется даже в том, что у авторов отсутствует единое мнение относительно наименования этого правового понятия. Так, М.В. Кратенко, Р.С. Бевзенко, А.Г. Карапетов, А.И. Савельев используют формулировку "несправедливые условия договора"*(5). А.Д. Корецкий, С.А. Румянцев, Е.В. Вавилин называют их недобросовестными*(6), А.М. Ширвиндт - нечестными*(7). Ю.Б. Фогельсоном предложено наименование "несправедливые (недобросовестные) условия договора"*(8).

Между тем необходимость самостоятельного исследования данной категории обусловлена уже не столько теоретической, сколько практической его значимостью. Более трех лет прошло с момента принятия Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановления от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", которым в правоприменительную практику впервые было введено понятие несправедливых условий договора. Поэтому изучение данного вопроса необходимо прежде всего в целях правильного применения судами механизма контроля за содержанием договорных условий и защиты слабой стороны.

По мнению А.Д. Корецкого, недобросовестные условия характеризуются тем, что они объективно противоречат интересам одной из сторон и не компенсируются предоставлением этой стороне дополнительных благ контрагентом*(9). Е.В. Вавилин, рассматривая недобросовестные условия в потребительских договорах, называет таковыми условия, тем или иным способом ущемляющие права потребителя, являющегося слабой стороной в договоре, в определенной степени вынужденного заключать договоры на предложенных (навязываемых) условиях*(10). С.А. Румянцев под недобросовестными условиями банковских договоров понимает условия, которые: 1) не были согласованы с потребителем в индивидуальном порядке; 2) вызывают существенный дисбаланс в правовом положении сторон договора, ущемляющий права потребителя*(11). М.В. Кратенко не дает собственного определения понятия несправедливых условий и ограничивается лишь указанием на регулирование данной категории в зарубежных правопорядках*(12). А.Г. Карапетов и А.И. Савельев, рассматривая несправедливые условия в контексте ограничения свободы договора, не выделяют их квалифицирующие признаки. Р.С. Бевзенко, анализируя практические аспекты доказывания явной обременительности условий договора по ст. 428 ГК РФ, косвенно затрагивает вопрос о признаках несправедливых условий. Таковыми автор называет условия, которые настолько резко нарушают справедливый баланс интересов сторон договора, что понуждение к исполнению этих условий крайне тяжко и невыгодно для присоединяющейся стороны*(13).

Наиболее полный анализ природы и признаков "недобросовестных (несправедливых) условий" договора проведен Ю.Б. Фогельсоном. Автор выделяет следующие их признаки: это условия, вызывающие значительное несоответствие в правах и обязанностях сторон, явно обременительные для одной из сторон и недобросовестно включенные в договор другой его стороной. Тем самым Ю.Б. Фогельсон обозначает "процедурный" (недобросовестность) и "материальный" (существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон) критерии определения "несправедливых (недобросовестных) условий договора", что и предопределило использование автором собственной формулировки, которая, по его мнению, в наибольшей степени отражает суть данного правового явления*(14). При этом в его понимании термины "несправедливые" и "недобросовестные" не являются тождественными.

Аналогичную формулировку использует Н.А. Внуков. По его мнению, недобросовестное (несправедливое) условие потребительского договора - это условие, которое включено хозяйствующим субъектом в договор с целью приобретения явных или скрытых преимуществ без согласования в индивидуальном порядке его содержания и которое приводит к значительному дисбалансу в вытекающих из потребительского договора субъективных правах и обязанностях в ущерб гражданину-потребителю*(15).

Таким образом, несмотря на то что российские цивилисты используют разные термины, по сути, они характеризуют одно и то же правовое явление - договорные условия, содержание которых существенно нарушает баланс интересов (баланс прав и обязанностей) сторон договора в ущерб одному из контрагентов. Признак чрезмерного дисбаланса если не явно, то имплицитно присутствует во всех приведенных определениях. Поэтому вопрос о соблюдении либо нарушении договорного равновесия является решающим для квалификации договорного условия в качестве несправедливого.

Следует отметить, что практически все отечественные авторы при перечислении признаков рассматриваемого понятия используют зарубежный опыт. Прежде всего речь идет о Директиве ЕС 93/13/EEC от 5 апреля 1993 г. "О несправедливых условиях потребительских договоров" (далее - Директива)*(16), в ст. 3 которой существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон в ущерб потребителю назван одним из признаков несправедливых договорных условий.

Формулировка "существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон" была имплементирована многими странами Европейского союза в национальное законодательство*(17). Между тем в некоторых странах для раскрытия содержания понятия несправедливых договорных условий вместо категории "существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон" (либо наряду с ней) используются иные термины.

Так, согласно § 307 ГГУ недействительными признаются положения общих условий сделок, которые вопреки требованиям доброй совести несоразмерно ущемляют интересы контрагента. Последний признак называют ключевым критерием "теста на добросовестность", для оценки которого "судье надлежит взвесить интересы обеих сторон договора"*(18). До закрепления в законе критерия "несоразмерного ущемления интересов" немецкие суды, исходя из положения о доброй совести (§ 242 ГГУ), признавали недействительными условия типовых договоров на том основании, что они нарушали справедливый баланс интересов тех лиц, которых обычно принято считать участниками сделки*(19). Таким образом, в понимании немецкого законодателя несоразмерное ущемление интересов контрагента означает нарушение оферентом справедливого баланса интересов сторон договора.

В ст. 6:233 Гражданского кодекса Нидерландов также отсутствует указание на существенное нарушение баланса прав и обязанностей сторон и несправедливым признается условие, которое "чрезвычайно обременительно для другой стороны"*(20) (здесь прослеживается сходство с признаком явного обременения, предусмотренного в п. 2 ст. 428 ГК РФ).

В качестве несправедливого квалифицируется условие, которое противоречит принципу правового равенства (Латвия); создает неравенство взаимно предоставляемых прав и обязанностей сторон (Литва); делает исполнение договора неоправданно невыгодным либо существенно отличающимся от того, что сторона могла ожидать (Мальта); устанавливает права и обязанности стороны в нарушение принципа добросовестности, явно и непропорционально ущемляя ее интересы (Польша); противоречит принципам справедливости и добросовестности (Словения); чрезмерно и необоснованно ущемляет интересы стороны (Квебек); является нечестным и неразумным (Великобритания)*(21).

Примечательно, что в комментарии к Модельным правилам европейского частного права*(22) (далее - Модельные правила) указано на неудачность такого признака несправедливых условий, как существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон. Его применение "предполагает сравнение судом прав и обязанностей одной стороны с правами и обязанностями контрагента, что зачастую невозможно либо недостаточно для установления недобросовестности условия"*(23). Поэтому признак "существенный дисбаланс прав и обязанностей" был заменен признаком "существенно невыгодное положение"*(24).

Более широким по содержанию по сравнению с признаком существенного дисбаланса прав и обязанностей и, как следствие, исключающим его некорректное применение судами при оценке содержания договорного условия является признак существенного нарушения условием баланса интересов сторон.

Понятие "баланс интересов" нередко используется в судебной практике и в цивилистической литературе, однако зачастую оно употребляется как общеизвестное, давать определение которому нет необходимости. В толковом словаре русского языка термин "баланс" (от фр. balance - весы) трактуется через синоним "равновесие"*(25). В литературе категория баланса интересов часто связывается с категорией справедливости. Так, Ю.В. Виниченко называет справедливость "оплотом баланса интересов различных субъектов"*(26). По мнению А.Ю. Аракеляна, под справедливостью следует понимать "компромисс, сочетание противоположных интересов, в результате которого каждый получает свое"*(27). А.А. Жгулев полагает, что обеспечение баланса интересов сторон правоотношения, их выравнивание являются основным содержанием справедливости*(28). Ю.А. Тарасенко и И.А. Ястржембский балансом интересов называют то, "что получается в результате соблюдения участниками имущественного оборота требований разумности и добросовестности"*(29). О.А. Кузнецова трактует баланс имущественных интересов как один из императивов, характеризующих принцип равенства участников правоотношения*(30). На взаимосвязь данного понятия с принципом равенства также неоднократно указывал в своих решениях Европейский Суд по правам человека*(31). А.Ф. Пьянкова под балансом интересов предлагает понимать такое состояние правоотношения, в котором права и обязанности сторон соразмерны и стороны имеют равные возможности для реализации своих законных интересов*(32).

Таким образом, баланс интересов, выражающий качество равновесности и соразмерности, характеризует содержание принципа справедливости в гражданском праве. При этом принципу справедливости соответствует такое договорное регулирование, при котором права и обязанности сторон договорного правоотношения распределены соразмерно, их конкурирующие интересы уравновешены. Оно достигается путем создания в договоре правовых механизмов, которые "согласовывают отдельные частные интересы с интересами целого; подчиняют каждого равномерно идее общего блага"*(33). Напротив, наличие неоправданных преимуществ для удовлетворения интересов одного контрагента за счет необоснованных ограничений прав другого либо возложения на него необоснованных обязанностей свидетельствует о нарушении договорного баланса и, следовательно, о несправедливости содержания договорных условий.

Соответственно критерием несправедливости содержания договорного условия является признак существенного нарушения баланса интересов сторон.

Наряду с существенным нарушением несправедливыми договорными условиями баланса интересов сторон ряд авторов обращают внимание на причину их появления в договоре: они включаются в договор в результате недобросовестного поведения стороны, которая их разработала и предложила. Один из сторонников такого подхода - Ю.Б. Фогельсон. Автор отмечает, что "ликвидировать дисбаланс следует, лишь если одна из сторон создала его недобросовестно. Если же обе стороны сделали это сознательно, то гражданскому праву нет необходимости вставать на защиту стороны договора вопреки ее ясно выраженной воле"*(34). Добросовестность в данном случае следует понимать объективно - как "известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом..."*(35).

В Директиве, как и в Модельных правилах, признак недобросовестного поведения стороны в определении понятия несправедливых условий договора выражен эксплицитно. Так, согласно п. 1 ст. 3 Директивы договорное условие, которое не является согласованным в индивидуальном порядке, признается несправедливым, если вопреки требованиям доброй совести оно приводит к значительному дисбалансу в вытекающих из договора правах и обязанностях в ущерб потребителю*(36). В силу ст. II.-9:403 Модельных правил в договоре между предпринимателем и потребителем условие (которое не было согласовано специально) считается несправедливым, если оно предложено предпринимателем и вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ставит потребителя в существенно невыгодное положение*(37).

В европейской зарубежной литературе существует два подхода к разрешению вопроса о соотношении признаков недобросовестности и существенного дисбаланса прав и обязанностей сторон (чрезмерно невыгодного положения) в определении понятия несправедливых условий. Такое расхождение во мнениях связано с тем, что государства по-разному имплементировали это понятие в национальное законодательство. Так, указание на недобросовестность в определении понятия несправедливых условий присутствует в законодательстве таких стран, как Болгария, Кипр, Чехия, ФРГ, Венгрия, Ирландия, Италия, Латвия, Мальта, Польша, Португалия, Румыния, Словения, Испания. Между тем в Бельгии, Дании, Франции, Греции, Литве, Люксембурге, Словакии единственным признаком несправедливых договорных условий признается создание ими существенного неравновесия прав и обязанностей сторон*(38).

По мнению сторонников первого подхода, наиболее распространенного в европейской доктрине и судебной практике, это два самостоятельных, не зависящих друг от друга признака, каждый из которых подлежит отдельному доказыванию стороной, ссылающейся на несправедливость договорных условий. Следовательно, условие может быть признано судом несправедливым, если оно: 1) создает существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон (ставит их в чрезмерно невыгодное положение); 2) этот дисбаланс (чрезмерно невыгодное положение) является следствием недобросовестного поведения стороны.

Добросовестность выступает такой характеристикой поведения стороны, установление которой судом может полностью исключить контроль за содержанием договорного условия, даже если оно чрезмерно обременяет контрагента. Тем самым условие, явно обременительное для стороны, может быть признано несправедливым, только если сторона действовала недобросовестно. При таком подходе недобросовестное поведение и чрезмерная обременительность соотносятся друг с другом как причина и следствие. Между тем существенное неравновесие прав и обязанностей сторон может быть установлено и добросовестной стороной. В этом случае положения о защите от несправедливых условий договора не применяются.

С точки зрения сторонников второго подхода, сторона, включившая в договор условие, которое значительно ущемляет интересы контрагента, не может по определению действовать добросовестно. Поэтому отдельная оценка добросовестности ее поведения не требуется. Тем самым указание на нарушение принципа добросовестности в определении понятия несправедливых условий излишне*(39). Такое толкование закона означает, что если договор заключен на явно обременительных для акцептанта условиях, то сторона, которая создала подобный дисбаланс, действовала недобросовестно. Недобросовестность и дисбаланс соотносятся как причина и неизбежное следствие.

Действительно, недобросовестное поведение чаще всего выступает предпосылкой нарушения договорного равновесия интересов сторон договора. Между тем стороны в соглашении могут сознательно отступать от формального равенства в собственных интересах. Принцип свободы договора это не запрещает. Поэтому, на наш взгляд, правильным является первый подход, согласно которому недобросовестное поведение стороны и существенный дисбаланс интересов - это необходимые самостоятельные признаки исследуемого понятия. Решение вопроса о квалификации условия, нарушающего баланс интересов, в качестве несправедливого в зависимости от установления добросовестности в поведении стороны гарантирует соблюдение принципа свободы договора.

Суд Европейского союза разъяснил, какое значение имеет требование добросовестности при квалификации условий договора в качестве несправедливых. "При оценке добросовестности поведения стороны, включившей в договор условия, которые создают существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон, суду надлежит установить, могла ли она, действуя честно и справедливо по отношению к контрагенту, разумно полагать, что потребитель согласился бы на такое условие, если бы он имел возможность участвовать в согласовании условия договора"*(40).

Напомним, что за пределами российской цивилистической литературы понятие "несправедливые условия договора" впервые было использовано в акте высшей судебной инстанции - постановлении Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление). В п. 9 Постановления приведено определение этого понятия: несправедливыми признаются условия, явно обременительные для контрагента стороны, разработавшей проект договора, и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон. Несправедливые условия договора упоминаются в контексте договоров, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей сторон, правовое регулирование которых предусмотрено в новой редакции п. 3 ст. 428 ГК РФ. Об этом свидетельствует практически дословное воспроизведение в п. 9 Постановления формулировки указанной статьи Кодекса. Отсылка в п. 3 ст. 428 ГК РФ к правилам, предусмотренным п. 2 названной статьи, означает, что в договорах с явным неравенством переговорных возможностей сторон акцептанту предоставляется защита от "явно обременительных условий, которые он, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определении условий договора". Кроме того, из буквального толкования пп. 1 и 2 ст. 428 ГК РФ следует, что требовать изменения либо расторжения договора ввиду наличия в нем явно обременительных условий вправе также присоединяющаяся сторона в договоре присоединения.

Как видим, в п. 2 ст. 428 ГК РФ отсутствует указание на несправедливые условия и существенное нарушение баланса интересов сторон. Единственным признаком, упомянутым как в п. 9 Постановления, так и в п. 2 ст. 428 ГК РФ, выступает явная обременительность договорных условий. В связи с этим до конца не ясно, являются ли несправедливые договорные условия аналогом явно обременительных условий, названных в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Если же это разные понятия, то что отличает признак явной обременительности от признака существенного нарушения баланса интересов сторон? Означает ли отсутствие указания на недобросовестное поведение стороны в определении понятия несправедливых условий, что единственным и достаточным основанием для ограничения свободы договора служит установление явного обременения контрагента?

Из буквального толкования п. 9 Постановления следует, что высшая судебная инстанция относит явную обременительность к признакам несправедливого условия, характеризующим его содержание. Следовательно, понятие "несправедливые условия" является общим по отношению к понятию явно обременительных условий. А.И. Савельев указывает, что явная обременительность договорного условия согласно ст. 428 ГК РФ служит ключевым критерием несправедливости. По его мнению, "критерий явной обременительности закрепляет принцип справедливости договорных условий как идею сбалансированности прав и обязанностей сторон". Тем самым, как отмечает автор, указание в п. 2 ст. 428 ГК РФ на явно обременительный характер договорного условия подчеркивает нарушение стороной, разработавшей проект договора, баланса интересов сторон*(41).

Ю.Б. Фогельсон, сравнивая признаки, приведенные в Директиве, и признаки, перечисленные в п. 2 ст. 428 ГК РФ, также с некоторой долей условности отождествляет явную обременительность с существенным дисбалансом*(42). Между тем автор использует оба признака для определения правовой природы "несправедливых (недобросовестных) условий договора". Аналогичный подход был воспринят и высшей судебной инстанцией.

Следует признать, что указания на создание спорными условиями существенного дисбаланса интересов сторон явно недостаточно для их признания несправедливыми. В противном случае допустимо будет квалифицировать в качестве несправедливого условие, которое создает существенный дисбаланс к выгоде контрагента, присоединяющегося к договору, что противоречит самой идее защиты слабой стороны в договорных правоотношениях. Недаром в ст. 3 Директивы отмечено, что дисбаланс в договоре устанавливается в ущерб потребителю (т.е. стороне, присоединяющейся к предложенному условию).

Представляется, что судебная инстанция включила в определение понятия несправедливых договорных условий указание на их явную обременительность для присоединяющейся стороны именно в целях устранения возможных неточностей в толковании положений о данной правовой категории. Между тем если вовсе исключить признак баланса интересов из дефиниции несправедливых условий договора и ограничиться указанием на явную обременительность спорных условий для контрагента, смысл определения значительно не поменяется, поскольку, как было указано, оба понятия обладают схожими признаками. Налицо и содержательная несправедливость договорного условия, и его невыгодность именно для слабой стороны.

Таким образом, признаки существенного нарушения баланса интересов сторон и явной обременительности, отличаясь друг от друга терминологически, в сущности выполняют одинаковую функцию: они характеризуют несправедливость содержания договорного условия. Так, и в первом, и во втором случае говорится об односторонней направленности условия договора, которое создает преимущество для оферента и, напротив, ставит в невыгодное положение его контрагента. Второй критерий означает чрезмерность ущемления интересов стороны договора, на что указывают слова "существенный" и "явно".

В связи с этим, на наш взгляд, указание в определении исследуемого понятия на оба признака представляется излишним. Законодательно содержательная несправедливость договорных условий может быть раскрыта в полной мере с помощью признака явного обременения контрагента. Как отмечает В. В. Витрянский, по замыслу авторов ГК РФ норма о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ) должна выполнять функцию контроля за справедливостью условий договора*(43). Признак явного обременения уже закреплен в ГК РФ и является традиционным для отечественного правопорядка. Следовательно, явно обременительные условия аналогичны, по сути, условиям, создающим существенный дисбаланс интересов сторон, и считаются проявлением содержательной несправедливости.

В дефиниции несправедливых условий договора, предложенной в Постановлении, признак недобросовестности не выделен в качестве квалифицирующего. Отсутствует он и в п. 2 ст. 428 ГК РФ. А.А. Клочков относит это к недостаткам нормы и предлагает по аналогии с Директивой закрепить признак добросовестности в п. 2 ст. 428 ГК РФ*(44). Ю.Б. Фогельсон не соглашается с тем, что в п. 2 ст. 428 ГК РФ нет указания на недобросовестность стороны. По его мнению, признак недобросовестности имплицитно раскрывается в п. 2 ст. 428 ГК РФ с помощью формулировки "сторона, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не согласилась бы на такие условия, если бы могла принять участие в их согласовании", которая описывает ситуацию "навязывания" контрагенту условий договора*(45).

Как подчеркивается в судебной практике, несмотря на то что действующее законодательство не раскрывает понятие "навязывание", под таковым следует понимать установление явно обременительных для присоединившейся к договору стороны условий, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора*(46).

Если такое скрытое указание на недобросовестность поведения стороны, о котором писал Ю.Б. Фогельсон, и отражено в п. 2 ст. 428 ГК РФ, то в определении понятия несправедливых условий, предложенном в Постановлении, оно отсутствует. Соглашаясь с выводом Ю.Б. Фогельсона, мы полагаем, что в п. 9 Постановления недобросовестность стороны, разработавшей проект договора, также предполагается и раскрывается следующим образом. В договорах, в которых стороны являются неравными контрагентами и сильной стороне, в одностороннем порядке определяющей договорные условия, противостоит слабая сторона, лишенная возможности каким-либо образом влиять на содержание договора, вероятность того, что слабая сторона сознательно в собственных интересах отступит от принципа формального равенства, крайне мала. Поэтому установления судом факта "навязывания" контрагенту условий, которые ущемляют его интересы чрезмерно, вполне достаточно для оценки поведения лица как недобросовестного. Вероятно, именно поэтому в ст. L 132-1 Потребительского кодекса Франции, регулирующей злоупотребительные условия, признак недобросовестности явно не выделен, он скрыт в идее чрезмерного преимущества, которое возникает в том случае, когда сильная сторона, злоупотребляя своим экономическим превосходством, навязывает потребителю несправедливые условия*(47). Поэтому некорректно утверждение некоторых авторов о том, что во Франции ограничение свободы договора допустимо каждый раз, когда будет установлено нарушение договорными условиями баланса интересов сторон, и при этом доказывания недобросовестности не требуется*(48).

Следовательно, включая в сферу применения норм о защите от несправедливых условий договоры с явным неравенством переговорных возможностей, в которых содержание условий "продиктовано" сильной стороной, российский законодатель (а впоследствии и высшая судебная инстанция), вероятно, придерживался той же логики: включение в такие договоры явно обременительных условий уже означает, что сторона злоупотребила своей переговорной силой, т.е. действовала недобросовестно. Таким образом, российский правоприменитель также характеризует природу рассматриваемых договорных условий с помощью двух признаков: существенного дисбаланса интересов (явная обременительность) и недобросовестного поведения стороны, разработавшей и предложившей несправедливые условия.

Необходимо отметить, что контроль за содержанием договора осуществляется судом в отношении допускаемых законом, но явно обременительных условий договора. Тем самым соответствие закону - это важный признак, характеризующий рассматриваемую правовую категорию. По этой причине неверной представляется классификация в качестве несправедливых условий, противоречащих нормам закона*(49). Такие условия следует признавать недействительными на основании ст. 168 ГК РФ.

Индивидуальная несогласованность условия, относимая отдельными авторами к признакам несправедливых договорных условий*(50), на наш взгляд, характеризует не само рассматриваемое явление, а сферу его применения. В разных странах она различна. Так, в некоторых правопорядках (Дании, Финляндии, Швеции, Бельгии, Чехии, Франции, Латвии, Люксембурга, Мальты, Словении) контроль за содержанием договора осуществляется и в отношении условий, индивидуально согласованных сторонами*(51). Поэтому отсутствие переговоров по спорному условию не во всех случаях влияет на его квалификацию в качестве несправедливого.

Как все же следует именовать рассматриваемые условия: несправедливые, недобросовестные либо несправедливые (недобросовестные)?

Высшая судебная инстанция называет их "несправедливыми". Термин "несправедливые условия договора" является наиболее распространенным переводом выражения "unfair terms", фигурирующего в Директиве и Модельных правилах. Такой перевод зарубежного термина используется, в частности, А.И. Савельевым*(52). Между тем, как отмечает Ю.Б. Фогельсон, с юридической точки зрения это не совсем точный перевод. Термины "unfair" или "unfairness" связаны с выражением "fair dealing", что переводится как "честная деловая практика". В Директиве термин "unfair" употребляется для того, чтобы подчеркнуть, что включение в договор указанных условий противоречит честной деловой практике*(53). Понятие "честная деловая практика" используется в сочетании с требованием добросовестности и обозначает стандарт поведения, который характеризуется честностью, открытостью и учетом интересов другой стороны в сделке или иных отношениях (ст. 1-103 Модельных правил). Следовательно, термин "unfairness" - это антоним понятия "fair dealing". Поэтому следует согласиться с выводом Ю.Б. Фогельсона о том, что словосочетание "unfair terms" более точно переводить как "нечестные (недобросовестные) условия".

В США рассматриваемые условия именуются "unconscionable", что традиционно переводят как "недобросовестные" (от англ. conscience - совесть)*(54). Французский законодатель использует слово "abusive"*(55) ("злоупотребительные"), что также указывает на связь рассматриваемой правовой категории с принципом добросовестности.

Таким образом, термин "недобросовестные условия" в большей степени соответствует юридическому смыслу зарубежных понятий, используемых для обозначения интересующего нас явления. Выбор этого термина не случаен, так как он лучше всего характеризует исторические корни исследуемых условий. Так, европейские (в частности, немецкие) суды вплоть до появления в последней трети XX в. национального и общеевропейского регулирования, ограничивающего включение в потребительский договор несправедливых договорных условий, достигали той же, по сути, цели за счет апелляции к принципу недопустимости злоупотребления правом и недобросовестной деловой практики*(56). При этом нарушение принципа доброй совести суды усматривали во включении оферентом в договор условий, нарушающих справедливый баланс интересов участников сделки*(57). Тем самым положения Модельных правил, устанавливающие последствия включения в договор нечестных условий, лишь конкретизируют общий принцип добросовестности*(58).

Добросовестность и справедливость являются взаимосвязанными понятиями. Одна из функций добросовестности - обеспечение справедливости*(59). Поэтому применение термина "несправедливые условия договора" также юридически правильно. При этом если термин "недобросовестные условия договора" в большей степени характеризует причины появления таких условий в договоре (недобросовестное поведение стороны), то словосочетание "несправедливые условия" акцентирует внимание на производимых ими правовых последствиях - нарушении баланса интересов сторон и отступлении от принципа равенства. Тем самым в контексте злоупотребления сильной стороной неравными переговорными возможностями контрагента термины "недобросовестные условия" и "несправедливые условия" синонимичны.

Таким образом, несправедливыми могут быть признаны условия, хотя и не противоречащие закону и иным правовым актам, но явно обременительные для акцептанта и недобросовестно включенные в договор оферентом. При этом под недобросовестностью оферента следует понимать навязывание контрагенту договорных условий, которые он не принял бы при наличии у него реальной возможности оказывать влияние на содержание договора. Однако необходимо подчеркнуть, что приведенная дефиниция представляет ценность прежде всего для научно-теоретических исследований. Включения в ГК РФ новой самостоятельной нормы права, регулирующей несправедливые условия, на наш взгляд, не требуется, так как контроль за содержанием договорных условий, явно обременяющих одну из сторон, уже предусмотрен в п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Список литературы

Bar C. von, Clive E., Schulte-Nolke H. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR) // URL: http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf.

Case C-415/11. MohamedAziz v. CaixadEstalvis de Catalunya, Tarragona iManresa (Catalunyacaixa). Judgment of European Court of Justice. 2013.

Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law. A Study in Comparative and EC Law. Oxford, 2007.

Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I. Pre-contractual obligations. Conclusion of Contract, Unfair Terms. Munich; Regensburg, 2007.

Schulte-Nolke H., Twigg-Flesner C., Ebers M. EC Consumer Law Compendium. Comparative Analysis // URL: http://ec.europa.eu/consumers/archive/cons_int/safe_shop/acquis/comp_anal ysis_en.pdf.

Tenreiro M. The Community Directive on Unfair Terms and National Legal Systems // European Review of Private Law. 1995. Vol. 3.

Uniform Commercial Code // URL: http://www.law.cornell.edu/ucc/2.

Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, 2000.

Аракелян А.Ю. Справедливость в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.

Бевзенко Р.С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" // Вестн. ВАС РФ. 2013. N 1-6.

Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2009.

Виниченко Ю.В. Разумность и справедливость как принципы гражданского права и начала функционирования системы гражданского оборота // Вестн. Пермского ун-та. Юрид. науки. 2014. N 3.

Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестн. ВАС РФ. 1995. N 10.

Внуков Н.А. Несправедливые (недобросовестные) условия потребительских договоров.

Жгулев А.А. Добросовестность при исполнении обязательства. М., 2011.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012.

Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000.

Корецкий А.Д. Понятие, признаки и классификация несправедливых условий договора // Юристъ-Правоведъ. 2005. N 3.

Кратенко М.В. Несправедливые условия кредитного договора: тенденции судебной практики и новеллы законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5.

Кузнецова О.А. Нормы-принципы гражданского права. М., 2006.

Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестн. гражданского права. 2006. N 1. Т. 6.

О несправедливых условиях потребительских договоров: Директива ЕС 93/13/EEC от 5 апреля 1993 г. // ИПС "Гарант".

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 11АП-15422/12 // ИПС "Гарант".

Пьянкова А.Ф. Баланс интересов в гражданском праве России и его обеспечение в договорных отношениях: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2013.

Румянцев С.А. Формирование общих положений гражданско-правовой концепции защиты прав потребителей банковских услуг: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014.

Румянцев С. Недобросовестные условия в банковских договорах с потребителями // Хоз-во и право. 2014. N 1.

Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестн. гражданского права. 2010. N 5.

Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Рецензия на работу С.Д. Радченко "Злоупотребление правом в гражданском праве России" // Вестн. гражданского права. 2010. N 2.

Фогельсон Ю.Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хоз-во и право. 2010. N 10.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. М., 2000. Т. 2.

Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве. М., 2014.

Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права. Часть первая // Вестн. гражданского права. 2014. N 1.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Приведена терминология п. 2 ст. 428 ГК РФ.

*(2) Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000.

*(3) Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

*(4) Румянцев С.А. Формирование общих положений гражданско-правовой концепции защиты прав потребителей банковских услуг: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014.

*(5) Кратенко М.В. Несправедливые условия кредитного договора: тенденции судебной практики и новеллы законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 300-364; Бевзенко Р.С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" // Вестн. ВАС РФ. 2013. N 1-6.

*(6) Корецкий А.Д. Понятие, признаки и классификация несправедливых условий договора // Юристъ-Правоведъ. 2005. N 3. С. 69-73; Румянцев С. Недобросовестные условия в банковских договорах с потребителями // Хоз-во и право. 2014. N 1. С. 70-85; Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2009.

*(7) Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве. М., 2014. С. 46.

*(8) Фогельсон Ю.Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хоз-во и право. 2010. N 10. С. 29-55.

*(9) Корецкий А.Д. Указ. соч.

*(10) Вавилин Е.В. Указ. соч.

*(11) Румянцев С.А. Недобросовестные условия в банковских договорах с потребителями. С. 85.

*(12) Кратенко М.В. Указ. соч.

*(13) Бевзенко Р.С. Указ. соч.

*(14) Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 46.

*(15) Внуков Н.А. Несправедливые (недобросовестные) условия потребительских договоров.

*(16) ИПС "Гарант".

*(17) В их числе Бельгия, Болгария, Кипр, Дания, Эстония, Греция, Франция, Венгрия, Ирландия, Италия, Литва, Люксембург, Мальта, Польша, Португалия, Румыния, Словакия, Словения, Греция, Испания, Великобритания. Подробнее см.: Bar C. von, Clive E., Schulte-Nolke H. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR). P. 665 // URL: http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf.

*(18) Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law. A Study in Comparative and EC Law. Oxford, 2007. P. 25.

*(19) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. М., 2000. Т. 2. С. 158.

*(20) Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 235.

*(21) Schulte-Nolke H., Twigg-Flesner C., Ebers M. EC Consumer Law Compendium. Comparative Analysis. P. 387-393 // URL: http://ec.europa.eu/consumers/archive/cons_int/safe_shop/acquis/comp_anal ysis_en.pdf.

*(22) Модельные правила, которые являются негосударственным сводом частного права стран - членов объединенной Европы, представляют ценность для настоящего исследования в связи с тем, что являются воплощением универсальных академических идеалов. Задачей разработчиков стало создание проекта нового, лучшего права, выступающего в качестве идеала правового регулирования, признанного представителями разных правовых культур. Подробнее см.: Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права. Часть первая // Вестн. гражданского права. 2014. N 1.

*(23) Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I. Pre-contractual obligations. Conclusion of Contract, Unfair Terms. Munich; Regensburg, 2007. P. 235.

*(24) Статья II.-9:403 Модельных правил.

*(25) Пьянкова А.Ф. Баланс интересов в гражданском праве России и его обеспечение в договорных отношениях: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2013.

*(26) Виниченко Ю.В. Разумность и справедливость как принципы гражданского права и начала функционирования системы гражданского оборота // Вестн. Пермского ун-та. Юрид. науки. 2014. N 3.

*(27) Аракелян А.Ю. Справедливость в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.

*(28) Жгулев А.А. Добросовестность при исполнении обязательства. М., 2011. С. 32.

*(29) Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Рецензия на работу С.Д. Радченко "Злоупотребление правом в гражданском праве России" // Вестн. гражданского права. 2010. N 2. С. 296.

*(30) Кузнецова О.А. Нормы-принципы гражданского права. М., 2006. С. 138.

*(31) Там же.

*(32) Пьянкова А.Ф. Указ. соч. С. 10.

*(33) Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестн. гражданского права. 2006. N 1. Т. 6.

*(34) Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 45.

*(35) Новицкий И.Б. Указ. соч.

*(36) Подробнее см.: Bar C. von, Clive E., Schulte-Nolke H. Op. cit. P. 666.

*(37) Ссылка на добросовестность и честную деловую практику присутствует также в определении понятия несправедливых условий в договорах между потребителями и договорах между предпринимателями (ст. II.-9:404, II.-9:405 Модельных правил).

*(38) Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I. Pre-contractual obligations. Conclusion of Contract, Unfair Terms. P. 235.

*(39) Tenreiro M. The Community Directive on Unfair Terms and National Legal Systems // European Review of Private Law. 1995. Vol. 3. P. 273, 279.

*(40) Case C-415/11. Mohamed Aziz v. Caixad'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). Judgment of European Court of Justice. 2013. Para. 69.

*(41) Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 350.

*(42) Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 35.

*(43) Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестн. ВАС РФ. 1995. N 10. С. 108.

*(44) Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах. С. 187.

*(45) Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 39-40.

*(46) Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 11АП-15422/12 // ИПС "Гарант".

*(47) Nebbia P. Op. cit. P. 144.

*(48) Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 42.

*(49) Кратенко М.В. Указ. соч.

*(50) Румянцев С.А. Указ. соч. С. 85.

*(51) Подробнее см.: Bar C. von, Clive E., Schulte-Nolke H. Op. cit. P. 664-665.

*(52) Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестн. гражданского права. 2010. N 5.

*(53) Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 45-46.

*(54) Uniform Commercial Code // URL: http://www.law.cornell.edu/ucc72.

*(55) Code de la consummation. Цит. по: Nebbia P. Op. cit. P. 206-208.

*(56) Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 1. С. 308.

*(57) Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Т. 2. С. 158.

*(58) Bar C. von, Clive E., Schulte-Nolke H. Op. cit. P. 664.

*(59) Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, 2000. P. 25-26.