Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" (Р.С. Бевзенко, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 11, 12, ноябрь, декабрь 2012 г., N 1-6, январь-июнь 2013 г.)

Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"

Введение

1. Судебная практика последних лет до предела обострила один из классических частноправовых конфликтов - конфликт должника и кредитора. Особенно ярко это обстоятельство проявилось в острую фазу финансового кризиса 2008 г. Кредиторы, которых массовые просрочки по обязательствам привели в суды, столкнулись с возражениями должников о ничтожности или незаключенности договоров или встречными исками об оспаривании сделок по различным (чаще всего связанным с нарушением корпоративных процедур) основаниям.

Такая процессуальная тактика имеет очень простое объяснение: добившись судебной констатации отсутствия договорного основания долга, должник остается лишь связанным обязательством из реституции или неосновательного обогащения, а это, в свою очередь, автоматически влечет за собой невозможность привлечь должника к ответственности за нарушение договора (взыскать неустойку или убытки). Кроме того (а это очень важно!), констатация отсутствия договорного долга делает совершенно невозможным реализацию кредитором обеспечительных прав, имеющихся у него против должника или третьих лиц. Это связано с тем, что практически все имеющиеся в распоряжении кредитора, использующего российское обязательственное право, обеспечительные конструкции основаны на принципе акцессорности, предполагающем невозможность существования обеспечительного права без обеспеченного договорного долга.

Еще одним тактическим приемом, с которым кредиторы, требующие взыскания долга, сталкиваются в судах, является попытка добиться судебной констатации отсутствия юридической силы у обеспечительных сделок, совершенных самим должником или третьими лицами при помощи как традиционного ударного приема - недействительности сделки, так и в результате предложения судам такого толкования норм, регулирующих обеспечительные сделки (залог, поручительство, банковскую гарантию), которое приводило бы к отпадению обеспечения.

К сожалению, нельзя не признать, что суды, оказавшись перед дилеммой, как толковать неопределенности норм главы 23 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) - продолжниковски или прокредиторски, выбрали скорее первый подход, предпочитая защитить должника (или третье лицо, давшее обеспечение), но не кредитора.

Можно долго рассуждать о причинах такого выбора. Мне доводилось слышать о том, что продолжниковские настроения судей следует объяснять славянской этической моделью, которая предполагает жалость ко всякому нарушителю*(1) и недоверие к тому, кто публично требует возврата долга. Другое объяснение сводится к излишне агрессивному поведению кредиторов, которое подчас принимало неприемлемые для цивилизованного общества формы и отталкивало судей от центральной идеи обязательственного права - защиты кредитора. Наконец, не в последнюю очередь описываемая судебная практика связана, видимо, с тем, что в условиях отсутствия твердых и общепризнанных доктринальных цивилистических воззрений на поручительство и залог (да и откуда им взяться, если современная история российского гражданского права не насчитывает и двух десятилетий?) схоластические построения юристов, представлявших ответчиков в спорах об исполнении обязательства, какое-то влияние на умы судей все же оказали...

2. Именно в таких условиях повышенное внимание юридического сообщества сосредоточилось на том, чью сторону в конфликте "кредитор - должник" займет высшая судебная инстанция. Буквально с первых же месяцев финансового кризиса ВАС РФ недвусмысленно дал понять, что его симпатии скорее на стороне кредиторов. Сначала была сформулирована правовая позиция, не позволяющая использовать механизм приостановления производства по делу о взыскании долга в связи с возбуждением другого дела (об оспаривании договора, долг по которому взыскивается в первом деле) с целью затянуть разрешение обязательственного спора. Затем последовало формирование ряда правовых позиций, направленных на общее укрепление залога. Следующий шаг - депримитивизация и устранение продолжниковских тенденций применения положений ст. 333 ГК РФ о праве суда снижать неустойку. Параллельно с этим Президиум ВАС РФ при рассмотрении знаменитого дела ЗАО "Смартс"*(2) резко выступает против общепризнанного жесткого стандарта доказывания убытков, препятствующего кредиторам добиваться адекватного возмещения убытков. Далее высшая судебная инстанция формирует правовые позиции, защищающие бенефициаров по банковским гарантиям от необоснованного признания гарантий недействительными. И наконец, совершенно логичным представляется появление масштабного постановления, направленного на усиление обеспечительных прав кредиторов, возникающих из договоров поручительства.

Однако вряд ли было верным считать, что высшая судебная инстанция безоглядно защищает кредиторов. Ряд толкований, направленных на серьезное усиление позиции кредитора в обязательстве (особенно в случае, если оно просрочено!) уравновешивается другими правовыми позициями: о невозможности установления в договоре условий о том, что (а) неустойка будет удерживаться кредитором из платежей должника в приоритетном порядке; (б) правила о несправедливых условиях в договоре присоединения подлежат применению и к отношениям коммерсантов между собой, а не только в отношениях коммерсантов и потребителей; (в) установленное в договоре право в одностороннем порядке менять его условия должно реализовываться кредитором добросовестно, а не произвольно.

Таким образом, очевидно, что ВАС РФ стремится к установлению следующего баланса интересов сторон обязательства. На этапе заключения договора Суд не допускает злоупотреблений сильной переговорной позицией и применения принципа свободы договора для обоснования условий договора, резко отличающихся от справедливого распределения договорных рисков, бремени, ответственности и т.п. Как правило, такими сильными контрагентами являются банки и другие профессиональные участники финансового рынка (хотя, разумеется, возможны и иные сферы применения концепции запрета несправедливых договорных условий). Но на этапе исполнения обязательства, после возникновения требования кредитора к должнику, симпатии ВАС РФ явно на стороне кредиторов, которые ожидали, но не получили исполнения по обязательству. Здесь кредиторы получили серьезную защиту в виде существенного сокращения возможности реализации процессуальных тактик затягивания процесса, выстраивающихся на формальных основаниях оспаривания сделок (как основных, так и обеспечительных), а также упрощение механизма взыскания убытков и неустойки.

3. В целом такой баланс представляется разумным и справедливым. Кредитор, ожидающий платежа от неисправного должника, традиционно рассматривается как слабая сторона в обязательстве, как бы парадоксально это ни звучало. Капиталистический экономический уклад основывается на идее экономического обмена, при котором стороны обмениваются предоставлениями, хотя и обладающими разными субъективными стоимостями для сторон, но в целом имеющими более или менее одинаковую ценность. С этой точки зрения ненормальной является ситуация, когда одно лицо предоставило другому имущество на возвратной или эквивалентной основе, но последнее свое предоставление не совершает. Фактическое освобождение такого лица от обязанности (путем признания юридической необязательности долга либо путем лишения кредитора инструментария, позволяющего реально исполнить судебное решение о присуждении долга) превращает возмездные акты обмена в безвозмездные, что противоречит идее рынка.

Юридическая слабость положения кредитора связана с тем, что у него (в отличие от обладателя ограниченного вещного права) нет возможности удовлетворить свои требования путем прямого воздействия на имущество должника; собственно, содержательно положение кредитора очень хорошо характеризуется этимологией самого этого термина (от лат. сredo - верить). Для укрепления веры в то, что обязательство все-таки будет исполнено, кредитор и должник договариваются о предоставлении кредитору дополнительных - обеспечительных - прав (залог, поручительство, банковская гарантия). Однако легкость, с которой эти обеспечительные конструкции могут быть полностью разрушены, так же разрушительно сказывается на общей прочности конструкции обязательства.

Такие рассуждения, хотя бы поверхностные и не претендующие на всеобъемлющий охват и классификацию возможных состояний отношений "кредитор должник", просто необходимы, на мой взгляд, прежде чем приступить к разбору правовых позиций ВАС РФ по вопросам поручительства, изложенных в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"*(3). Это позволит понять общую идеологию этого постановления и логику тех правовых коллизий, при которых и прокредиторское, и должниковское толкование формально имеет право на существование, но ВАС РФ все же выбирает первое.

Теоретическая конструкция поручительства

4. Длительное время в отечественной литературе по поручительству идет спор о юридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника. Его можно свести к противостоянию двух точек зрения.

Первая заключается в том, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя солидаритет на стороне должника в обеспеченном обязательстве. Иными словами, эту идею можно описать так: заключая поручительство, поручитель становится вторым должником и тем самым принимает на себя обязанность сделать то же, к чему обязался сам должник.

Вторая точка зрения основывается на предположении, что, заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором, содержанием которого является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору все причиненные имущественные потери (иногда об этом не совсем точно говорят как об ответственности за должника).

Несмотря на внешнюю избыточную академичность как самого спора, так и обоих подходов к его решению, он носит практический характер. По сути, от того, на какой из двух моделей остановится выбор, зависят решения двух десятков важных вопросов, начиная с возможности обеспечения неденежного обязательства и заканчивая последствиями исполнения раздельного сопоручительства.

5. И первая, и вторая концепции имеют равное право на существование; кроме того, обе они могут быть обоснованы нормами действующего закона. Поэтому для того, чтобы остановиться на одном из этих подходов, необходимо изучить, как в различных ситуациях ведет себя конструкция поручительства; сравнение результатов и выявление наиболее удовлетворительных ответов и должно предопределять выбор правильной модели поручительства.

А. Модель совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге. Такой взгляд на отношения кредитора, поручителя и должника довольно соблазнительный. Он основывается на идее, что кредитор, не получив исполнения от должника, может обратиться к поручителю и последний обязан исполнить то, к чему обязался, но не исполнил должник. Такое содержание обязанности поручителя как раз и объясняется тем, что он, заключая договор поручительства, как бы вступает в обеспеченный долг в качестве второго (солидарного) должника. Таким образом, получается на первый взгляд стройная картина: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику - поручителю и тот исполняет обеспеченное обязательство*(4).

Однако дальнейшее изучение юридической картины отношений "поручитель кредитор - должник" с точки зрения концепции участия поручителя в обеспеченном долге в качестве содолжника свидетельствует о том, что непротиворечивой конструкции не складывается.

Во-первых, возникает проблема, связанная с природой обратного требования поручителя, исполнившего обязательство, к должнику. Если считать, что поручитель платит за должника (т.е. исполняет то, к чему обязался должник), то обеспеченное обязательство должно считаться прекращенным в результате исполнения. Следовательно, обратное требование поручителя к должнику должно квалифицироваться как регрессное (т.е. новое), основанием которого как раз и является платеж кредитору. Замечу, что именно такая конструкция предусмотрена в ст. 325 ГК РФ для обратного требования солидарного должника, полностью исполнившего обязательство перед кредитором, в отношении других солидарных должников. Однако в ст. 325 ГК РФ предусмотрено, что регрессное требование к другому должнику может быть предъявлено за вычетом доли, падающей на должника, исполнившего все обязательство. Но такой подход полностью опровергается как положениями п. 1 ст. 365 (в соответствии с которым к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству, а это вроде бы невозможно, ведь оно прекратилось в результате платежа поручителя!), так и положениями ст. 367 ГК РФ, предусматривающей переход к поручителю, уплатившему кредитору, требования к должнику. Но как может перейти обязательство должника к поручителю, если поручитель по логике рассматриваемого объяснения конструкции поручительства, уплатив кредитору, прекратил это обязательство?!

Во-вторых, объяснение обратного требования поручителя через регресс неизбежно приведет к выводу, что проценты, установленные по обеспеченному обязательству, не могут быть предъявлены должнику за период после платежа поручителя: ведь платеж прекратил это обязательство, следовательно, проценты по нему начисляться более не могут. Единственное, на что может претендовать в такой ситуации поручитель, это получение процентов, исчисленных по ст. 395 ГК РФ*(5). Такой подход также не соответствует положениям ст. 384 ГК РФ, из которой следует, что при суброгации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, т.е. у поручителя должно быть такое же право на получение процентов, как и у кредитора.

В-третьих, все изложенное относится и к залогу: уплата поручителем кредитору, влекущая прекращение основного обязательства, должна неизбежно иметь своим следствием прекращение залога, обеспечивающего основной долг. Это легко объяснить акцессорной природой залога: он просто не может существовать в отсутствие основного обязательства. Однако этот тезис входит в противоречие с текстом ст. 365 ГК РФ, которая прямо предусматривает, что залоговые права кредитора переходят к поручителю. С точки зрения концепции регресса это совершенно необъяснимо.

Все сказанное о залоге в полной мере относится и к иным обеспечительным обязательствам (например, другому поручительству), а также к условию основного обязательства о неустойке.

В-четвертых, обсуждаемая концепция делает невозможным обеспечение поручительством иных обязательств, чем денежные. Если считать, что поручитель является содолжником в обеспеченном долге и должен выполнить то, что обязался должник, то, к примеру, по обязательствам построить дом, выступить на концерте, перевезти груз поручителями должны быть соответственно профессиональные строитель, артист и перевозчик. Однако вряд ли это соответствует элементарной экономической логике и здравому смыслу...

6. Всех описанных недостатков лишена другая возможная концепция поручительства.

Б. Поручительство как самостоятельное обязательство поручителя. Заключение между кредитором и поручителем договора поручительства влечет за собой возникновение у поручителя его собственного, самостоятельного обязательства перед кредитором. Именно это обязательство поручителя и является акцессорным (дополнительным) по отношению к обеспеченному долгу.

Долгое время сложным и дискуссионным являлся вопрос о том, в чем же состоит обязательство поручителя. Здесь возможны следующие варианты.

Содержание обязательства поручителя идентично содержанию обеспеченного обязательства (если должник обязался уплатить деньги, то поручитель должен уплатить аналогичную денежную сумму; если должник принял на себя обязательство выполнить работу, то содержанием обязанности поручителя является выполнение такой же работы; и т.п.). Однако очевидно, что в этом случае поручительство будет удобным и эффективным инструментом для обеспечения только денежных обязательств, так как сложно представить случаи, когда должник и поручитель обладали бы настолько схожими навыками, что кредитору было бы безразлично, кто выполняет для него работы, оказывает услуги и т.п. Кроме того, такой взгляд на содержание обязанности поручителя делает невозможным обеспечение обязательств со строго личным характером обязанности должника либо обязательств с отрицательным содержанием.

Содержание поручительства может быть описано как обязанность последнего возместить кредитору в денежном выражении все негативные последствия нарушения должником обеспеченного обязательства. Иногда в литературе или в законе эта обязанность не очень удачно описывается как "обязанность отвечать за исполнение должником обеспеченного обязательства" или как "ответственность поручителя за должника"*(6). Эти термины довольно условны, их следует понимать именно как обязанность поручителя уплатить кредитору такую денежную сумму, которая будет в себя включать в зависимости от существа и содержания обеспеченного обязательства суммы неотработанных авансов, неуплаченных денежных долгов, неустойки и убытки, начисленные должнику. Оплатив соответствующую денежную сумму, поручитель прекращает свое обязательство перед кредитором надлежащим исполнением.

7. Особенностью второй из обсуждаемых моделей поручительства является то, что поручитель, исполнивший свое собственное обязательство перед кредитором, приобретает право в отношении должника, но не при помощи конструкции регресса, а вследствие суброгации, т.е. перехода к нему того требования, которое имелось у кредитора в отношении должника.

Объяснение конструкции поручительства через концепцию суброгации лишено тех недостатков, которые присущи концепции регресса и о которых речь шла выше.

Во-первых, становится понятно, почему поручитель приобретает право требовать с должника исполнения обязательства в полном объеме: возместив кредитору его имущественные потери от неисполнения должником обеспеченного обязательства, поручитель прекратил свое собственное обязательство, а не обеспеченное. Последнее перешло к нему, и он в нем является новым кредитором.

Во-вторых, при суброгационном объяснении отношений между кредитором, должником и поручителем последний, вступая в обеспеченное им требование в качестве кредитора, приобретает право требовать с должника уплаты процентов на условиях, установленных этим обязательством.

В-третьих, становится понятно, почему поручитель приобретает не только право требования к должнику, но и право залога, а также права по иным обеспечительным сделкам (неустойке, поручительству и т.п.), ведь при суброгации (переходе требования, которое было обеспечено поручительством, от кредитора к поручителю) сохраняются все дополнительные права, имевшиеся у прежнего кредитора. Они теперь принадлежат новому кредитору - поручителю.

В-четвертых, конструкция самостоятельного обязательства поручителя и суброгационное объяснение природы обратного требования к должнику легко разрешают проблему обеспечения обязательств, предметом которых является совершение действий либо воздержание от совершения действий. Такие обязательства могут быть обеспечены поручительством, потому что поручитель по ним обязывается не к тому, что обязался сделать (не делать) должник, а принимает на себя обязанность по возмещению имущественных потерь кредитора. Возместив эти потери, поручитель приобретает те права на возмещение убытков (или возврат авансов), которые имелись у кредитора в отношении должника.

8. Суброгационный подход к поручительству будет означать, что оно в экономическом смысле может рассматриваться как купля-продажа требований к должнику, совершенная под условием нарушения обязательства: поручитель как бы обязывается выкупить у кредитора его требование к должнику в случае просрочки последнего. Однако такой подход вряд ли является точным, платеж поручителя нельзя рассматривать как выкуп требования к должнику хотя бы потому, что сумма долга должника не дисконтируется, а уплачивается полностью. Это не соответствует практике купли-продажи требований, которые будут исполняться в будущем и которые являются просроченными, ведь они всегда продаются с дисконтом. Поэтому если и можно в платеже поручителя увидеть выкуп обеспеченного долга, то он должен рассматриваться исключительно как обеспечительная мера, но не как действительная купля-продажа требования.

9. В комментируемом постановлении ВАС РФ поддержал второй, основанный на суброгации, подход к конструкции поручительства. Это нашло отражение, например, в п. 1 постановления, где подчеркивается, что тот факт, что обязательство поручителя исполняется им, как правило, в денежной форме, не препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т.п., "поскольку у кредитора по этим обязательствам при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства) могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п.". Именно в этом пункте ВАС РФ подчеркивает, что обязанность поручителя как раз и заключается в возмещении определенных в денежном выражении имущественных потерь кредитора. Таким образом, в постановлении признается, что содержанием обязательства поручителя является не исполнение того, к чему обязался должник, а возмещение в денежном выражении потерь кредитора.

10. В п. 4 комментируемого постановления описывается характер требования кредитора к поручителю, вытекающего из договора поручительства, до наступления просрочки должника: такое требование хотя и является юридически действительным с момента заключения договора поручительства (при условии наличия основного долга; об обеспечении будущих требований см. далее), но до просрочки оно находится в состоянии подвешенности, не может быть реализовано принудительно или предъявлено к зачету. Такое обязательство может быть передано другому лицу (с учетом акцессорности следования), обеспечено залогом или другим поручительством, прекращено новацией, прощением долга.

Здесь же решается еще один интересный вопрос теории поручительства - квалификация факта просрочки должника, что открывает для кредитора возможность предъявить требование к поручителю. Существует дискуссия о том, является ли конструкция поручительства сделкой, совершаемой под отлагательным условием (в качестве которого выступает просрочка должника), или просрочка представляет собой conditio iuris (условие права). Разница заключается в том, что в первом случае условие, под которое ставится сделка, является результатом взаимных договоренностей сторон сделки, а во втором оно следует из закона и стороны не должны (или даже не могут) договариваться о нем. По всей видимости, единственное практическое последствие квалификации просрочки как conditio iuris будет заключаться в том, что положения о последствиях недобросовестного воспрепятствования или содействия наступлению условия, содержащиеся в п. 3 ст. 157 ГК РФ, не подлежат применению к отношениям кредитора и поручителя. На это указывается в п. 4 постановления.

11. Разумеется, сам по себе договор поручительства может быть совершен под условием как отлагательным, так и отменительным. Примеры такого рода условий приводятся в п. 4 комментируемого постановления. В числе отлагательных условий для вступления договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ) высшая судебная инстанция называет такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества - поручителя или должника и т.п. В качестве отменительного условия (п. 2 ст. 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником (абзац второй п. 4 комментируемого постановления).

Примечательно, что в данном случае ВАС РФ вольно или невольно затронул очень важный вопрос, который сегодня весьма бурно обсуждается в отечественной юридической литературе: возможность установить такое отлагательное или отменительное условие, наступление которого будет хотя бы частично зависеть от воли одной из сторон сделки.

Сама постановка вопроса, какое событие может выступать в качестве условия, связана с формулировкой ст. 157 ГК РФ о том, что сделка может быть поставлена под условие наступления обстоятельства, "относительно которого неизвестно, наступит оно или нет". Из этой в целом безобидной фразы суды сделали вывод о том, что условие, наступление которого хотя бы отчасти связано с волей одной из сторон сделки, не соответствует требованиям ст. 157 ГК РФ, так как, по всей видимости, зависимость наступления условия от воли стороны сделки влечет за собой возможность стороны не допустить наступление условия, а следовательно, известность относительно наступления либо ненаступления условия. В связи с этим суды в подавляющем большинстве случаев склонялись к ничтожности подобного рода условий.

Проблема зависимости условия в сделке от воли стороны связана, скорее, не с возможностью стороны влиять на наступление либо ненаступление условия (этому посвящены нормы п. 3 ст. 157 ГК РФ, защищающие добросовестного участника условной сделки), а с тем, что такая зависимость может сильно исказить само существо сделки и порождаемых ею обязательств. Однако это утверждение справедливо лишь для таких условий, которые полностью находятся во власти одной из сторон условной сделки (так называемые абсолютно потестативные условия). Речь идет о сделках, содержание которых можно определить как "заплачу, если захочу", иными словами, когда потестативность обнаруживает себя в сфере контроля должника, но не кредитора. Только такие сделки могут быть признаны недопустимыми, так как они нивелируют равноценность двустороннего обмена, неконтролируемо и без воли кредитора превращая его в дарение.

Существующая судебная практика отрицательно относится как к абсолютно потестативным условным сделкам (заметим, что они встречаются довольно редко), так и к относительно потестативным условным сделкам, в которых наступление условия зависит не только от действий стороны сделки, но и в значительной степени от действий третьих лиц. Именно в число таких относительно потестативных условий входят те условия, которые ВАС РФ признал вполне допустимыми в договорах поручительства. Таким образом, можно утверждать, что комментируемое постановление решает проблему относительно потестативных условий в сделках, допуская совершение сделок под такими отлагательными и отменительными условиями.

12. В п. 11 комментируемого постановления идея о том, что содержанием поручительства является обязательство поручителя перед кредитором, получает дальнейшее развитие. ВАС РФ признал, что это обязательство, даже находящееся в состоянии подвешенности, в свою очередь, может быть обеспечено другими поручительствами, а также залогом и банковской гарантией. Ранее этот вопрос обсуждался Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела. Тогда Суд признал допустимым обеспечение обязательств поручителя по облигациям (обеспечение первого уровня) другим поручительством (обеспечение второго уровня)*(7). Этот подход чрезвычайно важен, потому что он опровергает распространенное мнение о невозможности обеспечения обязательства поручителя, основанное на том, что до дефолта должника основное обязательство, обеспечиваемое другим поручительством или залогом, отсутствует и потому обеспечение ничтожно. Однако это мнение ошибочно, так как с позиции, принятой в комментируемом постановлении, обязательство поручителя, хотя и находящееся до просрочки должника в состоянии подвешенности, возникает в момент заключения договора поручительства (при условии наличия основного долга). Поэтому обеспечение такого обязательства вполне допустимо, а соответствующие договоры залога или поручительства не должны рассматриваться как недействительные сделки.

За неисполнение обязательства поручителя может быть установлена неустойка, которую кредитор может взыскать с поручителя, если тот допустит просрочку и не исполнит договор поручительства надлежащим образом. Однако в силу того, что такая неустойка является самостоятельным долгом поручителя, она не может быть взыскана с должника, в том числе и со ссылкой на нормы о регрессных требованиях.

13. В п. 13 комментируемого постановления еще раз обращается внимание на различие регрессного и суброгационного подходов к объяснению природы обратного требования поручителя к должнику. Придерживаясь второго подхода, в этом пункте ВАС РФ полностью отвергает возможность применения к отношениям должника и поручителя положений о регрессе.

Следует обратить внимание на то, что в ст. 366 ГК РФ прямо упоминается один случай, когда поручитель может предъявить к должнику именно регрессное требование: "Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное (выделено мною. - Р.Б.) требование к должнику". Однако здесь законодатель совершенно правильно использует конструкцию регресса. В связи с тем, что должник исполнил обязательство перед кредитором, оно прекратилось надлежащим исполнением; поручитель, уплатив кредитору, не может приобрести требование к должнику в порядке суброгации, так как его просто не существует. И именно поэтому законодатель наделяет поручителя новым требованием к должнику, возникающим у него в рамках регрессных отношений (см. п. 31 комментируемого постановления).

В п. 13 постановления обращается внимание также на то, что суброгация имеет место не только в случае исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, но и в случае, если имел место суррогат исполнения (предоставление поручителем кредитору отступного взамен исполнения обязательства по договору поручительства либо зачет взаимных требований кредитора и поручителя). Интересен вопрос о том, переходят к поручителю, предоставившему отступное, стоимость которого меньше денежного выражения долга поручителя, все требования к должнику или же пропорционально, как это предусмотрено в п. 1 ст. 365 ГК РФ. На мой взгляд, пропорциональная суброгация обеспеченного требования будет иметь место только в том случае, если из соглашения кредитора и поручителя об отступном следует, что предоставление отступного прекратило обязательство поручителя перед кредитором лишь в части.

14. В п. 14 постановления уточняется, что поручитель, исполнивший обязательство, приобретает права залогодержателя не только по договору залога, заключенному кредитором с должником, но и в случае, если залог был дан третьим лицом.

Этот вопрос некоторое время назад рассматривался Президиумом ВАС РФ*(8). В деле, которое было предметом разбирательства в высшей судебной инстанции, залогодатель - третье лицо настаивал на том, что поручитель, уплатив денежную сумму за должника, своими действиями прекратил и обеспеченное обязательство, и залог. Суды согласились с залогодателем, указав, что упоминание в ст. 365 ГК РФ залогового права поручителя, исполнившего обязательство, относится исключительно к залогу, предоставленному самим должником, но не третьим лицом. По всей видимости, суды, разрешив спор в пользу залогодателя, оперировали регрессной концепцией поручительства. Однако Президиум ВАС РФ отверг такое толкование положений ст. 365 ГК РФ, указал, что, исполняя кредитору, поручитель платит свой собственный долг и получает в порядке суброгации требование к должнику со всем приходящимся на него обеспечением, и разрешил спор в пользу залогодержателя.

Тот факт, что переход требования от кредитора к поручителю осуществляется в силу закона, не означает, что стороны договора поручительства не могут заранее урегулировать объем и порядок перехода этого требования. На одну из таких договоренностей обращается внимание в п. 14 комментируемого постановления: в договоре поручительства может быть установлено, в частности, что переход требования к поручителю осуществляется без одновременного перехода права залога. Смысл в такой договоренности имеется в первую очередь на случай частичного платежа поручителя по долгу, обеспеченному залогом (о проблеме конкуренции обеспеченных залогом требований кредитора и поручителя, частично исполнившего обязательство, речь пойдет далее).

15. Обязательство поручителя, в том числе и в период подвешенности, не является строго личным и потому переходит к правопреемникам поручителя в порядке универсального правопреемства.

Так, смерть поручителя не прекращает это обязательство, оно входит в состав наследственной массы. Если иное не предусмотрено договором поручительства, в случае смерти поручителя обязанными по договору поручительства являются наследники поручителя, которые отвечают перед кредитором солидарно в пределах стоимости перешедшего к ним наследственного имущества (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). К отношениям наследников поручителя между собой и с кредитором подлежат применению правила ГК РФ о совместно выданном поручительстве (п. 3 ст. 363). Эта правовая позиция сформулирована в абзаце четвертом п. 20 комментируемого постановления.

Такой же позиции придерживается и Верховный Суд РФ, признавший, что "обязанность поручителя отвечать за исполнение заемщиком обязательств, возникающих из кредитного договора, носит имущественный характер, не обусловлена личностью поручителя и не требует его личного участия. Поэтому такое обязательство смертью должника на основании п. 1 ст. 418 Гражданского кодекса Российской Федерации также не прекращается, а входит в состав наследства (ст. 1112 Гражданского кодекса Российской Федерации) и переходит к его наследникам в порядке универсального правопреемства. Исходя из толкования положений указанных статей в их системной взаимосвязи, в случае смерти поручителя его наследники при условии принятия ими наследства солидарно отвечают перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательств полностью или в части, но каждый из таких наследников отвечает в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества"*(9).

Более сложным является вопрос о реорганизации поручителя. В связи с тем, что обязательство поручителя находится в зависимости от наступления условия права - просрочки должника, до такой просрочки кредитор не вправе требовать досрочного исполнения от поручителя, в том числе и тогда, когда последний принял решение о реорганизации. Таким образом, положения п. 2 ст. 60 ГК РФ о праве кредитора реорганизуемого юридического лица предъявить требование о досрочном исполнении обязательства, возникшего из договора поручительства, в такой ситуации не применяются. (Разумеется, кредитор вправе предъявить к должнику требование о досрочном исполнение обязательства, которое обеспечено поручительством, в связи с возможным ухудшением обеспечения; если должник не исполнит обязательство, то наступает условие права и кредитор может предъявить требование к поручителю).

Понятно, что в некоторых случаях реорганизация поручителя может привести к неблагоприятным последствиям для кредитора, прежде всего в случае несправедливого распределения активов и пассивов реорганизуемого поручителя. В данной ситуации выход заключается в возможности привлечь всех лиц, участвовавших или возникших в результате реорганизации поручителя, к солидарной ответственности перед кредитором. Именно это решение, воспроизводящее сформулированную ранее (до внесения масштабных изменений в ст. 60 ГК РФ) известную позицию ВАС РФ по вопросу об ответственности правопреемников юридического лица*(10), изложено в п. 22 комментируемого постановления.

Такое же правило - о солидарной ответственности всех правопреемников сформулировано и для случая, когда утвержденный при реорганизации разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника поручителя.

Но солидарная ответственность правопреемников не всегда может оказаться эффективным инструментом защиты интересов кредитора. Так, в случае присоединения к поручителю - юридическому лицу, чьи обязательства меньше стоимости его имущества, другого юридического лица, чьи обязательства выше стоимости имущества, этот прием не сработает. По всей видимости, в описанной ситуации кредитору следует предоставить право взыскивать убытки, причиненные такой реорганизацией с участников юридического лица - поручителя, принявших решение о присоединении, которое повлекло убытки для кредитора.

16. Обязательство поручителя и обеспеченный долг связаны между собой не только акцессорностью первого по отношению к последнему, проявляющейся в специфике возникновения и прекращения обязательства поручителя, определения объема этого обязательства и т.п. Еще одна специфическая особенность обязательства поручителя - это характер его связи с основным долгом в смысле условий, при которых требование кредитора к поручителю может быть реализовано принудительно. Речь идет о солидарном и субсидиарном характере обязанности поручителя.

Сами по себе термины "солидарность" и "субсидиарность" обычно используются для описания характера множественности на стороне должника или кредитора в одном обязательстве. При этом если солидарность означает одновременное наличие прав (обязанностей) в полном объеме у каждого из участников множественности в обязательстве (и этому понятию противостоит понятие долевой множественности в обязательстве), то субсидиарность означает, скорее, второстепенный (хотя и в полном объеме) характер обязанности второго должника. По всей видимости, именно использование законодателем этих терминов и привело некоторых юристов к мысли о том, что поручитель является солидарным либо субсидиарным содолжником в обеспеченном требовании.

Однако этот подход был, как я показал выше, отвергнут высшей судебной инстанцией в связи с его теоретической и практической неудовлетворительностью.

Следовательно, солидарность или субсидиарность обязательства поручителя должна означать что-то иное. По-видимому, этими терминами законодатель обозначает условия, при которых обязанность (в терминах закона - ответственность) поручителя перед кредитором вступает в силу.

Солидарный характер обязанности поручителя, который по умолчанию установлен в ГК РФ для любого поручительства (вне зависимости от субъектного состава участников), означает следующее. Если поручитель и основной должник отвечают солидарно, то для предъявления требования к поручителю достаточно одного лишь факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обеспеченного обязательства. При этом кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал какие-либо попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т.п.). Эта правовая позиция сформулирована в абзаце втором п. 35 комментируемого постановления.

Субсидиарный же характер поручительства (о котором сторонам надо отдельно договориться) влечет за собой следующие правовые последствия: для предъявления требования к поручителю кредитору необходимо доказать, что должник отказался исполнить обязательство, обеспеченное поручительством, либо не ответил в разумный срок на предложение исполнить обязательство (абзац третий п. 35 комментируемого постановления).

Учитывая диспозитивный характер норм ГК РФ о характере ответственности поручителя, ВАС РФ пришел к выводу о том, что договором поручительства может быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление требований к поручителю только после наступления определенных обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо только в случае признания должника банкротом). Такой подход позволяет выстраивать гибкую и сбалансированную обеспечительную конструкцию, учитывающую интересы всех ее сторон. В то же время он меняет характер поручительства, превращая его в сделку, совершенную под отлагательным условием: к conditio iuris (условию права) стороны добавляют обычное условие, что открывает возможность для применения к отношениям сторон такой сделки положений ст. 157 ГК РФ.

Обязательство, обеспечиваемое поручительством

17. Конструкция поручительства как самостоятельного обязательства поручителя, содержанием которого является его обязанность по возмещению кредитору потерь, вызванных нарушением обеспеченного договора, позволяет использовать поручительство для обеспечения любых обязательств, а не только денежных. Так, поручительством могут быть обеспечены обязательства по передаче имущества, по выполнению работ или оказанию услуг и т.п. (п. 12 комментируемого постановления); поручительством может быть обеспечено отрицательное обязательство (т.е. обязательство воздерживаться от совершения действий) (п. 1 комментируемого постановления). В случае неисполнения должником таких обязательств у кредитора могут образоваться различные денежные требования к должнику: о возврате уплаченного аванса, об уплате неустойки, о возмещении убытков и т.п. Содержанием обязанности поручителя является возмещение кредитору указанных денежных сумм. Кредитор, разумеется, не вправе требовать от поручителя исполнения обеспеченного обязательства в натуре; вместе с тем в последнем предложении абзаца второго п. 12 постановления Суд признал, что поручитель не лишен права предложить надлежащее исполнение по правилам п. 1 ст. 313 ГК РФ (понятно, что эта правовая позиция не затрагивает сферу обеспечения поручительством негативных обязательств).

После исполнения обязанности по возмещению имущественных потерь кредитора к поручителю переходят принадлежащие кредитору права на взыскание указанных денежных сумм с должника. При этом не следует считать, что поручитель "занимает" место кредитора в договоре, который был обеспечен поручительством. Скорее всего, у поручителя будет отсутствовать интерес в реальном исполнении соответствующего договора (особенно ярко это проявляется в случае обеспечения поручительством обязательств с отрицательным содержанием).

18. Намного более интересным и сложным является вопрос об обеспечении поручительством обязательств, которые могут возникнуть между кредитором и должником в будущем. Традиционный взгляд на поручительство как на строго акцессорную обеспечительную конструкцию должен, казалось бы, препятствовать этому. Такой вывод объясняется довольно простым (если не сказать примитивным) соображением: если еще нет основного долга, то отсутствует сам предмет обеспечения, а потому акцессорные обеспечительные сделки по поводу обеспечения будущих требований недопустимы. Однако во втором абзаце ст. 361 ГК РФ установлено, что поручительством могут обеспечиваться также обязательства, которые возникнут в будущем. Спрашивается: как это положение Кодекса сочетается с акцессорным характером поручительства?

Ответ на этот вопрос содержится в первом абзаце п. 2 комментируемого постановления. В нем предлагается различать, с одной стороны, договор поручительства как сделку, направленную на установление обеспечения, и, с другой стороны, результат этого договора, т.е. собственно обязанности поручителя. При этом в п. 2 постановления выделяются, во-первых, основное обязательство поручителя (которое и представляет собой акцессорную обеспечительную обязанность поручителя возместить кредитору имущественные потери, образовавшиеся в результате нарушения обеспеченного обязательства) и, во-вторых, дополнительные обязанности поручителя, которые могут быть предусмотрены договором поручительства.

Такое разграничение позволяет легко объяснить юридическую конструкцию обеспечения обязательств, которые возникнут в будущем. Договор поручительства считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по его существенным условиям в требуемой форме. Однако в силу принципа акцессорности поручительства это обстоятельство не порождает возникновение главной обязанности поручителя - отвечать за должника, так как требования к должнику еще не возникли. Эффект договора поручительства как раз и заключается в том, чтобы с момента возникновения этих требований они сопровождались возникающим одновременно с ним дополнительным обеспечительным обязательством - обязательством поручителя. Это обязательство до просрочки должника пребывает в состоянии подвешенности и лишь после наступления просрочки превращается в долг, который может быть исполнен принудительно (предложение третье абзаца первого п. 2 комментируемого постановления).

19. Однако эффект договора поручительства не исчерпывается лишь созданием фундамента для возникновения основной обязанности поручителя. В договоре поручительства, как я уже упоминал, вполне могут содержаться и иные, дополнительные обязанности поручителя. Интерес кредитора в исполнении этих обязанностей может возникнуть непосредственно с момента выдачи поручительства, так как состояние и качество обеспечения могут влиять на заключение и исполнение обеспечиваемого договора. К числу таких обязанностей может быть отнесена, к примеру, обязанность поручителя раскрывать кредитору информацию о своем финансовом положении. Или другой пример: обязанность поручителя поддерживать на счетах в банке определенный остаток. Такие обязанности поручителя не являются акцессорными (в отличие от главной обязанности поручителя) и потому их вступление в силу не привязывается к возникновению основного (обеспечиваемого) требования кредитора в отношении должника. Поэтому дополнительные обязанности поручителя возникают в момент, с которого договор поручительства считается заключенным (предложение второе абзаца первого п. 2 постановления).

20. Предложенное разграничение договора поручительства как сделки и главного обязательства поручителя как его правового результата легко объясняет и возможность обеспечения поручительством условных (ср. со вторым абзацем п. 2 постановления) и альтернативных обязательств.

21. Может ли быть дано поручительство по обязательству, срок исполнения которого к моменту заключения договора поручительства уже наступил (послесрочное поручительство)? Это довольно интересный вопрос, на который возможны два варианта ответа.

Суть первого из них заключается в следующем. Целью института обеспечения обязательств является повышение уверенности кредитора в том, что он получит удовлетворение по обязательству. Иными словами, при помощи обеспечения кредитор выговаривает себе дополнительные гарантии на случай нарушения основного договора. На мысль о том, что обеспечение устанавливается именно на случай нарушения договора должником, наводят формулировки, которые использованы в ГК РФ для описания конструкции залога, задатка и удержания*(11); в случае с поручительством законодатель не использует это выражение, что мне представляется скорее стилистической особенностью текста параграфа Кодекса о поручительстве, чем осознанным желанием исключить установление поручительства именно на случай нарушения основного договора.

В связи с этим представляется странной ситуация, в которой должник по уже нарушенному договору приводит третье лицо, которое выдает кредитору обеспечение на случай нарушения договора должником, ведь оно - нарушение - уже к моменту заключения этой сделки состоялось!

Конечно, тот факт, что такой договор, заключенный кредитором и третьим лицом, был поименован ими как поручительство, не влечет сам по себе недействительности этого договора, суд лишь должен определить его действительную правовую природу и применить к нему соответствующие правила. На мой взгляд, в зависимости от того, о чем именно договорились третье лицо и кредитор, их соглашение можно было бы квалифицировать или как перевод долга (если при этом установлено, что "поручитель" призван заменить первоначального должника), или (что должно значительно чаще встречаться на практике) вступление (солидарное или долевое) нового должника в уже имеющийся долг (иногда называемое кумулятивным принятием долга). Хотя последняя конструкция действующему ГК РФ неизвестна, однако такая сделка (вступление в чужой долг) законом не запрещена и потому возможна.

22. Но возможен и иной подход к обеспечению просроченных требований поручительством, который был широко представлен в судебной практике некоторых окружных судов. Так, суды указывали, что в ГК РФ отсутствует запрет на обеспечение поручительством обязательств, срок исполнения которых к моменту заключения договора поручительства наступил. В связи с этим оснований для иной квалификации (или тем более недействительности) таких договоров поручительства нет.

Именно этот подход был поддержан Президиумом ВАС РФ в деле "Мологский сыродельный завод против Севергазбанка"*(12). Разрешая спор о квалификации после срочного поручительства, Президиум ВАС РФ указал, что "истечение срока исполнения основного обязательства само по себе не влечет за собой его прекращения исходя из положений главы 26 ГК РФ. Соответственно, обязательство продолжает свое действие до полного его исполнения или наступления тех обстоятельств, которые в силу закона являются основаниями прекращения обязательств. Поскольку поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной".

В п. 3 комментируемого постановления содержится тот же вывод, но аргументация отличается большей сдержанностью и апеллированием к принципу "можно все, что не запрещено"*(13): "Заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству".

23. Проблема квалификации послесрочного поручительства только на первый взгляд выглядит как догматическая головоломка. Отличия второго подхода от первого в части последствий получения кредитором исполнения от третьего лица могут быть довольно существенными. В случае вступления в долг в качестве солидарного должника это будут последствия, указанные в ст. 325 ГК РФ; в случае вступления в чужой долг в качестве долевого должника - в ст. 321 ГК РФ; если же квалифицировать отношения как поручительство, то после исполнения поручителем обязательства перед кредитором будет иметь место суброгация требования, принадлежащего кредитору, к поручителю. Имеется разница и в длительности сроков предъявления требования к поручителю и к лицу, вступившему в чужой долг.

Правильно ли, игнорируя вполне, быть может, ясную волю сторон, всегда квалифицировать послесрочное поручительство именно как поручительство? На мой взгляд, нет, это серьезное и ничем не оправданное ограничение автономии воли участников гражданского оборота. Кстати, нельзя не заметить, что в целом весьма аккуратная формулировка первого предложения п. 3 комментируемого постановления вовсе не исключает (как может показаться) возможность суда дать квалификацию не как поручительства, а именно как вступления в чужой долг (или перевод долга) договору между кредитором и третьим лицом, хотя бы и названному сторонами договором поручительства, но из которого следует, что третье лицо хотело стать именно содолжником в чужом долге (либо принять на себя чужой долг, освободив от него должника).

24. В п. 3 комментируемого постановления обращается внимание на то, что поручительством могут быть обеспечены и такие недоговорные обязательства, срок исполнения которых определяется по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ (деликтные и кондикционные обязательства).

25. Серьезной практической проблемой является крайне высокий стандарт детализации обеспеченного обязательства, который предъявляется судами для того, чтобы договор поручительства считался заключенным. Доминирующая судебная практика довольно долгое время исходила из того, что если в договоре поручительства не указаны все условия обеспеченного обязательства, которые могут влиять на размер ответственности поручителя, то такой договор не может считаться заключенным. При этом отсылка в договоре поручительства к договору, обязательства по которому стороны договорились считать обеспеченным поручительством, не признавалась судами в качестве надлежащего описания обеспеченного обязательства.

Такое формальное понимание содержания и существенных условий договора поручительства (которые в Кодексе вообще никак не регулируются и, следовательно, отдаются целиком на откуп самим сторонам договора) может быть объяснено крайне консервативной трактовкой акцессорности поручительства (что, как я показал выше, неверно и противоречит даже букве ГК РФ) и неприятием самой идеи о том, что поручительством могут быть обеспечены даже такие обязательства, которые в момент заключения договора поручительства еще не возникли и параметров которых (сумму, сроки исполнения, размер процентов и т.п.) стороны в момент установления поручительства четко сформулировать не могут.

Кроме того, следует иметь в виду, что в отношении другой обеспечительной конструкции с привлечением третьего лица - залога третьего лица - до настоящего времени действует правовая позиция, содержащаяся в п. 43 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 6/8), в соответствии с которой при установлении залога не должником по обязательству, а третьим лицом, в договоре залога не может содержаться простая отсылка к обеспеченному договору, в таком договоре должно быть подробно описано существо обеспеченного обязательства. По всей видимости, основой этой правовой позиции является идея о том, что залогодатель третье лицо, не имея возможности достоверно знать о состоянии задолженности должника перед кредитором, должен быть защищен от неожиданных и резких изменений размера обременения, лежащего на его имуществе. Эта защита выражается в том, что сумма обременения должна быть положительно указана в договоре залога.

Как мне представляется, суды постепенно по инерции распространили эту позицию и на договор поручительства, признав, что отношения поручителя и кредитора не могут возникнуть без точного описания в договоре поручительства существа обеспеченного поручительством обязательства.

Но такой подход не был поддержан Президиумом ВАС РФ, который при рассмотрении конкретного дела счел, что простая отсылка в договоре поручительства к кредитному договору, обязательства по которому стороны рассматривают как обеспеченные поручительством, является достаточной для того, чтобы считать договор поручительства заключенным*(14).

26. Однако в комментируемом постановлении (п. 10) стандарт описания в договоре поручительства обеспеченного обязательства сформулирован еще либеральнее. Так, Пленум ВАС РФ обращает внимание на то, что нормы § 5 главы 23 ГК РФ вообще не содержат перечня условий основного обязательства, которые непременно должны быть указаны в договоре поручительства (в отличие, скажем, от нормы п. 1 ст. 339 ГК РФ, регулирующей содержание договора залога). В связи с этим Суд пришел к выводу, что в случае если в договоре поручительства не упомянуты некоторые из условий обеспеченного обязательства (например, размер или срок исполнения, размер процентов по обязательству и т.п.), но само обязательство описано с достаточной степенью определенности, позволяющей суду установить, какое именно обязательство было или будет обеспечено поручительством, либо в договоре есть отсылка к договору, регулирующему обеспеченное обязательство и содержащему соответствующие условия, то договор поручительства должен считаться заключенным (в терминологии постановления, явно направленной на формирование отрицательного отношения к оспариванию договоров и уменьшение числа случаев неоправданного признания договоров незаключенными, - "договор поручительства не может быть признан судом незаключенным").

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в постановлении по поручительству ВАС РФ отказался от мысли о том, что простая отсылка в обеспечительном договоре к обеспеченному договору (к примеру, указание даты и номера договора) является недопустимым способом указания обеспеченного обязательства (в качестве какового это условие рассматривается в п. 43 постановления N 6/8). Видимо, это связано с тем, что в отношении залога закон предъявляет все же более жесткие требования в части детализации обеспеченного долга. По всей видимости, такая разница в регулировании очень схожих конструкций - вещного (залог) и личного (поручительство) обеспечения, предоставленного третьими лицами, обусловлена тем, что фиксация суммы залогового обременения осуществляется в интересах третьих лиц - кредиторов залогодателя, которые должны иметь достоверную информацию о том, какая часть имущества и по каким долгам заложена, т.е. обременена приоритетным правом одного из кредиторов. Поручитель же отвечает перед своими кредиторами всем своим имуществом, причем все кредиторы имеют равные права на пропорциональное удовлетворение из имущества такого лица.

27. Поручительство может быть ограничено отдельными обязательствами должника. Например, поручитель отвечает за основной долг, но не отвечает за проценты; или отвечает за основной долг и проценты, но не отвечает за неустойку. Эта мысль отражена в абзаце втором п. 10 комментируемого постановления: "Если договор поручительства содержит только указание на основную сумму обеспеченного долга и в нем отсутствует условие о том, что поручительством обеспечены иные обязательства должника перед кредитором (например, обязательство по уплате процентов), судам следует исходить из того, что названное положение договора означает ограничение обеспечиваемых поручительством требований уплатой основного долга и не влечет за собой незаключенности договора поручительства в целом". Отметим, что Пленум ВАС РФ еще раз обращает внимание на то, что неполное указание в договоре поручительства всех условий обеспеченного обязательства не влечет за собой возможности оспаривать юридическую силу поручительства.

28. Другой способ ограничения ответственности поручителя - это установление предельной суммы ответственности поручителя по всем долгам, которые образуются у должника перед кредитором. В этом случае возникает вопрос: какие требования кредитора к должнику переходят к поручителю, исполнившему обязательство, в случае если общая сумма этих требований превышает установленный в договоре поручительства размер ответственности поручителя?

ВАС РФ разъяснил (абзац третий п. 10 комментируемого постановления), что, если в договоре поручительства помимо отсылки к договору, регулирующему обеспеченное обязательство, содержится только указание на твердую денежную сумму, уплатой которой поручитель ограничил свою ответственность по обязательству должника, судам необходимо исходить из того, что при уплате этой суммы требования кредитора к поручителю погашаются в соответствии со ст. 319 ГК РФ.

Представим себе такую ситуацию. Должник обязан вернуть сумму кредита 1000 руб., уплатить 150 руб. процентов за пользование кредитом и 300 руб. неустойки за просрочку возврата кредита. По кредиту было дано поручительство на сумму 700 руб. Кредитор может взыскать названную сумму с поручителя, при этом требование к поручителю погашается в следующем порядке: сначала гасится сумма, соответствующая издержкам кредитора по получению исполнения от должника (в примере они отсутствуют), затем проценты и в последнюю очередь основная часть долга. Следовательно, к поручителю перейдет право требовать уплаты процентов (на сумму 150 руб.), а также часть суммы кредита (на сумму 550 руб.). Соглашение кредитора и должника о том, что в первую очередь гасится основная часть долга, а лишь затем проценты, разумеется, сказывается на порядке удовлетворения требований кредитора к поручителю. Если же должник и кредитор договорились о том, что неустойки гасятся прежде процентов и основной части долга, то такое соглашение является ничтожным*(15) и потому удовлетворение требований кредитора к поручителю осуществляется в соответствии с порядком, изложенным в ст. 319 Кодекса.

29. Обязательство, по которому было дано поручительство, может изменяться в результате соглашений должника и кредитора (например, кредитор и должник могут увеличивать сумму долга, размер процентов по обязательству, изменять сроки исполнения обязательства), причем п. 1 ст. 367 ГК РФ допускает установление поручительства таким образом, что изменение обеспеченного обязательства автоматически изменяет и содержание обязанности поручителя, т.е. поручитель будет отвечать на изменившихся условиях. Однако довольно длительное время в судебной практике обсуждается следующий вопрос: согласие поручителя на то, чтобы его обязательство автоматически изменялось вслед за изменением обеспеченного долга, может быть абстрактным ("согласен отвечать на любых изменившихся условиях обязательства должника") или кредитор и поручитель должны определить хотя бы какие-то критерии того, как может измениться объем обязательства поручителя?

Практика ВС РФ по вопросу о содержании заранее данного согласия поручителя отвечать на измененных условиях обязательства свидетельствует о том, что суды общей юрисдикции фактически не придают значения формулировкам этого согласия. По крайней мере в трех недавних делах ВС РФ признавал поручительство имеющим юридическую силу, указывая на то, что поручитель заранее дал согласие отвечать за любое изменение обязательства*(16).

30. Однако у такого подхода есть серьезный недостаток: юридически значимое согласие должно иметь предмет, т.е. быть согласием с чем-либо. Такое согласие не может быть абстрактным (согласие с чем угодно).

Этот тезис имеет как логическую основу (согласным всегда можно быть только с чем-либо), так и серьезную юридическую подоплеку. Заранее данное согласие поручителя отвечать за измененное обязательство - это юридически значимое действие, которое открывает широкое поле для злоупотреблений со стороны кредитора. Кроме того, абстрактное согласие отвечать на измененных условиях обязательства может ущемить интересы других кредиторов поручителя, так как делает практически непредсказуемым ответ на вопрос о том, сколько же поручитель будет должен кредитору в случае просрочки должника.

В связи с этим представляется правильным иной ответ на вопрос о содержании заранее выговариваемого согласия поручителя отвечать на измененных условиях обязательства: такое согласие не может быть абстрактным, из него должно быть ясно, в каких пределах поручитель согласился отвечать за изменившееся обязательство. Именно такую правовую позицию Пленум ВАС РФ сформулировал в п. 16 комментируемого постановления: "Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно быть явно выраженным и должно предусматривать пределы изменения обязательства (например, денежную сумму или размер процентов, на которые могут быть увеличены соответственно сумма долга и проценты по нему; срок, на который может быть увеличен или сокращен срок исполнения обеспеченного обязательства, и т.п.), при которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника".

Если поручитель абстрактно согласился отвечать за любое изменение обязательства, т.е. указанные пределы изменения обязательства в договоре поручительства не установлены и при этом обеспеченное обязательство изменилось, то это обстоятельство не является основанием для прекращения поручительства по п. 1 ст. 367 ГК РФ. Поручитель отвечает перед кредитором на первоначальных условиях обеспеченного обязательства.

Любопытно, что точно такой же подход в 2011 г. был сформулирован Пленумом ВАС РФ в отношении конструкции плавающего залогового обременения. В п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 (далее - постановление N 10) содержится правовая позиция, в соответствии с которой "при увеличении размера требований по основному обязательству залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения, если стороны договора о залоге не пришли к соглашению о том, что при увеличении размера требований по основному обязательству на согласованную залогодателем и залогодержателем сумму залог обеспечивает обязательство должника в увеличенном в согласованных пределах размере (ст. 337 ГК РФ)". Как я уже упоминал, залог (предоставленный третьим лицом) и поручительство - весьма схожие конструкции, поэтому появление аналогичной правовой позиции в отношении поручительства было вполне прогнозируемым.

31. Схожий подход сформулирован Пленумом ВАС РФ и для случаев изменения должника в обеспеченном обязательстве. В п. 17 комментируемого постановления содержится такое разъяснение: "По смыслу п. 2 ст. 367 ГК РФ кредитор должен получить согласие поручителя отвечать за определенного должника, на которого будет либо уже переведен долг. Суды также должны учитывать, что положение данного пункта является диспозитивным, поэтому стороны в договоре поручительства могут предусмотреть иное. Согласие поручителя отвечать за нового должника, на которого будет переведен долг, должно быть явно выраженным, а также содержать критерии, позволяющие с высокой степенью определенности установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу".

Абстрактному согласию отвечать за любого нового должника присущи оба из обозначенных выше недостатков: оно не имеет предмета (непонятно, за какого именно должника готов отвечать поручитель), а также потенциально крайне опасно для поручителя и его кредиторов. В связи с этим Пленум ВАС РФ предложил кредитору и поручителю, договаривающимся о том, что поручитель будет отвечать за нового должника, устанавливать критерии лиц, при переводе долга на которые поручитель продолжает оставаться связанным поручительством. Такие критерии должны быть достаточно определенными (например, "родственники должника", "любые юридические лица, аффилированные с должником" и т.п.). В случае если в заранее выговоренном согласии поручителя такие критерии отсутствуют и долг был переведен, а согласие поручителя отвечать за нового должника получено не было, поручительство должно считаться прекратившимся по п. 2 ст. 367 Кодекса.

32. Институт заранее данного согласия поручителя отвечать за измененное обязательство (как с точки зрения его содержания, так и с точки зрения субъектного состава), даже несмотря на жесткий стандарт содержания такого согласия, может также подвергаться судебной проверке с позиции доктрины запрета несправедливых договорных условий, которая содержится в ст. 428 ГК РФ (п. 18 комментируемого постановления).

33. Интересный вопрос может возникнуть в случае частичного обеспечения обязательства поручительством. Представим такой пример: обязательство должника перед кредитором составляет 1000 руб., поручитель обеспечил обязательство на сумму 700 руб. Должник уплатил кредитору 500 руб. и затем допустил просрочку. Спрашивается: какую денежную сумму может потребовать кредитор с поручителя? К сожалению, действующий закон не дает прямого ответа на этот вопрос. Мыслимы три варианта ответа. Первый заключается в том, что кредитор может взыскать с поручителя все 500 руб., так как при частичном исполнении обязательство в первую очередь прекращается в своей необеспеченной части. Второй вариант ответа исходит из обратной презумпции: при частичном платеже обязательство прекращается в первую очередь в обеспеченной части, освобождая лицо, давшее обеспечение; в этом случае кредитор сможет взыскать с поручителя 200 руб. Наконец, возможен третий, компромиссный, вариант: при частичном платеже обеспеченное обязательство прекращается пропорционально в обеспеченной и необеспеченной части и потому кредитор сможет взыскать с поручителя 350 руб.

Теоретически каждый из этих вариантов имеет право на существование, поэтому выбор между ними должен быть сделан на основе политико-правовых рассуждений. Первый вариант является прокредиторским; второй - пропоручительским; третий - компромиссным. Представляется верным выбор все-таки первого варианта, так как он лучше всего защищает слабую сторону в обязательстве - кредитора, который, предоставив должнику причитавшееся исполнение (выдав кредит, отгрузив товар и т.п.), не получил от него встречного предоставления. Именно к этому варианту в итоге и склонился Пленум ВАС РФ в п. 32 комментируемого постановления.

34. Традиционно сложным является вопрос о том, что происходит с поручительством при расторжении обеспеченного договора. Главная проблема заключается в том, что ответ на этот вопрос тесно связан с квалификацией отношений сторон расторгнутого договора, которая сама по себе длительное время вызывала серьезные затруднения на практике.

Напомню, что в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать друг от друга возвращения того, что было ими исполнено по обязательству до момента расторжения договора. Эта норма Кодекса явно рассчитана на случаи, когда предоставления, которыми обменялись стороны расторгнутого впоследствии договора, являются эквивалентными (например, были даны авансы, на эти суммы были отгружены товары и т.п.).

Сложности начинаются, когда одна из сторон сделала предоставление, превышающее по своей стоимости встречное предоставление, либо последнее вообще отсутствовало (например, был дан аванс, а товары не были отгружены); Кодекс описанную ситуацию вообще не регулирует.

Судебная практика нашла решение для этого казуса, применив к отношениям сторон правила о неосновательном обогащении. Так, Президиум ВАС РФ признал, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась*(17). Впоследствии этот вывод был подтвержден в постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22: "...в случае расторжения договора продавец, не получивший оплаты по нему, вправе требовать возврата переданного покупателю имущества на основании ст. 1102 и 1104 ГК РФ" (абзац четвертый п. 65 постановления N 10/22).

На основе этих разъяснений о порядке возврата того, что было передано по расторгнутому договору, в юридической литературе и судебной практике сложилось мнение, что при расторжении договора любое требование, направленное на устранение неравенства в имущественных предоставлениях, следует квалифицировать как требование о неосновательном обогащении. Именно как неосновательное обогащение суды квалифицировали требования о возврате кредита по расторгнутому кредитному договору, о взыскании просроченных лизинговых платежей по расторгнутому впоследствии договору лизинга и т.п.

Этот подход, несмотря на всю его внешнюю привлекательность и простоту, тем не менее является ошибочным. Это связано, во-первых, с тем, что в п. 4 ст. 453 ГК РФ говорится о том, что при расторжении договора сторона не вправе требовать возврата того, что ею было предоставлено по обязательству до момента расторжения договора. В описанных же случаях речь идет явно не о том, что было предоставлено самой стороной. Возврат кредита, выплата задолженности по лизинговым платежам - это действия, которые должна была совершить другая сторона по договору. Поэтому норма п. 4 ст. 453 Кодекса не рассчитана на описанные случаи.

Во-вторых, идея о том, что к возврату долга, который имелся у должника перед кредитором на момент расторжения договора, будут применяться правила о неосновательном обогащении, серьезно осложняет положение кредитора. Применение этой идеи будет означать, что по требованию к должнику перестают начисляться договорные проценты. Кроме того, в связи с тем, что требование о неосновательном обогащении является новым, возникшим в связи с расторжением договора, неизбежно должно прекратиться и обеспечение, которое было выговорено кредитором по договору, впоследствии расторгнутому сторонами. Поэтому эта идея должна быть отвергнута как резко и необоснованно ограничивающая права кредитора по обязательству.

35. Другая проблема - толкование п. 2 ст. 453 ГК РФ, в соответствии с которым при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Означает ли она, что, к примеру, в результате расторжения неисполненного договора кредита или договора лизинга соответствующие долги заемщика или лизингополучателя аннулируются?

Мне представляется, что такое понимание нормы п. 2 ст. 453 ГК РФ настолько противоречит здравому смыслу и потому абсурдно, что всерьез его обсуждать нет смысла. По причинам, описанным чуть выше, не может быть признано удачным и такое понимание указанной нормы: договорные долги прекращаются, трансформируясь при этом в неосновательное обогащение. Так как кредитор в этом случае утрачивает право на договорные проценты, неустойку и обеспечение, это решение также не может быть признано удачным.

Намного более справедливым представляется принцип сохранения договорного характера тех обязательств, которые образовались у должника перед кредитором на момент расторжения договора. В этом случае расторжение договора лишь влияет на те обязательства, которые должны быть исполнены в будущем, не затрагивая уже возникшие договорные долги.

36. Таким образом, верным представляется следующее понимание последствий расторжения договора по действующему праву.

В силу п. 2 ст. 453 ГК РФ на будущее прекращаются только те обязательства, к исполнению которых стороны еще не приступали (например, обязанность банка выдавать кредиты; обязанность арендодателя претерпевать владение арендатора; обязанность поставщика отгружать товары покупателю, обязанность подрядчика выполнять будущие работы и т.п.).

Если по расторгнутому договору сторона что-либо уже предоставила контрагенту (вещь, авансы) и не получила за это встречное вознаграждение, то такое имущество может быть возвращено на основании правил о неосновательном обогащении (ведь сторона так и не получила встречное предоставление, поэтому имущество приобретено другой стороной экономически безосновательно).

Однако если к моменту расторжения договора у одной из сторон перед другой имеется задолженность, то это требование кредитора сохраняет договорный характер, не прекращаясь и не трансформируясь в требование из неосновательного обогащения.

37. Верность описанного подхода подтверждается практикой ВАС РФ.

Недвусмысленный вывод о том, что п. 2 ст. 453 ГК РФ распространяется лишь на будущие обязательства и не затрагивает уже существующие долги, был сформулирован Президиумом ВАС РФ в 2005 г., когда Суд признал, что, если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора*(18).

Чуть позже он был подтвержден в известном деле о взыскании задолженности по расторгнутому договору лизинга. В постановлении по этому делу*(19) Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что последствия, вызванные расторжением договора, наступают на будущее время и в силу общих норм обязательственного права (ст. 307, 408 ГК РФ) не прекращают возникших ранее договорных обязательств должника, срок исполнения которых уже наступил. Поэтому кредитор вправе требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Это дело примечательно в первую очередь тем, что в нем вопрос о договорном или внедоговорном (неосновательное обогащение) характере требований кредитора по расторгнутому договору был не умозрительным, а имел вполне конкретные правовые последствия: сохранение или прекращение поручительства. Суды сочли, что задолженность по лизинговым платежам по договору лизинга, расторгнутому вследствие одностороннего отказа лизингодателя от договора лизинга, представляет собой долг из неосновательного обогащения. На этом основании суды сделали вывод, что поручительство, которое обеспечивало исполнение лизингополучателем обязательств по лизинговым платежам, прекратилось. Однако Президиум ВАС РФ не согласился с этим, посчитав, что долг лизингополучателя даже после расторжения договора сохранил договорный характер. В связи с этим Президиум ВАС РФ пришел к выводу, который является актуальным и для обсуждаемого вопроса о судьбе поручительства при расторжении договора: поручительство было признано существующим и Президиум ВАС РФ удовлетворил иск о взыскании долга с поручителя.

Полгода спустя после рассмотрения этого дела Пленум ВАС РФ принимает постановление, посвященное практике разрешения залоговых споров, в котором аналогичный подход был сформирован в отношении вопроса о сохранении залога при расторжении договора. В соответствии с п. 26 постановления N 10 при расторжении договора залог сохраняется, продолжая обеспечивать те обязательства, которые возникли у должника перед кредитором до момента расторжения договора.

В Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с кредитными договорами (информационное письмо от 13.09.2011 N 147), Президиум ВАС РФ повторил эти доводы, признав, что отказ от исполнения договора кредита (который в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ по своим последствиям имеет те же последствия, что и расторжение договора) направлен на прекращение обязательств по кредитному договору на будущее, в первую очередь на прекращение обязанности банка выдавать заемщику очередные транши кредита. В связи с этим отказ от договора не затрагивает тех договорных обязательств сторон, которые существовали в связи с исполнением ими кредитного договора к моменту заявления отказа от исполнения договора.

38. На фоне этой практики представляется вполне логичным, что в комментируемом постановлении (п. 15) Пленум ВАС РФ опять подтвердил верность квалификации обязательств, которые возникли до момента расторжения (или в момент расторжения) договора, как договорных обязательств. Констатировав договорный характер таких требований, Суд тем самым сохранил и связанные с ними акцессорные правоотношения, в первую очередь обеспечительные: "...после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные поручительством (ст. 310, 450 ГК РФ), поручительство продолжает обеспечивать те из них, которые сохраняются при расторжении такого договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы) либо образуются в результате его расторжения (например, обязательства по возвращению того, что было предоставлено стороной по договору, либо по выплате стоимости предоставленного имущества)".

Таким образом, общий вывод, к которому Пленум ВАС РФ пришел в результате анализа проблемы расторжения договора и сохранения обеспечения, заключается в том, что при расторжении договора поручительство сохраняется. Любопытно, что акцессорность поручительства не помешала ВАС РФ признать, что в некоторых случаях обеспечительная сделка вполне может пережить обеспечиваемый договор. Такое понимание акцессорности хотя расходится с классическим представлением о строгой связи между двумя указанными сделками, тем не менее представляется наиболее справедливым обоснованием защиты кредитора при расторжении неисполненного должником договора.

39. Еще более серьезный отход от строгого понимания акцессорности поручительства представляет собой правовая позиция, сформулированная в абзаце втором п. 15 комментируемого постановления. В нем речь идет о возможности сторон договора поручительства вообще нивелировать связь между поручительством и обеспеченным договором. Обсуждая казус с включением в договор поручительства условия о том, что в случае признания основного договора недействительным (или незаключенным) поручительство будет обеспечивать обязательство должника по возврату того, что было им получено от кредитора по недействительной (незаключенной) сделке в качестве реституции (кондикции), Пленум ВАС РФ признает возможность заключения поручительства на таких условиях.

Догматическим основанием этому выводу служит идея о том, что поручительством могут обеспечиваться обязательства, которые возникнут в будущем (абзац второй ст. 361 ГК РФ). Допустив такое условие в договоре поручительства, Пленум ВАС РФ, по сути, сконструировал обеспечительную конструкцию с альтернативным предметом обеспечения: либо договорные обязательства, либо реституция (кондикция), что не запрещено законом, но плохо укладывается в рамки классического понимания акцессорности поручительства.

Как мне представляется, обоснование обсуждаемой конструкции должно быть скорее политико-правовое: включение в договор поручительства подобного условия делает практически бессмысленными попытки должника или поручителя оспорить обеспеченный договор, чтобы освободить поручителя от обязательств перед кредитором, ведь признание основного договора недействительным или незаключенным лишь изменит основание для предъявления кредитором требования к поручителю, но не освободит последнего от обязательств перед кредитором.

Напомню, что точно такая же правовая позиция была высказана Пленумом ВАС РФ годом ранее относительно залога, устанавливаемого в том числе и на случай недействительности обеспечиваемой сделки. Разница между п. 26 постановления N 10 и п. 15 комментируемого постановления заключается в том, что в первом не упоминается случай признания обеспечиваемого договора незаключенным и возникновения между сторонами обязательств вследствие неосновательного обогащения, которые также должны считаться обеспеченными залогом.

Отношения между должником и поручителем. Участие должника в отношениях поручительства

40. Вопрос об участии должника в отношениях, связанных с выдачей поручительства, длительное время является предметом споров, ведущихся как в юридической литературе, так и в судебных разбирательствах. Суть проблемы можно описать следующим образом: является ли юридически значимым наличие или отсутствие согласия должника на заключение кредитором и третьим лицом обеспечительной сделки - поручительства, направленного на обеспечение долга? Можно поставить вопрос еще шире: имеет ли значение факт знания либо незнания должника о том, что третье лицо выдало поручительство по долгу?

Сама постановка вопроса о знании должника о выдаче поручительства или о его согласии с этим фактом с точки зрения юридической догматики представляется излишней: договор поручительства - это сделка между кредитором и поручителем, должник в ней не участвует. Следовательно, его волеизъявление (либо отсутствие такого волеизъявления) не имеет какого-либо значения для договора поручительства. Именно такой подход сегодня доминирует в судебной практике; он недвусмысленно поддержан и высшей судебной инстанцией (абзац первый п. 5 комментируемого постановления).

Однако полное игнорирование поведения должника по отношению к поручителю и совершенной им сделки поручительства, а также взаимоотношений поручителя и должника все же вряд ли оправданно, так как наблюдения за практикой обеспечения обязательств показывают следующее. В подавляющем большинстве случаев инициатива по обеспечению обязательства поручительством какого-либо лица исходит все же от должника, т.е. вследствие его действий (сообщения третьему лицу о долге и просьбе обеспечить долг) и возникает сама возможность заключения договора поручительства. Другими словами, нормальной и общераспространенной является ситуация, когда именно должник приводит лицо, которое готово поручиться по его долгам, к кредитору. Поэтому любые отклонения от выявленного стандарта поведения должника, кредитора и поручителя требуют тщательного анализа и отдельной юридической квалификации.

41. Отношения, объясняющие причину, по которой одно лицо соглашается с просьбой должника выдать за него поручительство, традиционно именуют отношениями покрытия. Возможны три варианта отношений покрытия, складывающихся между должником и поручителем: первый имеет в своей основе обязательственную связь поручителя и должника; второй - корпоративную связь между ними; третий же связан с отношениями приязни будущего поручителя к должнику, взаимной симпатии, дружбы, стремления облагодетельствовать и прочими мотивами, которые лежат вне хозяйственной сферы и не регулируются правом (за исключением разве что норм о дарении).

42. Обязательственный вариант отношений покрытия также распадается на две ситуации. Первая из них основана на случае, когда одно лицо (будущий поручитель) уже имеет долг перед другим лицом (должником в обязательстве, которое предполагается обеспечить поручительством), возникший из каких-то их предшествующих отношений. Должник, имея в виду этот долг, предлагает такому лицу заключить с его кредитором договор поручительства на сумму, соответствующую этому долгу.

С точки зрения будущего поручителя такая сделка имеет смысл, так как в результате ее исполнения (т.е. выплаты кредитору денежной суммы за должника) он получит требование к должнику (являющемуся, в свою очередь, кредитором поручителя по иному обязательству) и сможет осуществить зачет своего долга перед должником перешедшим к нему требованием. Единственный риск, который такой поручитель принимает на себя, - это риск банкротства должника, при котором зачет осуществить не удастся и поручитель будет вынужден уплатить причитающиеся с него денежные средства в конкурсную массу с одновременным включением перешедшего к нему требования к должнику в реестр его кредиторов. Таким образом, вполне может получиться так, что, уплатив кредитору должника, поручитель окажется в проигрыше, потому что он не сможет использовать перешедшее к нему требование в полной мере для целей зачета.

Описанная модель отношений покрытия пусть и не часто, но все же встречается на практике.

43. Еще реже встречается другая разновидность обязательственных отношений покрытия - случай, когда обязанность выдать поручительство возникает на основании договора, заключенного между поручителем и должником. Такой договор обычно именуется договором о выдаче поручительства. В тексте п. 3 ст. 365 ГК РФ законодатель называет его договором поручителя с должником. Как правило, поручитель, обязываясь выдать поручительство, выговаривает себе за это некоторое вознаграждение; последнее обстоятельство имеет особое значение в случаях, когда выдача поручительств по просьбе третьих лиц осуществляется поручителем систематически в качестве вида предпринимательской деятельности*(20).

44. И наконец, возможен вариант отношений покрытия, когда между должником и поручителем существует корпоративная связь. В этом случае поручитель и должник, являясь членами одной группы лиц и будучи связанными участием в капитале друг друга, общностью участников или лиц, исполняющих обязанности органов юридических лиц, участвуют в обеспечении обязательств, имея в виду наличие общего экономического интереса должника и поручителя. Такой интерес может заключаться в получении кредита одним из членов предпринимательской группы, в заключении им договоров поставки со значительной отсрочкой платежа и т.п.

Еще одно практическое наблюдение: в банковской практике чрезвычайно распространено получение поручительств физических лиц по долгам юридических лиц, мажоритарными участниками которых они являются. Этот прием позволяет юридически связать имущественную сферу такого физического лица и долги учрежденной им компании. По сути, это пример договорного прокалывания корпоративной вуали, осуществляемого по взаимной воле сторон, в результате которого участник хозяйственного общества становится фактически лично ответственным по отдельным долгам своей компании*(21).

45. Возникает вопрос: каковы последствия отклонения от описанных мною наиболее распространенных в обороте отношений покрытия, например, когда эти отношения вообще отсутствуют? В частности, когда будущий поручитель, не связанный как-либо с должником, сам проявляет инициативу и предлагает кредитору обеспечить обязательства должника или когда кредитор отыскивает поручителей за своих должников.

Эти случаи хотя и не представляются упречными с точки зрения закона, тем не менее вызывают сомнения именно своей необычностью. И раз эти ситуации нетипичны, то от юристов (в первую очередь судей) требуется большее внимание к квалификации соответствующих отношений, в частности к определению того, не является ли заключение договора поручительства без согласия или против воли должника попыткой злоупотребить правами кредитора.

46. Практика свидетельствует о том, что встречаются два наиболее распространенных случая, в которых отсутствие отношений покрытия между поручителем и должником может привести к выводу, что поручительство было дано для целей, не связанных с обеспечением обязательств.

Первая из этих ситуаций - это использование поручительства для преодоления содержащегося в договоре между кредитором и должником запрета уступки требования к должнику без его на то согласия.

Второй случай - использование поручительства для искусственного создания выгодной кредитору или крайне невыгодной должнику подсудности дела государственному суду либо преодоление включенной в договор кредитора и должника оговорки о подсудности или третейской оговорки.

Разберем каждый из этих случаев.

47. Допустим, между кредитором и должником заключен договор поставки, в соответствии с условиями которого поставщик не вправе уступать третьим лицам денежные требования, возникшие в результате отгрузки товара покупателю, без согласия покупателя. Представим себе, что товар был отгружен, но не оплачен покупателем. Сам поставщик не заинтересован в проведении процедуры взыскания долга и готов уступить требование третьему лицу, однако положения договора поставки запрещают ему это делать без согласия покупателя, который, в свою очередь, в даче согласия на уступку отказал.

Однако практика выработала следующий договорный прием, направленный на преодоление несогласия должника с уступкой: заключение между кредитором и лицом, желающим приобрести право, договора поручительства, при исполнении которого "поручителем" (а на самом деле цессионарием) к последнему в силу положений закона (п. 1 ст. 365 ГК РФ) переходят права кредитора по обязательству. Таким образом, вопреки ограничению, установленному договором, требование к должнику переходит от прежнего кредитора к новому.

48. Разумеется, обсуждение этой ситуации не может не вызывать сомнения политико- правового характера: стоит ли вообще в описанном случае защищать интересы должника? Ведь он нарушил обязательство и тем самым причинил ущерб имущественным интересам кредитора. Напротив, на первый взгляд внимания требует именно кредитор, ведь он все-таки получил причитающееся (хотя бы и от третьего лица, а не от самого должника), поэтому недопущение правопорядком совершенной кредитором и "поручителем" сделки нарушило бы фундаментальную идею гражданского права - защиту кредитора.

Несмотря на эти аргументы, я все же думаю, что описанная выше ситуация не укладывается в стандарт добросовестного поведения в гражданском обороте. Напротив, и кредитор, и "поручитель", зная о выговоренном должником запрете на уступку без его согласия, совершают такие действия, которые нацелены на обход этого запрета и результатом которых является изменение кредитора по обязательству. Правопорядок, защищая кредитора, не получившего исполнения от должника, тем не менее не может и не должен игнорировать интересы должника - в противном случае правомерными оказались бы самые разные приемы, при помощи которых средневековые кредиторы вынуждали должников исполнить долг (правёж, захват заложников, долговое рабство и т.п.). Очевидно, что современное этическое и нравственное состояние общества не предполагает право кредитора осуществлять насилие над должниками. И уж тем более должно быть отвергнуто допущение возможности для кредитора действовать вопреки его договоренности с должником.

Кроме того, как известно, по вопросу о возможности произвольного вторжения третьего лица в отношения кредитора и должника и неограниченного права третьего лица исполнять обязательство за должника действующий Кодекс (п. 1 ст. 313 ГК РФ) придерживается довольно сдержанного подхода, допуская исполнение обязательства третьим лицом лишь в случае, если оно будет возложено на него должником. Правильность такого подхода может быть предметом дискуссий, он может отчасти нивелироваться судебной практикой*(22).

ВАС РФ, обсуждая казус с преодолением кредитором запрета на уступку, пришел к выводу о том, что если будет установлено, что в результате согласованных действий кредитора и третьего лица при помощи поручительства и вопреки запрету, установленному в договоре кредитора и должника, осуществлена передача требования третьему лицу, то суды должны квалифицировать такую ситуацию как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Последствием применения указанной статьи Кодекса будет признание перехода права к "поручителю" несостоявшимся (абзац четвертый комментируемого постановления).

49. Но даже и при таком решении должник может пострадать лишь вследствие того, что договор поручительства был заключен без его ведома. Так, в соответствии со ст. 366 ГК РФ если должник исполнил обязательство и при этом не известил поручителя, то последний вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. Получается, что пусть и не через механизм суброгации, но путем возникновения регрессного требования такое третье лицо все же получит возможность взыскивать с должника, который, заметим, уже исполнил свой долг. Сложится парадоксальная ситуация: должник, не зная о том, что за него кто-то поручился, исполняет кредитору и прекращает свой долг; затем объявляется некто, заключивший до этого момента договор поручительства с кредитором (о котором должник, разумеется, не знает), и предъявляет должнику регрессное требование о взыскании того, что якобы было им уплачено кредитору. Буквальное применение ст. 366 ГК РФ в такой ситуации приведет к нелепому и несправедливому результату: должник будет вынужден заплатить дважды! Понятно, что он впоследствии не лишен права взыскать с кредитора неосновательно полученное (последнее предложение ст. 366 ГК РФ), однако перспективы быть затянутым в судебное разбирательство, риск банкротства кредитора и прочие негативные последствия заставляют задуматься о поиске какого-то другого решения.

Оно и было предложено Пленумом ВАС РФ в абзаце пятом п. 5 комментируемого постановления: было признано, что "в силу общих правил об обязательствах (ст. 308 ГК РФ*(23)) на должника, доказавшего наличие обстоятельств, указанных в абзаце втором настоящего пункта (заключение договора поручительства без ведома должника и во вред его интересам. - Р.Б.), не могут быть возложены негативные последствия неисполнения обязанности по уведомлению поручителя, установленные в ст. 366 ГК РФ".

50. Другой случай использования конструкции поручительства во вред интересам должника - заключение поручительства для целей искусственного изменения подсудности или подведомственности спора. Этот прием получил широкое распространение, причем некоторые коллеги даже описывали его в своих публикациях, адресованных практикующим юристам, как способ "избежать рассмотрения дела "проблемным" судьей или предотвратить поездку из Калининграда во Владивосток". Подобными советами наводнены и юридические форумы в Интернете, где бывалые юристы-практики поучают молодых бойцов, как грамотно "закинуть" иск в нужный суд. Понятно, что такие процессуальные "домашние заготовки" не имеют ничего общего с юридической этикой. И грош цена была бы юриспруденции, если бы она не могла противопоставить что-либо таким "изобретателям"...

Изучение судебной практики свидетельствует, что все попытки должников, которые из-за таких процессуальных хитростей оказывались в неудобном для них суде (одновременно удобном, к примеру, кредитору), оспорить процессуальные последствия поручительства не имели успеха - суды, оставаясь на почве формального применения § 5 главы 23 ГК РФ, отказывались игнорировать процессуальные последствия договора поручительства, заключенного кредитором без ведома должника с лицом, находящимся под юрисдикцией того суда, в котором кредитор желал бы разрешить спор с должником. Суды констатировали, что по общему правилу для заключения договора поручительства не требуется согласия или даже извещения должника; тот факт, что поручительство мнимо, судами отвергался. (Впрочем, вполне обоснованно, ведь такая сделка заключалась не для вида, а для того чтобы породить совершенно определенные правовые последствия в виде изменения подсудности, поэтому она не мнимая хотя бы в связи с этим).

51. Другой пример такого использования поручительства - преодоление договорной подсудности дела государственному суду или третейской оговорки, установленной в договоре кредитора с должником. Заключение договора поручительства в этом случае позволяет разрешить спор по долгу не в том суде, о котором договорились стороны, а в том, который выбрал кредитор.

И наконец, последний пример использования поручительства для решения тактических процессуальных задач - это перенос дела, подведомственного арбитражному суду, в суд общей юрисдикции за счет заключения договора поручительства с гражданином, проживающим на территории, на которую распространяется юрисдикция соответствующего суда общей юрисдикции. В последнем случае привлечение поручителя в процесс вызовет возникновение формального основания для определения спора как подведомственного суду общей юрисдикции - вторым ответчиком (наряду с первым ответчиком, юридическим лицом - должником) становится физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем*(24).

52. Однако ВАС РФ не согласился с такой практикой. В комментируемом постановлении Пленума ВАС РФ (п. 6) сформулирован двухступенчатый тест, который позволяет должнику устранить негативные последствия недобросовестных действий кредитора по изменению подсудности. Суть его заключается в следующем. В случае если будет доказано, что (1) между поручителем и должником отсутствуют какие-либо отношения (корпоративные, обязательственные, родственные и пр.), объясняющие экономическую цель выдачи поручительства за должника, и (2) иск по обязательству, обеспеченному поручительством, предъявлен в суд, который расположен в месте нахождения истца или в непосредственной близости к нему, либо отличается от суда, указанного в договоре кредитора и должника (ст. 37 АПК РФ), либо расположен таким образом, что личное участие должника в рассмотрении дела может быть существенно затруднено, - суд вправе определить надлежащую подсудность спора между кредитором и должником, выделив в соответствии с ч. 3 ст. 130 АПК РФ требование в отношении должника в отдельное производство и передав его в суд по месту нахождения должника или определенный соглашением должника и кредитора (ст. 35 и 37, п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ).

53. Насколько такой патернализм в отношении должников оправдан? Ведь и здесь возможен такой довод: если бы должник исполнил надлежащим образом обязательства, то отсутствовал бы сам повод для предъявления иска; однако долг не был уплачен и кредитор вынужден тратить время и деньги на судебное взыскание долга. Так почему бы не допустить для кредитора режим наибольшего благоприятствования, позволив так организовать защиту нарушенного права, как это ему удобно? Ведь это приведет к минимизации его издержек по получению исполнения от должника.

Однако на этот довольно часто встречающийся довод можно возразить следующим образом. Несмотря на привлекательность стремления оградить кредитора от излишних трат, связанных с взысканием долга, тем не менее должны работать и этические барьеры, не позволяющие кредитору в одностороннем порядке либо нивелировать договоренности с должником (о подсудности дела конкретному государственному суду или третейскому суду), либо лишать должника процессуальных гарантий, установленных законом для ответчика*(25). Именно поэтому Пленум ВАС РФ квалифицировал действия кредиторов по искусственному изменению подсудности при помощи заключения договоров поручительства как злоупотребление процессуальными правами, указав на это во втором абзаце п. 6 комментируемого постановления ("...так как истец, обратившись в суд по месту нахождения поручителя, злоупотребил процессуальным правом на выбор подсудности для данного дела (часть 2 статьи 41 АПК РФ)"). Кроме того, в последнем абзаце п. 6 высшая судебная инстанция подчеркивает, что на истца, злоупотребившего своими процессуальными правами на выбор подсудности, и одного из соответчиков могут быть возложены и негативные процессуальные последствия в виде отнесения на него всех судебных расходов вне зависимости от исхода дела ("Суд также вправе отнести все судебные расходы по делу на лиц, злоупотребивших процессуальными правами, то есть на кредитора и поручителя, независимо от результатов рассмотрения дела (статья 111 АПК РФ)").

Мне хотелось бы надеяться, что сам по себе факт наличия описанной правовой позиции ВАС РФ положит конец этой и аналогичным*(26) недобросовестным процессуальным практикам.

Отпадение отношений покрытия

54. С отношениями покрытия также связан вопрос о правовых последствиях их отпадения для цели существования поручительства.

В зависимости от вида отношений покрытия это может быть (1) расторжение (или признание недействительным) договора о выдаче поручительства, (2) досрочное прекращение (либо признание несуществовавшими) долговых отношений между должником и поручителем, (3) прекращение (либо признание невозникшей) корпоративной связи между должником и поручителем.

55. Хорошей иллюстрацией прежней практики судов по вопросу о значении отпадения договора о выдаче поручительства служит постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 по делу N 18169/09. Его фабула такова.

Компания обратилась в арбитражный суд с требованием о включении задолженности общества-банкрота перед компанией в реестр требований кредиторов общества.

Однако суды отказали в удовлетворении этого требования по следующим основаниям.

Компания являлась владельцем документарных неконвертируемых процентных облигаций другого лица - эмитента.

В соответствии с решением о выпуске облигаций общество предоставило в форме поручительства обеспечение исполнения обязательств по облигациям и обязалось исполнить за эмитента обязательства перед владельцем облигаций по оплате их номинальной стоимости и совокупного купонного дохода. В текст эмиссионных документов включена публичная безотзывная оферта о предоставлении обеспечения в форме поручительства для целей выпуска облигаций, согласно которой приобретение одной или нескольких облигаций является акцептом оферты и означает, что договор поручительства между владельцем облигаций и обществом (поручителем) считается заключенным.

Общество подписало решение о выпуске ценных бумаг, оферту, сертификат облигаций.

Основанием для обращения компании в арбитражный суд с требованием к обществу как к поручителю стало неисполнение эмитентом обязательства по выплате очередного процента (купона) по облигациям, владельцем которых является компания, а также обязательства по их погашению.

Судами установлено, что поручительство по облигациям было дано обществом на основании договора, заключенного между ним и эмитентом и названного сторонами договором поручительства. Предметом договора была обязанность общества солидарно с эмитентом отвечать за исполнение эмитентом его денежных обязательств, возникающих перед владельцами облигаций эмитента по погашению номинальной стоимости облигаций в объеме их суммарной номинальной стоимости и причитающегося купонного дохода на эту сумму, определенного в соответствии с решением о выпуске ценных бумаг.

Этот договор одобрен на годовом общем собрании акционеров общества как сделка, в совершении которой имеется заинтересованность (так как эмитент и общество были дочерним и материнским обществами).

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда решение общего годового собрания акционеров общества в части одобрения этого договора признано недействительным. На этом основании в другом деле договор между эмитентом и обществом также был признан судом недействительным.

Имея в виду указанные судебные акты, суды трех инстанций, рассматривая дело по требованию истца к обществу, пришли к выводу об отсутствии у общества обязательств, вытекающих из заключенного договора для целей выпуска облигаций, в связи с чем общество не может являться субъектом правоотношений по поручительству как в отношении эмитента, так и в отношении компании как приобретателя облигаций, поскольку требования компании основаны на недействительных сделках.

Президиум ВАС РФ счел, что судами не учтены следующие соображения.

Во-первых, Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что договор, заключенный между эмитентом и обществом, является не договором поручительства, а соглашением о предоставлении поручительства третьим лицам - владельцам облигаций эмитента. Признание такого соглашения недействительным не должно, по мнению Президиума ВАС РФ, влиять на права компании как кредитора и обязательства общества как поручителя по облигациям, поскольку указанные права и обязанности возникли на основании решения о выпуске ценных бумаг, безотзывной оферты общества и ее акцепта компанией при приобретении облигаций.

Президиум ВАС РФ, рассуждая о силе выданного обществом поручительства по облигациям эмитента, также указал, что действительность договора поручительства играет существенную роль для исполнения обязательств по облигациям с обеспечением в силу того, что размещение таких облигаций затрагивает интересы неограниченного круга лиц, которые правомерно полагаются на действительность упомянутого договора при приобретении облигаций, публичную достоверность условий размещения таких облигаций, если их выпуск зарегистрирован и не признан недействительным в установленном порядке. В связи с этим признание недействительным договора поручительства возможно, по мнению Президиума ВАС РФ, лишь при условии недействительности выпуска облигаций в целом*(27).

56. В данном деле обращают на себя внимание следующие два обстоятельства.

Президиум ВАС РФ, описывая модель взаимоотношений кредитора по облигациям и поручителя с одной стороны и поручителя и должника с другой, акцентирует внимание на том, что кредитор не участвует в отношениях поручителя и должника. Он заключает с поручителем отдельный договор (в данном деле он заключался путем приобретения облигаций, что рассматривается законодательством о рынке ценных бумаг как акцепт безотзывной оферты поручителя), в котором, во-первых, должник не участвует и, во-вторых, не указывается на основание выдачи поручительства.

Кроме того, Президиум ВАС РФ подчеркивает, что кредитор, принимая поручительство, не обязан подробно вникать в содержание отношений должника и поручителя, для него важен сам факт волеизъявления поручителя, направленного на установление обеспечения.

Именно с этими двумя обстоятельствами и должен быть связан финальный вывод высшей судебной инстанции, к которому она пришла в этом деле: риск отпадения договора, служащего основанием для выдачи поручительства, не может быть возложен на кредитора, потому что он в нем не участвует, и, следовательно, недействительность такого договора не может быть противопоставлена требованию кредитора. Волеизъявление поручителя является в соответствии с законом достаточным обстоятельством для кредитора, презюмирующим наличие и действительность отношений покрытия между поручителем и должником (в противном случае поручитель бы не выдал поручительство).

57. Другим примером из практики Президиума ВАС РФ, который может проиллюстрировать тезис о независимости поручительства от договора о выдаче поручительства, который заключается между должником и поручителем, служит постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2012 N 15106/11, в котором Суд пришел к следующим выводам.

Исходя из анализа норм § 5 главы 23 ГК РФ договор между должником и будущим поручителем представляет собой соглашение о выдаче поручительства, определяющее условия, на которых поручительство должно быть предоставлено кредитору, и может включать положения о порядке и условиях предъявления обратного требования поручителя к должнику при исполнении поручителем обеспечиваемого обязательства, а также ряд иных условий. Президиум ВАС РФ указал, что недействительность этого договора (равно как и его отсутствие) не влечет никаких последствий в отношении действительности договора поручительства и, соответственно, обязательств поручителя перед кредитором. Равно и заключение этого договора не свидетельствует о возникновении обязательств поручителя перед кредитором, если между поручителем и кредитором не был заключен договор поручительства согласно требованиям ст. 361-362 ГК РФ*(28).

58. В абстрактном виде эта правовая позиция сформулирована в абзаце первом п. 9 комментируемого постановления: "По смыслу п. 3 ст. 365 ГК РФ одним из мотивов принятия поручителем на себя обязательств по договору поручительства с кредитором является договор, заключенный между должником и поручителем (договор о выдаче поручительства). Судам следует иметь в виду, что расторжение данного договора, признание его недействительным или незаключенным не влечет прекращения поручительства (п. 3 ст. 308 ГК РФ)"*(29).

59. Ситуация отпадения отношений покрытия, связанных с тем, что у поручителя имеется долг перед должником (и впоследствии выясняется, что в действительности долг отсутствует), специально в постановлении не разбирается. Однако представляется, что разрешение этого казуса вполне возможно на основе правовой позиции, описанной выше: так как кредитор не участвует в отношениях должника и поручителя, риски их отсутствия не могут быть возложены на него.

60. Схожим образом Пленум ВАС РФ разрешил и вопрос об отпадении корпоративной связи между поручителем и должником как объяснении причины, по которой поручитель выдал поручительство за должника.

В абзаце втором п. 9 комментируемого постановления содержится следующая правовая позиция: "Если заключение договора поручительства было вызвано наличием у поручителя и должника в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества), то последующее отпадение этих интересов не влечет прекращения поручительства".

Так как кредитор не является участником таких отношений между должником и поручителем, то и связанные с ним риски лежат не на нем, а на поручителе, заключившем соответствующий договор с кредитором.

61. Отпадение иных отношений покрытия, основанных не на хозяйственных мотивах, а на эмоциональной связи между поручителем и должником, тем более не должно затрагивать интересы кредитора. Но по той причине, что соответствующие споры в основной своей массе подведомственны не арбитражным судам, а судам общей юрисдикции, в комментируемом постановлении эти казусы не обсуждаются.

62. Однако вовсе отрицать значение отпадения отношений покрытия для существования поручительства невозможно: это будет противоречить самой экономической идее обеспечения одним лицом обязательств другого лица. Собственно, комментируемое постановление и не делает этого, в нем лишь Пленум ВАС РФ отказался возложить на кредитора те риски, связанные с отношениями покрытия, которые тот на себя осознанно не принимал.

Вместе с тем вышесказанное не означает, что кредитор не может добровольно принять на себя риск отпадения отношений покрытия. Это может произойти в том случае, если стороны установят, что поручительство прекращается в связи со следующим: расторжением или признанием недействительным договора о выдаче поручительства; выяснившимся впоследствии отсутствием действительного долга у поручителя перед должником; прекращением или иным отпадением (например, в результате признания недействительной купли-продажи акций) корпоративной связи между поручителем и должником.

В таком случае поручительство необходимо рассматривать как сделку, совершенную под отменительным условием (ср. также с абзацем вторым п. 4 комментируемого постановления), причем тот факт, что названные случаи отпадения отношений покрытия тесно связаны с действиями должника (т.е. лица, не участвовавшего в условной сделке поручительства), исключает возможность квалификации таких условий как потестативных.

Сопоручительство

63. Обязательство должника может быть обеспечено поручительством не одного, а нескольких лиц. Такая множественность на стороне поручителя обычно именуется сопоручительством.

Еще более сложной является множественность, образуемая лицами, выдавшими обеспечение разных видов. Например, обязательство должника может быть обеспечено тремя поручительствами и одним залогом имущества третьего лица, не являющегося стороной по обеспеченному обязательству. Кроме того, залог по обеспеченному обязательству может быть установлен и лицом, которое одновременно является поручителем по основному долгу.

Долгое время квалификация описанных отношений была крайне непростым делом, в первую очередь в связи с отсутствием единообразия в понимании самой конструкции поручительства. Однако комментируемое постановление, предложив судам единообразный подход к пониманию природы отношений кредитора, должника и поручителя, не оставило в стороне и вопрос о квалификации описанных ситуаций множественности лиц на стороне лица, выдающего обеспечение. Последний очень важен для разрешения споров о взыскании одним из сопоручителей с должника или с других сопоручителей того, что было уплачено им кредитору.

64. Существуют две возможные конструкции сопоручительства.

Первая заключается в том, что сопоручители, выдавая обеспечение, имеют в виду совместное обеспечение обязательства должника. На практике это выражается в первую очередь в том, что сопоручители подписывают один документ - договор поручительства, где устанавливаются условия, на которых сопоручители обязуются удовлетворить требования кредитора в случае нарушения обязательства должником. Кроме того, воля на установление именно совместного (т.е. возникающего одномоментно в отношении всех поручителей) поручительства может следовать из иных документов или обстоятельств дела (абзац второй п. 27 комментируемого постановления).

В этом случае структура отношений кредитора, должника и поручителей заключается в следующем. Обеспечительное обязательство (поручительство) имеет множественность на обязанной стороне. Эта множественность может быть солидарной (и тогда каждый из сопоручителей обязан уплатить кредитору денежную сумму, соответствующую тому, что должен был уплатить должник) либо долевой (когда каждый из поручителей обязан уплатить кредитору только часть названной суммы) (см. абзац первый п. 27 комментируемого постановления). В зависимости от характера множественности на стороне поручителя кредитор может предъявить требование к сопоручителям либо ко всем в полном объеме, либо к каждому из них в пределах той суммы, на которую было выдано обеспечение.

65. В случае если один из солидарно обязанных поручителей, выдавших совместное поручительство, исполняет обеспечительное обязательство, то к нему в порядке суброгации в соответствующем объеме переходит требование к должнику. Спрашивается: может ли такой сопоручитель также потребовать от других сопоручителей возмещения того, что было им уплачено кредитору? Положительный ответ на этот вопрос можно найти в положениях подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ, в соответствии с которым должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования*(30) к остальным должникам в равных долях, за вычетом доли, падающей на него самого. Таким образом, сопоручитель (являющийся солидарным содолжником в обеспечительном обязательстве) имеет право потребовать осуществления своеобразной "раскладки", т.е. распределения денежной суммы, уплаченной им кредитору, между всеми сопоручителями в равных долях (если иной механизм распределения не установлен в соглашении между сопоручителями или в договоре поручительства); если один из сопоручителей признан банкротом, то его доля распределяется между другими сопоручителями. При этом сопоручители, которые возместили причитающееся уплатившему сопоручителю, по суброгации получают требование к должнику в соответствующей сумме (см. абзац третий п. 27 комментируемого постановления).

Если должник уплатил сопоручителю, единолично исполнившему обеспечительное обязательство, всю сумму, то описанный механизм раскладки работать не должен (абзац четвертый п. 27 постановления), так как надлежащее исполнение должником обеспеченного обязательства новому кредитору (сопоручителю) прекратит все обеспечительные отношения, в том числе связанные с множественностью на стороне обеспечителей.

66. Приведем конкретный пример, который позволит лучше продемонстрировать сочетание, с одной стороны, суброгационного механизма в отношениях между поручителями и должником и, с другой стороны, регрессного механизма в отношениях между сопоручителями.

Представим, что А должен Б 150 руб. Этот долг обеспечен совместным солидарным сопоручительством В, Г и Д. Кредитор Б, не получив удовлетворения от А, предъявил требование к сопоручителям, в ходе исполнительного производства ему удалось взыскать с В 100 руб., с Г - 20 руб., с Д - 30 руб. К сопоручителям соответственно перешли требования к должнику (к В на 100 руб., к Г на 20 руб., к Д на 30 руб.). Однако, имея в виду, что В, Г и Д были солидарными должниками в обеспечительном обязательстве перед кредитором Б, В может потребовать от Г и Д возмещения того, что было им уплачено сверх падающей на него доли (составляющей И). Таким образом, В может предъявить требование к Г на 30 руб., к Д - на 20 руб. Если эти требования будут удовлетворены Г и Д, то к ним от В перейдут требования к должнику на соответствующие суммы. В итоге окажется, что каждый из поручителей уплатил в рамках реализации обеспечения по 50 руб., получив соответствующее требование к должнику.

67. Некоторой спецификой отличаются отношения между сопоручителями, выдавшими совместное поручительство, в случае если при его установлении сопоручители ограничили свою обязанность частью долга.

Например, представим, что в приведенном выше примере В, Г и Д установили, что каждый из них отвечает за должника, но не свыше 50 руб.

Очень интересный вопрос: каким образом обеспечено обязательство должника А перед кредитором Б? Ведь основной долг на сумму 150 руб. можно представить обеспеченным не полностью, только в сумме 50 руб., но тремя поручительствами (рис. 1).

                 150 руб.

/----------------/\-----------------\

 Б -----------+-------------+----- А (основной долг)

      50 руб.    50 руб.     50 руб.

  Б ---------| В (поручительство)

  Б ---------| Г (поручительство)

  Б ---------| Д (поручительство)

Рис. 1.

В этом случае кредитор не может взыскать с поручителей солидарно больше 50 руб., так как долг рассматривается обеспеченным только в этой части.

Однако возможен и другой взгляд на сопоручительство при ограничении ответственности поручителей частью долга. В этом случае содержание сопоручительства распределяется на разные части долга (рис. 2).

                 150 руб.

/----------------/\-----------------\

 Б -----------+-------------+----- А (основной долг)

      50 руб.    50 руб.     50 руб.

 Б ----------- ------------ ---------

               В             Г          Д

Рис. 2. 

В отсутствие хоть какого-либо регулирования, а также невозможности применить схожие нормы по аналогии закона каждый из возможных вариантов ответа имеет право на существование. Очевидно, что первый вариант лучше защищает обеспечителей, второй - кредитора. Имея в виду тот факт, что целью обеспечительных сделок является упрочение положения именно кредитора, Пленум ВАС РФ выбрал второй вариант толкования конструкции сопоручительства с ограничением ответственности поручителя (см. п. 29 комментируемого постановления).

68. Теперь необходимо разобраться, как осуществляется реализация кредитором своих обеспечительных прав при описываемой модели сопоручительства. Кредитор может взыскать с каждого из поручителей не более 50 руб. При этом "раскладки" между сопоручителями не происходит, ведь для нее просто нет основания: с сопоручителя нельзя взыскать больше, чем тот пообещал заплатить кредитору. Представим себе, что кредитор Б в ходе исполнительного производства получил с поручителя В 50 руб., с Г - 20 руб., с Д - 30 руб. Следовательно, поручители В, Г и Д приобрели требования к должнику соответственно на 50, 20 и 30 руб. и еще 50 руб. должник А остался должен кредитору Б.

69. Вторая модель множественности в поручительстве - это раздельное сопоручительство.

В этом случае воля поручителей не направлена на установление совместного, общего обеспечения долга должника. Например, сопоручители могут вообще не знать друг о друге. При этом нельзя исключить, что, к примеру, один из сопоручителей выдал поручительство, имея в виду, что другое лицо уже поручилось за должника. Однако это обстоятельство не превращает раздельное сопоручительство в совместное.

Одним из признаков того, что сопоручительство является раздельным, может быть тот факт, что каждый из сопоручителей заключил отдельный договор поручительства с кредитором. Если же эти договоры заключены в разное время и не содержат указания на совместный характер поручительства нескольких лиц, то сомнений в том, что такое сопоручительство является раздельным, оставаться не должно. Презумпцию раздельного сопоручительства в описанной ситуации Президиум ВАС РФ сформулировал, рассматривая конкретное дело в порядке надзора*(31).

Иное, разумеется, может быть доказано тем лицом, участвующим в деле, которое ссылается на совместный характер множественности на стороне поручителя, так как для него разница в квалификации сопоручительства может быть довольно чувствительной.

70. Главная проблема различия между совместно данным и раздельным сопоручительствами заключается в следующем: должна ли и при раздельном сопоручительстве осуществляться "раскладка" долга, возникающего из обеспечительного обязательства? Или же механизм должен быть иным, в частности базирующемся на норме о том, что при переходе основного требования к новому кредитору переходят и все дополнительные (акцессорные) требования?

В одном из дел, переданных для рассмотрения в Президиум ВАС РФ в 2011 г., коллегия судей поставила этот вопрос перед высшей судебной инстанцией, причем с явным акцентом на то, что и при раздельном сопоручительстве должен действовать механизм "раскладки", основанный на регрессных требованиях*(32). Однако в постановлении Президиума ВАС РФ по этому делу вопрос о механизме предъявления одним из раздельных сопоручителей требований к другим сопоручителям вообще не обсуждается*(33).

К этому вопросу Президиум ВАС РФ вернулся только летом 2012 г. при рассмотрении дела N 1964/12*(34). В этом деле обсуждалась проблема квалификации отношений между раздельными сопоручителями, осложненная залогом третьего лица.

Между банком и заводом был заключен кредитный договор, обеспеченный тремя раздельными поручительствами. Помимо этого банк заключил с одним из поручителей договор залога, обеспечивающий возврат заемщику выданного кредита. С разрешения кредитора-залогодержателя предмет залога - недвижимое имущество - был продан третьему лицу, впоследствии признанному банкротом. В ходе дела о банкротстве предмет залога был продан, вырученная денежная сумма передана залогодержателю. При этом к залогодателю - третьему лицу в порядке суброгации перешли права кредитора (банка) по обеспеченному залогом обязательству должника (завода).

Конкурсный управляющий банкрота-залогодателя (нового кредитора по обязательству) заключил с обществом "ЖилИнвест" договор поручительства, по которому последнее также дало поручительство за возврат заводом кредита, полученного от банка. Впоследствии общество "ЖилИнвест" исполнило обязательство по договору поручительства, уплатив кредитору денежную сумму, соответствующую сумме долга завода. В связи с этим общество "ЖилИнвест" обратилось в суд, ранее рассмотревший и удовлетворивший иск банка о солидарном взыскании с заемщика и первых трех поручителей суммы долга, с заявлением о процессуальном правопреемстве.

Суды трех инстанций не согласились с обществом "ЖилИнвест", отказав ему в удовлетворении заявления о правопреемстве. Суды посчитали, что требование по возврату кредита прекратилось в связи с удовлетворением банка-залогодержателя в рамках дела о банкротстве, а у залогодателя (и впоследствии общества "ЖилИнвест") возникло новое регрессное требование, которое должно удовлетворяться в отдельном порядке.

Однако Президиум ВАС РФ отверг регрессный подход к правам залогодателя - третьего лица, за счет имущества которого был удовлетворен кредитор, признав, что в этом случае имеет место не возникновение нового требования залогодателя к должнику, а переход требования кредитора к залогодателю. Президиум ВАС РФ, опираясь на ранее сформулированный подход (см. п. 14 настоящего комментария), также признал, что к поручителю, исполнившему договор поручительства, в порядке суброгации перешло требование, которое имелось у кредитора в отношении должника.

Далее высшая судебная инстанция подчеркнула, что при суброгации к новому кредитору переходят и дополнительные права, которые имелись у кредитора. В итоге суд пришел к выводу о том, что у поручителя, исполнившего договор поручительства, есть требования ко всем другим поручителям, обеспечившим обязательство должника*(35). По мнению Президиума ВАС РФ, "иное при наличии нескольких поручителей способствовало бы несоблюдению договорной дисциплины, поскольку позволяло бы им уклоняться от исполнения принятых на себя обязанностей". По всей видимости, Суд имеет в виду, что при ином подходе каждый из сопоручителей стремился бы не исполнить обязательство перед кредитором, а, напротив, как можно дольше уклоняться от исполнения, рассчитывая на то, что кредитор взыщет долг с других поручителей и тем самым освободит такого поручителя от долга.

71. Этот вывод, сделанный Президиумом ВАС РФ при рассмотрении дела в порядке надзора, в абстрактном виде сформулирован в п. 28 комментируемого постановления. Однако в этом пункте Пленум ВАС РФ пошел несколько дальше и не только признал, что при раздельном сопоручительстве поручитель, исполнивший кредитору, получает требование к другим поручителям (это в общем-то естественно и не вызывает споров), но и определился с механизмом предъявления таких требований. Идея "раскладки" уплаченного в долях на других сопоручителей (как в случае с совместно данным поручительством) Судом была отвергнута*(36).

Пленум ВАС РФ подчеркнул, что при раздельном сопоручительстве солидарно обязанными являются не сопоручители, а каждый из поручителей с должником. Иными словами, в описываемой ситуации имеется не солидаритет на обязанной стороне в одном обеспечительном обязательстве, а столько солидарных пар "должник - поручитель", сколько поручительств было выдано (ср. на рис. 3).

72. Нельзя не заметить, что предложенная в п. 28 комментируемого постановления квалификация раздельного сопоручительства (наиболее часто встречающегося на практике) неизбежно должна подталкивать каждого из поручителей к скорейшему платежу в пользу кредитора: ведь чем раньше сопоручитель заплатит кредитору, тем больше обеспечительных прав он получит. В свою очередь тот сопоручитель, который будет дольше всех уклоняться от платежа, в итоге останется один на один с должником. Такой подход, стимулирующий поручителей к тому, чтобы как можно скорее исполнить свои обязательства, гораздо больше отвечает интересам кредитора.

73. Впрочем, описанная конструкция раздельной множественности поручителей и последствий удовлетворения одним из них требования кредитора не является императивной. Так, поручители вправе договориться между собой, что тот поручитель, который удовлетворит кредитора, имеет право лишь взыскивать долг с должника, но не может требовать исполнения от других поручителей (см. последнее предложение п. 28 постановления).

74. В соответствии с абзацем вторым п. 14 комментируемого постановления правовые позиции, содержащиеся в п. 27 и 28 постановления и касающиеся соответственно "раскладки" при совместно данном сопоручительстве и суброгации при раздельном сопоручительстве, подлежат применению и в случае, если имеется еще одно обеспечение - залог, установленный лицом, не являющимся должником в обеспеченном обязательстве.

Солидарность между залогодателем и поручителями теоретически хотя и мыслима, но на практике не встречается. Поэтому сама возможность применения положений п. 27 о солидарности к отношениям поручителя и залогодателя вряд ли будет часто встречаться в судебных спорах.

Другая же модель множественности разных видов обеспечений - раздельная, напротив, встречается довольно часто (примером может служить вышеупомянутое дело общества "ЖилИнвест"). Поэтому применение к отношениям между обеспечителем, исполнившим обязательство, и другими лицами, выдавшими обеспечение, суброгационного принципа является весьма полезной для практики рекомендацией по толкованию норм ГК РФ.

Конкуренция кредитора и поручителя как залогодержателей

75. Другая очень интересная и сложная проблема, которая возникает при множественности обеспечительных прав, связана с возможным столкновением интересов кредитора-залогодержателя и поручителя, частично исполнившего свое обязательство перед кредитором.

Рассмотрим такой пример.

А должен кредитору Б 100 руб. Это требование было обеспечено поручительством лица В, а также залогом, который был дан самим должником*(37). Обеспеченное обязательство не было исполнено и кредитор предъявил требование к поручителю. Поручитель В заплатил кредитору не всю сумму, которую был должен должник А, а только часть, допустим 50 руб. В связи с этим к поручителю В согласно п. 1 ст. 365 ГК РФ перешло требование к А в соответствующей части, т.е. на сумму 50 руб. В ходе исполнительного производства на предмет залога, предоставленный должником, было обращено взыскание, и он был продан за 80 руб.

Возникает вопрос: как должна быть распределена вырученная сумма между кредитором и поручителем?

76. Существует два возможных варианта разрешения этого казуса.

В соответствии с первым из них денежная сумма, вырученная от продажи предмета залога, должна быть распределена между кредитором и поручителем, частично исполнившим свое обязательство, пропорционально сумме их требований к должнику. Это связано с тем, что, уплатив кредитору и приобретя требование к должнику в соответствующей части, поручитель в силу ст. 384 ГК РФ также приобрел и статус залогодержателя, точнее созалогодержателя. Другим созалогодержателем остался кредитор, ведь первоначальное требование в оставшейся части (в сумме 50 руб.) по-прежнему принадлежит ему. Следовательно, его первоначальный статус залогодержателя также должен сохраняться.

77. Описываемая ситуация любопытна тем, что она демонстрирует редкий пример множественности в обеспечительном праве при отсутствии множественности в обеспеченном праве. Иными словами, при созалогодержании право залога одновременно принадлежит нескольким лицам, совокупность которых и образует фигуру залогодержателя. Эта конструкция совершенно неизвестна Кодексу*(38), поэтому ее применение на практике сталкивается с некоторыми затруднениями. К примеру, не вполне ясно, как следует поступать в случае, если один созалогодержатель желает обратить взыскание на предмет залога, а другой не желает? Как должно приниматься решение об обращении взыскания в такой ситуации? По единогласному решению всех залогодержателей (по аналогии с режимом общей долевой собственности)? Или же для обращения взыскания достаточно желания одного из залогодержателей? Последнее решение мне представляется верным в связи с обеспечительным характером залогового права, который не позволяет применять к ситуации общности в данном праве по аналогии нормы ст. 246-247 ГК РФ*(39).

Другой вопрос - это характер отношений между множественностью созалогодержателей с одной стороны и залогодателем с другой стороны. Должен ли он строиться по модели, аналогичной солидаритету на активной стороне (по аналогии со ст. 326 ГК РФ)? Или же эти отношения должны быть строго долевыми?

Как мне представляется, здесь может быть применена презумпция п. 2 ст. 322 ГК РФ, в соответствии с которой множественность управомоченных лиц в отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, предполагается солидарной, пока не установлено иное. Правда, по всей видимости, в рассматриваемой ситуации следует изучать характер не залоговых отношений (они не могут быть предпринимательские или непредпринимательские), а тех отношений, которые обеспечены залогом. Например, множественность залогодержателей должна презюмироваться солидарной в случае, если залог обеспечивает возврат кредита, выданного для предпринимательских нужд.

78. Вернемся к вопросу о распределении денежных средств, вырученных от продажи предмета залога между кредитором и поручителем, частично исполнившим обеспечительное обязательство. Если придерживаться квалификации описанной ситуации как созалогодержания, то неизбежным является вывод о том, что соответствующая денежная сумма должна быть распределена между кредитором и поручителем пропорционально их требованиям к должнику. Так, в приведенном выше примере и кредитор А, и поручитель В получат из стоимости залога по 40 руб. Следовательно, требование кредитора к должнику Б сократится до 10 руб., которые он так от должника и не получил.

Само по себе такое решение не нарушает интересов кредитора. Напомню, что в обсуждаемом примере поручитель исполнил обеспечительное обязательство не полностью, следовательно, поручительство в неисполненной части не прекратилось и кредитор может требовать от поручителя уплаты оставшихся 10 руб. Более того, у поручителя теоретически имеется и источник платежа этого долга - те самые 40 руб., которые были ему переданы при реализации предмета залога. Поэтому, казалось бы, кредитору не стоит переживать из-за того, что ему пришлось разделить вырученную от продажи залога денежную сумму с поручителем...

Однако эта идеальная картинка резко меняется, если представить, что в отношении поручителя возбуждено дело о банкротстве. А вероятность такого поворота событий может быть весьма и весьма высокой, ведь неспособность поручителя полностью удовлетворить требование кредитора должна по идее вызывать банкротство поручителя. При таком развитии событий 40 руб., которые были переданы поручителю, попадут в конкурсную массу и кредитор А будет вынужден конкурировать с другими реестровыми кредиторам поручителя (здесь не следует забывать и о кредиторах по текущим требованиям к банкроту, которым в сегодняшних российских реалиях зачастую направляются практически все денежные средства, вырученные от продажи конкурсной массы; конкурсным кредиторам не остается почти ничего). Можно даже усложнить ситуацию: допустим, сумма, ранее уплаченная поручителем кредитору (50 руб.), была возвращена в конкурсную массу в результате оспаривания этого платежа как преференциального. В этом случае окажется, что кредитор получит только 40 руб. из суммы, вырученной от продажи залога; от поручителя же он не получит ничего...

В итоге складывается весьма странная ситуация: кредитор имел несколько обеспечений (залог и поручительство), и имущественное положение лиц, предоставивших обеспечение, на момент дефолта должника позволяло полностью удовлетворить требования*(40), однако в конечном счете кредитор не был полностью удовлетворен.

Таковы неизбежные результаты квалификации статуса поручителя, частично исполнившего обязательство кредитору, как созалогодержателя.

79. Однако возможна и иная квалификация позиций кредитора и поручителя в обсуждаемой ситуации. Так, нельзя не заметить, что с экономической точки зрения положение поручителя, частично исполнившего обязательство, в системе отношений "кредитор - должник - поручитель" может всерьез обсуждаться как самостоятельное и конкурирующее с первоначальным кредитором лишь в том случае, если поручительство было дано в связи с наличием между поручителем и должником обязательственной связи (ранее возникшего долга поручителя перед должником или договора о выдаче поручительства за вознаграждение).

В случае же если поручитель и должник являются связанными между собой лицами (что встречается в подавляющем числе случаев выдачи поручительства), рассматривать поручителя как лицо, которое могло бы на равных конкурировать с кредитором за стоимость предмета залога, было бы по меньшей мере странно: ведь кредитор в этой ситуации как бы получил в обеспечение всю имущественную массу соответствующей предпринимательской группы, причем часть этой массы - приоритетно перед другими кредиторами одного из членов этой группы (залог имущества должника). Именно поэтому, как мне представляется, считать кредитора и аффилированного к должнику поручителя, частично исполнившего обязательство, лицами, имеющими равные права на получение денежных средств, вырученных от продажи заложенного имущества, было бы ошибочно.

80. На мой взгляд, даже и в случае, если поручитель не аффилирован с должником, предоставление поручителю, частично исполнившему обязательство, возможности конкурировать с кредитором за получение удовлетворения из залога было бы неверным.

Это связано с тем, что, как я уже упоминал, выдавая поручительство, поручитель принимает на себя риск неплатежеспособности должника. Это означает, что все негативные последствия недостаточности у должника имущества для исполнения обязательства перед кредитором должны быть возложены на поручителя. Следовательно, и риск того, что кроме предмета залога у должника не окажется какого-либо иного имущества, на которое можно будет обратить взыскание, также должен лежать на поручителе. Поэтому все преимущества из положения залогодержателя должен извлекать только кредитор, и никто более. По большому счету речь идет о том, справедливо ли будет в рассматриваемой ситуации отступить от принципа равенства кредиторов в пользу одного из них - первоначального кредитора А. Мне думается, что такое отступление вполне оправданно, ведь поручитель, заключая договор поручительства, добровольно и осознанно*(41) принимает на себя все риски неисправности должника. Поэтому при распределении суммы, вырученной от продажи предмета залога, он должен проигрывать кредитору, являвшемуся первым*(42) залогодержателем, удовлетворяясь лишь после того, как кредитор получил полное удовлетворение по своему требованию.

81. Есть еще одно обоснование политико-правового свойства, говорящее в пользу приоритета кредитора-залогодержателя в его конфликте с поручителем, частично исполнившим обязательство. Оно заключается в том, что при втором решении обсуждаемого казуса поручители, выдавшие поручительство под влиянием имеющихся у них обязательственных отношений с должником, подталкиваются к скорейшему добровольному удовлетворению кредитора. Это связано с тем, что только в этом случае они смогут в полной мере воспользоваться установленным в пользу кредитора залоговым приоритетом.

Очевидно и то, что этот довод не работает в отношении поручителей, являющихся аффилированными лицами должника, так как они, будучи членами одной с должником предпринимательской группы, в подавляющем большинстве случаев не заинтересованы в реальной суброгации кредиторского требования.

Любопытно, что верность такого объяснения (сохранение кредиторского приоритета в обеспечении должно стимулировать поручителя к полному исполнению своего обязательства) может быть подтверждено и п. 2 ст. 365 ГК РФ, в соответствии с которым "по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (выделено мной. - Р.Б.)".

Данная норма может быть истолкована в том смысле, что до тех пор, пока поручитель полностью не исполнит свое обязательство перед кредитором, права, обеспечивающие это требование, к нему не переходят. Причем это толкование не входит в противоречие с положениями ст. 384 Кодекса (о том, что к новому кредитору переходят обеспечительные права), так как эта норма допускает возможность установления иного законом.

82. Очевидно, что из двух предложенных решений второе защищает кредитора, между тем как первое существенно ухудшает его положение, улучшая одновременно положение поручителя, хотя бы это и представлялось во всех случаях экономически неоправданным. Поэтому, на мой взгляд, выбор между этими двумя подходами (обозначим первый из них как созалогодержательский, а второй как преференциальный) в пользу второго очевиден. К какому же из них склонилась высшая судебная инстанция?

83. При подготовке проекта комментируемого постановления обсуждались оба варианта разрешения конфликта кредитора-залогодержателя и поручителя, а соответствующий пункт проекта содержал помимо основного текста (опирающегося на созалогодержательский подход) и вариант, предусматривающий преференциальный подход)*(43). Однако в итоговый текст постановления вошел компромиссный вариант, в котором обсуждаемая проблема нашла свое разрешение. Суть предлагаемого ВАС РФ решения заключается в следующем.

В абзаце первом п. 30 комментируемого постановления Пленум ВАС РФ со ссылкой на п. 1 ст. 365 ГК РФ признал, что "к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том числе если поручитель произвел исполнение обязательства за должника лишь в части. В последнем случае кредитор и поручитель становятся созалогодержателями, имеющими равные права на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества".

Таким образом, при квалификации отношений кредитора-залогодержателя и поручителя, частично исполнившего обязательство, высшая судебная инстанция остановилась на созалогодержательском подходе, признав, что после суброгации части требования к поручителю между ним и кредитором образуется общность в залоговом праве.

Однако крайне важным представляется абзац второй п. 30 комментируемого постановления, в котором Суд, по сути, отвергает общие последствия созалогодержания: "Вместе с тем судам необходимо принимать во внимание обеспечительный характер обязательства поручителя. Поэтому поручитель не может осуществить перешедшее к нему право во вред кредитору, получившему лишь частичное исполнение (например, препятствовать обращению взыскания на предмет залога и т.п.). Кредитор, напротив, может самостоятельно осуществлять свои права в отношении остальной части своего требования преимущественно перед поручителем".

Последнее предложение абзаца второго п. 30 свидетельствует о том, что вопреки классическому пониманию созалогодержания кредитор, по мнению Пленума ВАС РФ, все же сохраняет приоритет перед поручителем в части осуществления оставшейся части требования к должнику.

Кроме того, обращает на себя внимание и то, что высшая судебная инстанция особо отметила, что соучастие поручителя, частично исполнившего обязательство, в изначально установленном в пользу кредитора залоговом праве не должно вредить последнему ("поручитель не может осуществить перешедшее к нему право во вред кредитору"). А чем как не "осуществлением права во вред кредитору" является ситуация, когда поручитель претендует на часть денежных средств, вырученных от продажи заложенной кредитору вещи, и получает эту часть?!

Мне представляется, что текст п. 30 комментируемого постановления не оставляет сомнений в том, что, несмотря на продекларированную в первом абзаце этого пункта формальную приверженность высшей судебной инстанции созалогодержательскому подходу, на самом деле Пленум ВАС РФ склонился к иному решению: предоставлению одному залогодержателю - кредитору приоритета перед другим залогодержателем - поручителем при удовлетворении из суммы, вырученной от реализации предмета залога.

84. Описанная модель разрешения конфликта кредитора и поручителя, частично исполнившего обязательство, разумеется, может быть совсем иной в случае, если кредитор и поручитель заранее договорятся о порядке удовлетворения их требований из денежных средств, вырученных при продаже предмета залога.

Диспозитивность положений ст. 384 ГК РФ, а также предоставленная положениями п. 3 ст. 365 Кодекса возможность сторонам договора поручительства самостоятельно определять последствия исполнения поручителем (в том числе частичного) своего обязательства по договору поручительства позволяют гибко урегулировать возможные будущие конфликты и избежать самого возникновения той сложной проблемы, которую я рассматривал выше.

Диспозитивность регулирования отношений между кредитором-залогодержателем и поручителем, частично исполнившим свое обязательство, подтвердил и Пленум ВАС РФ, указав в абзаце третьем п. 30 комментируемого постановления, что "порядок и очередность удовлетворения требований кредитора и поручителя (поручителей) могут определяться соглашением между ними".

Поэтому с практической точки зрения кредитор заинтересован в том, чтобы в договоре поручительства содержалось условие о том, что переход обеспечительных прав осуществляется к поручителю только в случае, если он полностью исполнит свои обязательства перед кредитором; частичное же исполнение обязательства переход обеспечительных прав, принадлежащих кредитору, не влечет. Такое условие в договоре позволит кредитору полностью исключить конкуренцию с поручителем при реализации иного обеспечения. Правда, не могу не заметить, что такое условие договора поручительства может быть поставлено под сомнение с точки зрения его справедливости в случае, если договор поручительства будет квалифицирован как договор присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ) и будет доказано, что переговорные возможности поручителя были существенно слабее, чем переговорная позиция кредитора. В этой ситуации поручитель, имеющий действительный интерес в том, чтобы участвовать в обеспечении (например, потому что он выдал поручительство за вознаграждение и в самом деле заинтересован в суброгации с позиции пусть и второстепенного, но все же залогового кредитора, имеющего приоритет перед прочими, необеспеченными кредиторами должника), может потребовать изменения договора в этой части.

Возражения поручителя

85. Акцессорность поручительства означает, помимо прочего, что кредитор может требовать от поручителя исполнения договора поручительства только в том случае, если у него имеются основания требовать исполнения обеспеченного обязательства от должника. И следовательно, поручитель не может быть принужден к платежу в пользу кредитора в случае, если должник не должен платить кредитору.

Такое проявление акцессорной природы поручительства обычно именуют акцессорностью принудительного осуществления, которая всегда присуща правам кредитора по акцессорной обеспечительной сделке*(44). Акцессорность принудительного осуществления права по обеспечительной сделке защищает лицо, выдавшее обеспечение, от необходимости совершить исполнение кредитору, который не имеет права претендовать на получение исполнения от должника, и тем самым предотвращает неосновательное обогащение последнего.

Для реализации этого принципа закон наделяет поручителя правом заявить кредитору о том, что, поскольку последний не может требовать долг с должника, его требование к поручителю также не может быть удовлетворено. Иными словами, у поручителя есть возможность противопоставить кредитору те возражения против требования, которые мог бы противопоставить должник, если бы к нему был предъявлен иск об исполнении обязательства.

86. Иные проявления акцессорности (акцессорность возникновения и прекращения обеспечительного обязательства, акцессорность объема обеспечительного обязательства или акцессорность его следования за обеспеченным долгом) поручительства также требуют, чтобы поручитель был вооружен против предъявленного к нему требования кредитора соответствующими возражениями. Например, поручитель может возражать против кредиторского требования, ссылаясь на то, что обеспеченный долг так и не возник (акцессорность возникновения); или что должник уже исполнил обеспеченное обязательство или иным образом прекратил его (акцессорность прекращения); или что долг был частично уплачен кредитору и потому он не может требовать его от поручителя в полном объеме (акцессорность объема); или, наконец, что требование по основному долгу и, соответственно, по обеспечительному праву было уступлено другому лицу и потому прежний кредитор не управомочен на предъявление требования (акцессорность следования).

Именно этими соображениями и может быть объяснено предоставление поручителю широких возможностей по заявлению возражений, вытекающих из отношений должника и кредитора, против требования последнего. Статья 364 ГК РФ содержит следующее правило: "Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг".

Первое, что обращает на себя внимание в этой норме, - возможность договорного ограничения права поручителя выдвигать против кредиторского требования возражения, которые мог бы представить должник. Что означает это положение? Может ли оно быть основой, к примеру, такого условия договора поручительства, в соответствии с которым поручитель отказывается от права ссылаться на принадлежащие должнику возражения о недостатках того, что было предоставлено самим кредитором (в частности, на ненадлежащее качество поставленных должником товаров или выполненных работ)? Или же эта норма позволяет вообще запретить поручителю выдвигать какие-либо возражения против требования кредитора?

87. Очевидно, что следует различать как минимум две ситуации, в которых стороны договора поручительства могут прибегнуть к возможности, предоставляемой диспозитивностью ст. 364 ГК РФ, и ограничить возможность поручителя выдвигать личные возражения должника против требования кредитора.

Прежде всего это случай, когда намерение сторон договора поручительства заключается в том, чтобы как бы "освободить" требование к поручителю от тесной юридической связи с притязаниями должника к кредитору, вытекающими, к примеру, из предшествовавшего исполнения договора самим кредитором, либо с какими-то иными особенностями отношений между кредитором и должником. Для этого в договоре поручительства и ограничивается возможность поручителя выдвигать возражения, которые мог бы выдвинуть должник.

В этой ситуации поручитель не сможет отказать кредитору в платеже, сославшись на то, что поставленные кредитором товары были некачественными, услуги оказаны с просрочкой, давность по требованию истекла, сумма начисленной кредитором неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства и т.п.

Последствия такой оговорки довольно серьезны для поручителя. Он будет вынужден уплатить кредитору, получив в порядке суброгации требование к должнику, по которому тот, разумеется, соответствующие возражения заявит, и в удовлетворении иска поручителя к должнику будет отказано. В этом случае поручитель, видимо, вправе потребовать от кредитора возврата полученного от поручителя в качестве неосновательного обогащения, так как какие-либо экономические основания (надлежащего исполнения кредитором своих собственных обязанностей по договору с должником в виде переданного должнику имущества, оказанных ему услуг или выполненных работ) для получения кредитором выгоды отсутствуют.

Невозможность возражать против требования поручителя, исполнившего обязательство кредитору, ссылками на личные отношения кредитора и должника может быть установлена в договоре о выдаче поручительства, заключенном между должником и поручителем. В этом случае иск поручителя должен быть удовлетворен, и теперь должнику лишь останется взыскивать с кредитора недолжно полученное.

88. Конечно, можно задаться вопросом: для чего вообще нужно ограничение возможности поручителя ссылаться на личные возражения должника, если в итоге он все равно должен вернуть недолжно полученное? Ответ на этот вопрос кроется, на мой взгляд, в том, что, включая в договор поручительства соответствующие оговорки, кредитор стремится ограничить себя от заявления необоснованных возражений, направленных на затягивание поручителем полного удовлетворения своего имущественного интереса.

Можно сформулировать следующий вывод: для добросовестно действующего кредитора такие оговорки облегчают получение удовлетворения, но для недобросовестного кредитора они никогда не станут подспорьем в получении того, что ему не причитается по праву.

89. Однако самым серьезным последствием договорного ограничения права поручителя заявлять возражения может стать недопущение возможности поручителя ссылаться на то, что основной договор является недействительным или незаключенным, а также на то, что долг должника перед кредитором не возник (например, кредит не был выдан, товар не был поставлен и т.п.) либо прекратился (например, должник надлежащим образом исполнил обязательство).

Если согласиться с тем, что формулировка ст. 364 ГК РФ охватывает и эти случаи ограничения возражений поручителя, тогда поручительство превращается в полностью неакцессорный способ обеспечения. Разумеется, сразу возникает вопрос: где проходит граница между полностью неакцессорной банковской гарантией и поручительством, превращенным благодаря запрету в договоре поручительства поручителю ссылаться на личные возражения должника в такую же полностью неакцессорную личную обеспечительную конструкцию? Если согласиться с тем, что граница стирается (а, по всей видимости, при этом подходе так и есть), это неизбежно будет означать, что разграничение гарантии (имеющей специального субъекта, который только и вправе выдавать независимое личное обеспечение!) и договорного неакцессорного поручительства утрачивает всякий смысл. Вряд ли это соответствует намерению законодателя; в противном случае он бы просто не выделял банковскую гарантию как самостоятельный способ обеспечения, а сконструировал ее как неакцессорную разновидность поручительства.

По всей видимости, диспозитивностью ст. 364 ГК РФ все же не охватывается возможность сторон договора поручительства полностью разорвать юридическую связь между поручительством и основным обязательством, т.е. ограничить возможность поручителя сослаться на то, что обеспеченное обязательство прекратилось в связи с надлежащим исполнением или вообще не возникло (например, кредит никогда не выдавался). Это можно объяснить тем, что в данном случае речь идет даже не столько о возражениях должника, сколько о возражениях самого поручителя, основанных на ином аспекте акцессорности - акцессорности прекращения. А последнее качество поручительства в законе сконструировано скорее как императивное (ср., напр., с п. 1 ст. 365 ГК РФ).

90. Более сложным представляется вопрос об ограничении возможности поручителя ссылаться на то, что обеспеченный договор является недействительным. Конечно, можно исходить из того, что поручитель, чье право ссылаться на недействительность основного договора ограничено, обеспечивает интерес кредитора по недействительному договору (обеспеченному таким поручительством), заключающийся в возврате того, что было им передано другой стороне.

Несмотря на то что это суждение кажется вполне разумным и имеет серьезные экономические основания, оно все-таки требует уточнения: как быть, если в недействительном договоре содержатся какие-либо иные обязательства, помимо собственно обязанности сделать предоставление кредитору (т.е. возвратить кредит, уплатить цену товара и т.п.)? В частности, может ли кредитор в этом случае потребовать с поручителя суммы неустойки? Ведь очевидно, что при недействительности основного договора соглашение о неустойке между должником и кредитором также недействительно. Однако в силу ограничения возражений поручитель не может сослаться на это. Логика, предложенная выше, к такой ситуации неприменима: поручитель будет вынужден уплатить сумму, которую должник в рамках механизмов реституции уплачивать кредитору не обязан (так как неустоечное обязательство недействительно!). Следовательно, поиск защиты интересов кредитора, сделавшего исполнение по недействительной сделке и требующего возвращения уплаченного, должен осуществляться в каких-то других направлениях*(45).

91. Комментируемое постановление содержит (п. 24) довольно широкий (хотя, конечно, приблизительный) перечень возражений должника, которые поручитель может противопоставить требованию кредитора. Это возражения (а) о ничтожности сделки, из которой возникло обеспеченное поручительством обязательство, либо о недействительности оспоримой сделки, признанной таковой судом; (б) об неисполнении либо ненадлежащем исполнении кредитором по обеспеченному обязательству обязанностей, установленных законом или договором; (в) об истечении исковой давности по требованию кредитора; (г) о прекращении обеспеченного обязательства по основаниям, установленным законом или договором (ст. 407 ГК РФ); (д) о снижении суммы неустойки, подлежащей уплате должником на основании ст. 333 ГК РФ.

92. Право поручителя заявлять возражения, принадлежащие должнику, может быть ограничено, если будет установлено, что поручитель знал о наличии каких-либо дефектов в отношениях должника и кредитора, но, несмотря на это, все же выдал поручительство.

Здесь уместно привести в качестве примера дело, недавно рассмотренное Президиумом ВАС РФ*(46), в котором высшая судебная инстанция ограничила право поручителя на заявление возражений по ст. 364 ГК РФ о недействительности обеспеченного договора.

Кредитор обратился в суд с иском о взыскании с должника и поручителя долга по кредитному договору. Однако ответчики, полагая, что кредитный договор ничтожен, так как подписан со стороны заемщика неустановленным лицом, заявили встречные требования о признании его недействительным.

Суды первой и кассационной инстанций пришли к выводу о ничтожности кредитного договора, подписанного со стороны заемщика неустановленным лицом, и о недействительности заключенного в целях его обеспечения договора поручительства. Они указали, что сторонами нарушены требования о соблюдении письменной формы договора, поэтому последующее одобрение заемщиком сделки с пороком формы невозможно.

Президиум ВАС РФ не согласился с таким выводом судов, обосновав свой подход следующим.

В рассматриваемом споре стороны вступили в договорные отношения, как кредитные, так и поручительства. Но впоследствии выяснилось, что договор кредита был подписан от имени заемщика неустановленным неуполномоченным лицом.

Президиум ВАС РФ рассуждал таким образом: оформление договорных отношений по выдаче кредита не ограничивается составлением сторонами только одного документа (кредитного договора), подписанного ими, а подтверждается и другими документами, из которых будет явствовать волеизъявление заемщика получить от банка определенную денежную сумму на оговоренных условиях (подачей клиентом заявления о выдаче денежных средств, внесением им платы за предоставление кредита и т.д.), и, в свою очередь, открытием банком ссудного счета клиенту и выдачей последнему денежных средств.

Заемщиком не оспаривалось получение суммы кредита, которая поступила на его расчетный счет и была им использована в качестве оплаты за отгруженную ему продукцию. При этом было установлено, что некоторое время заемщик исполнял кредитный договор в соответствии с изложенными в нем условиями, в том числе внес плату за предоставление кредита, уплачивал проценты за пользование кредитом, подписал дополнительное соглашение к кредитному договору об увеличении процентной ставки, подтвердил свою задолженность по указанной сделке в акте сверки. Поручитель был осведомлен об условиях названного кредитного договора, надлежащий порядок заключения договора поручительства был соблюден.

Констатировав, что заемщик длительное время вел себя в отношениях с банком таким образом, как будто он рассматривал себя связанным договором кредита, Президиум ВАС РФ не усмотрел оснований для того, чтобы принять во внимание довод заемщика о том, что договор кредита был подписан от имени заемщика не его исполнительным органом, а неустановленным лицом: "В ситуации, когда ненадлежащее оформление кредитного договора вызвано недобросовестными действиями самого заемщика, получившего и принявшего исполнение от кредитора, но не исполнившего свои обязательства по возврату кредита и уплате процентов, его требование о признании кредитной сделки недействительной из-за порока формы следует квалифицировать на основании п. 1 ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом. В силу п. 2 ст. 10 ГК РФ в этом случае арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права".

Далее Президиум ВАС РФ сделал важный вывод также для действительности поручительства, фактически запретив и поручителю ссылаться на дефекты договора кредита: "Что касается поручителя, то для действительности договора поручительства важен сам факт существования обязательства, за которое он поручался, и дефекты оформления основного обязательства в данном случае не имеют правового значения".

93. Комментируемое дело является прекрасной иллюстрацией того, что право поручителя прибегать к возражениям устанавливается лишь для защиты от необоснованных требований кредитора. Эти возражения (как, впрочем, и вообще возражения о недействительности сделки) не могут использоваться с целью недобросовестного уклонения от исполнения договорных обязательств в тех случаях, когда, несмотря на дефекты сделки, стороны приступили к исполнению договора без каких-либо возражений, но сама ссылка на недействительность была сделана лишь в ходе судебного разбирательства.

94. Возражения, которые поручитель может противопоставить требованию кредитора, не исчерпываются только возражениями должника. Разумеется, поручитель вправе выдвигать против требования кредитора и те возражения, которые являются его собственными, т.е. проистекают из его отношений с кредитором.

К числу таких возражений, в частности, относятся (абзац второй п. 24 комментируемого постановления): а) доводы о ничтожности договора поручительства; б) предъявление встречного иска о недействительности договора поручительства как оспоримой сделки либо ссылка на то, что договор поручительства уже был признан судом недействительной сделкой; в) довод о том, что поручительство прекратилось как по основаниям, предусмотренным ст. 367 ГК РФ, так и по иным основаниям.

95. В абзаце третьем п. 24 постановления Пленум ВАС РФ обращает внимание на то, что диспозитивность ст. 364 ГК РФ простирается лишь на возможность установления в договоре поручительства ограничения права ссылаться на возражения должника; ограничение договором поручительства права поручителя ссылаться на возражения, проистекающие из его личных отношений с кредитором, недопустимо. Обоснованием этого тезиса служат положения п. 2 ст. 9 ГК РФ о том, что по общему правилу отказ от права не влечет за собой прекращение этого права, и ч. 3 ст. 4 АПК РФ о том, что отказ от права на обращение в суд является недействительным.

96. В постановлении решен и сложный вопрос, связанный с соотношением правил ст. 364 ГК РФ о возражениях поручителя и ст. 387 ГК РФ о возражениях должника против перешедшего к поручителю, исполнившему свое обязательство, требования кредитора. Речь идет только о случаях, когда поручительство было выдано поручителем, не являющимся лицом, связанным с должником отношениями аффилированности.

Представим себе следующую ситуацию. Кредитор предъявил требование только к поручителю, однако даже привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований должник фактически игнорировал процесс и не являлся в судебные заседания. Поручитель пытался связаться с должником, чтобы узнать о состоянии отношений между кредитором и должником и о наличии у должника возражений против требования кредитора. Но должник на запросы поручителя не ответил. Поручитель, проигравший дело кредитору и исполнивший судебный акт, предъявляет иск к должнику по перешедшему от кредитора в порядке суброгации обязательству. И против этого требования должник в соответствии со ст. 387 ГК РФ выдвигает возражения, которые у него имелись против кредитора, например о том, что встречное предоставление, сделанное кредитором, было ненадлежащим. В этом случае суд должен будет отказать поручителю в иске и последнему лишь остается требовать с кредитора возврата недолжно полученного.

В такой ситуации хорошо видно, что перекладывание бремени разбирательств по возврату недолжно полученного с кредитора на поручителя является несправедливым. Ведь это произошло потому, что должник, действуя недобросовестно, не предоставил поручителю информацию об имеющихся у него возражениях против требования кредитора, в которой поручитель нуждался в тот момент, когда в суде рассматривался спор между ним и кредитором. Разумно было бы возложить именно на должника последствия такого поведения, а точнее - запретить ему в споре с поручителем, исполнившим обязательство перед кредитором, использовать те личные возражения против требования кредитора, которые у него имелись и которые не были сообщены им поручителю в то время, когда он нуждался в этой информации. В этом и заключается суть правовой позиции, изложенной в абзаце втором п. 26 комментируемого постановления.

97. Возможна и иная ситуация, когда поручитель не прикладывал усилий к тому, чтобы выяснить у должника, имеются ли у него какие-либо возражения против требования кредитора. Более того, с учетом позиции о том, что для заключения договора поручительства не требуется согласия должника (да и знание должника о том, что за него было выдано поручительство), возможны случаи, когда должник не знает, что кредитор ведет против поручителя судебный процесс; причем последний не требует привлечь поручителя в качестве третьего лица и не принимает мер по выяснению факта наличия у должника каких-либо возражений.

В этом случае, разумеется, тот факт, что должник не явился к поручителю и не сообщил ему об имеющихся возражениях, не может быть поставлен в упрек поручителю. И поэтому его право на заявление в соответствии со ст. 387 ГК РФ возражений против перешедшего к поручителю требования не может быть ограничено (абзац третий п. 26 постановления).

98. Еще одним собственным специфическим возражением поручителя является возражение о том, что кредитор может удовлетворить свое требование к должнику путем зачета либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 399 ГК РФ). Названное возражение установлено в законе для ситуаций, когда поручитель отвечает не солидарно с должником, а субсидиарно.

99. Нет никаких разумных оснований для того, чтобы отказаться от этой идеи и в случае, если характер связи обязательств поручителя перед кредитором и должника перед кредитором является солидарным. Отказ от распространения этого правила на солидарное поручительство может привести к следующему.

Представим себе, что должник должен кредитору по займу 100 и этот долг обеспечен поручительством. В то же время и сам кредитор должен должнику в качестве арендной платы 100. Долг по займу возращен не был и кредитор предъявляет требование к должнику и поручителю. Последний выполняет требование кредитора и уплачивает ему 100. Долг по займу теперь переходит к поручителю, и он предъявляет требование к должнику. Но последний, пользуясь правилом ст. 412 ГК РФ, заявляет о зачете 100 по аренде против требования 100 по займу. Понятно, что в этом случае поручитель может потребовать от кредитора уплаты неосновательного обогащения (так как за счет поручителя тот освободился от долга по аренде), однако возникает закономерный вопрос: почему соответствующее бремя перекладывается на поручителя? Ведь с точки зрения рационального экономического поведения заявление должника о зачете долга в размере 100 по аренде против требования 100 по займу представляется совершенно естественным! Но должник почему-то его не сделал, поступив при этом неразумно. На мой взгляд, последствия таких неразумных поступков не должны создавать неудобства для других участников оборота. В связи с этим Пленум ВАС РФ признал, что и при солидарном поручительстве поручитель может противопоставить кредитору возражение о том, что тот может удовлетворить свое требование к должнику путем зачета (абзац второй п. 25 постановления).

При этом высшая судебная инстанция не поддержала идею о том, что поручитель может самостоятельно сделать заявление о зачете обеспеченного требования против долга кредитора перед должником. По-видимому, это связано с тем, что на право поручителя определять юридическую судьбу чужого имущества должно быть прямо указано в законе; российский Кодекс (в отличие от некоторых зарубежных правопорядков) такого права поручителю не предоставляет.

100. При этом в комментируемом постановлении не решен казус, в котором, несмотря на наличие возможности зачета в отношениях между кредитором и должником, поручитель все же уплатил кредитору (например, хотя бы потому, что поручитель о возможности зачета не знал) и, предъявив требование к должнику, столкнулся с заявлением о зачете по ст. 412 ГК РФ.

В этом случае поручитель опять окажется в ситуации, когда должник, действуя добросовестно, мог бы не допустить взыскание с поручителя, но этого сделано не было. Наверное, такой зачет можно попытаться не допустить, сославшись на то, что в данном случае это будет злоупотребление правом со стороны должника. Причем такое решение не ухудшает положение должника, всего лишь "удлиняя" для него получение долга с кредитора.

Однако обозначенная проблема возникает лишь в ситуации, когда поручитель выдал поручительство, действуя за вознаграждение либо в расчете на то, чтобы зачесть долг, имеющийся у должника перед ним. Такие ситуации в обороте не распространены (в отличие от выдачи поручительства за аффилированное лицо), и потому, наверное, поиск их абстрактного решения в постановлении Пленума ВАС РФ вряд ли целесообразен. Очевидно, ответ на этот вопрос высшая судебная инстанция вполне может дать в рамках разрешения конкретного судебного спора.

101. Еще одно возможное направление защиты поручителя против требования кредитора основано на применении положений ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения и доктрины несправедливых договорных условий.

Конструкция договора присоединения, несмотря на то что она изначально существовала в ГК РФ, до недавнего времени была скорее украшением Кодекса и не представляла собой хоть сколько-нибудь действенное средство для защиты одной стороны договоры от злоупотреблений договорной свободой, допускаемых другой стороной договора. Это было вызвано несколькими причинами. Во-первых, считалось, что договором присоединения является только такой договор, который прямо назван в законе договором присоединения. Во-вторых, господствовала точка зрения, что индивидуального согласования хотя бы одного условия в заранее подготовленной договорной форме достаточно для того, чтобы договор не рассматривался как договор присоединения. В-третьих, суды отказывались рассматривать в качестве договора присоединения договоры, заключаемые не в рамках использования стандартной заранее разработанной формы. В-четвертых, ст. 428 ГК РФ предлагает стороне, пытающейся оспорить несправедливые договорные условия, крайне неудобную защиту - иск о расторжении или изменении договора, который даже в случае его удовлетворения действует исключительно проспективно, т.е. на будущее, и потому в принципе не способен устранить негативные правовые последствия несправедливых договорных условий, уже возникшие к моменту предъявления иска об изменении или расторжении договора в соответствующей части. И, наконец, в-пятых, в п. 3 ст. 428 ГК РФ возможность оспаривания несправедливых договорных условий фактически заблокирована для коммерсантов. Совокупность указанных обстоятельств и привела к тому, что весьма прогрессивная идея исправления договорных условий, включенных в договор не в результате согласованного волеизъявления, а путем использования технологии присоединения контрагента к заранее подготовленному тексту проекта договора, совершенно не была востребована практикой.

102. Однако недавно ситуация сильно изменилась. ВАС РФ обратил внимание на положения ст. 428 ГК РФ как на способ установления справедливого баланса договорных интересов в договорах между субъектами, имеющими резко различающиеся переговорные возможности, и в значительной степени устранил сомнения, препятствовавшие активному применению положений этой статьи Кодекса в практике арбитражных судов.

Так, Президиум ВАС РФ признал, что для квалификации договора в качестве договора присоединения достаточно установления факта невозможности одной стороны договора влиять на содержание договорных условий, а сам по себе факт согласования отдельных индивидуальных условий не влечет за собой невозможность квалификации договора как договора присоединения*(47). Кроме того, высшая судебная инстанция широко истолковала возможность коммерсантов ссылаться на то обстоятельство, что заключенный ими договор является договором присоединения, допустив возможность применения доктрины запрета несправедливых договорных условий и в сделках между коммерсантами*(48).

Таким образом, судебная практика по этому вопросу сейчас такова, что использование названной доктрины арбитражными судами не должно вызывать каких-либо принципиальных возражений.

103. В чем суть возражений, которые могут быть заявлены стороной договора с опорой на ст. 428 ГК РФ? Истец, требующий судебной коррекции договорных условий, должен доказать следующие обстоятельства.

Во-первых, он должен доказать, что соответствующее договорное условие настолько резко нарушает справедливый баланс интересов сторон договора, что его понуждение к исполнению этого условия является крайне тяжким и невыгодным для него. Иными словами, необходимо доказать нечестность и невыгодность договорного условия. Наиболее простой путь, на мой взгляд, доказывание того факта, что в аналогичных сделках такие условия не являются общепринятыми (например, они не установлены в ГК РФ в качестве диспозитивных норм в главе о соответствующем виде договора). Невыгодность условия также должна быть доказана путем представления суду анализа абстрактных и разумно предвидимых последствий реализации подобных условий для истца; нет нужды доказывать, что эти негативные последствия уже имели место в его имущественной сфере.

Во-вторых, истец должен доказать, что в ходе переговоров о заключении договора он был фактически лишен возможности оказать хоть сколько-нибудь серьезное влияние на содержание договора. Это может быть связано с тем, что контрагент, к примеру, использовал при заключении договора стандартные, заранее изготовленные типографские бланки договора, которые не предполагают возможности их изменения, а также отказывался обсуждать подписание дополнительных соглашений, изменяющих стандартные договорные условия. Другая ситуация - доказывание неравенства переговорных возможностей сторон договора, что создает разумное предположение о том, что несправедливое договорное условие было принято контрагентом недобровольно.

Договорные условия, прошедшие этот двухступенчатый тест, могут быть изменены судом или вовсе исключены из договора*(49).

104. Может ли договор поручительства быть квалифицирован как договор присоединения?

Этому нет никаких принципиальных препятствий. Более того, притом что поручительства распространены в основном в сфере кредитования, а эта сфера бизнеса (особенно потребительское кредитование) в последнее время является очень технологичной, стремится к тотальной стандартизации и к конвейерной выдаче кредитов, вероятность того, что конкретное поручительство будет квалифицировано как договор присоединения, сильно возрастает.

Однако сам по себе факт заключения договора поручительства в форме присоединения, разумеется, не имеет никакого отрицательного оттенка или подтекста, так как это всего лишь способ заключения договора. Значение имеет только то, что сторона, разработавшая заранее условия договора, может злоупотреблять таким способом заключения договора.

105. Какие условия договора поручительства могли бы обсуждаться сквозь призму ГК РФ о запрете несправедливых договорных условий?

Создать такой перечень невозможно, я могу лишь предположить те условия договора поручительства, при определенном формулировании которых вероятность попадания под судебный контроль справедливости договорных условий является более или менее высокой. Собственно, некоторые такие примеры могут быть обнаружены в комментируемом постановлении.

Так, обсуждая проблему заранее данного согласия поручителя отвечать за исполнение должником обязательства на измененных без согласования с поручителем условиях, Пленум ВАС РФ недвусмысленно указывает, что справедливость такого условия договора поручительства может стать предметом судебной проверки в соответствии со ст. 428 ГК РФ (п. 18 постановления). То же касается и заранее выговоренного согласия поручителя отвечать за исполнение обеспеченного обязательства новым должником.

Но этим сфера контроля судов за справедливостью условий договоров поручительства, заключаемых по модели присоединения, разумеется, не исчерпывается. Пленум ВАС РФ упомянул лишь наиболее сомнительные условия.

В качестве потенциального претендента на проверку с точки зрения справедливости я бы назвал, к примеру, условия договора поручительства об ограничении права поручителя ссылаться на личные возражения, принадлежащих должнику, т.е. превращение поручительства в де-факто неакцессорное личное обеспечение. В случае если такой прием договорной техники был использован в договоре поручительства, на содержание которого поручитель фактически не мог оказать какого-либо влияния*(50), добровольность волеизъявления поручителя вызывает очень серьезные сомнения, а это, в свою очередь, открывает возможность для судебного контроля справедливости этого договорного условия.

106. Обращает на себя внимание то, что в тексте п. 18 комментируемого постановления Пленум ВАС РФ, описывая защитные возможности поручителя в свете ст. 428 ГК РФ, не называет иск поручителя о судебной коррекции несправедливых договорных условий иском об изменении или расторжении договора в части (как в п. 2 ст. 428 ГК РФ), а ведет речь о праве поручителя оспорить соответствующие условия. Однако этот термин традиционно употребляется в связи с признанием оспоримых сделок недействительными полностью или в части, но не в связи с расторжением договора. Означает ли это, что Пленум ВАС РФ фактически допускает возможность признания соответствующего условия недействительным, т.е. не проспективного (на будущее), а ретроспективного (как будто бы его никогда и не было) устранения его из договора?

Такое решение было бы более чем целесообразным, так как проспективное действие решения суда о коррекции несправедливого договорного условия не позволяет достичь самой главной цели, которая преследуется этой доктриной, - исправления последствий злоупотребления договорной свободой. Ведь если истинно утверждение о том, что расторжение или изменение договора имеет силу только на будущее (а это подтверждает судебная практика Президиума ВАС РФ последних лет*(51)), это означает, что все негативные правовые последствия, которые могли возникнуть в результате действия условий, признанных судом несправедливыми и подлежащими коррекции, уже никогда не могут быть устранены из отношений сторон. Получается, что, добившись формальной победы в деле, истец не получил реальную защиту своих интересов. Спрашивается, для чего тогда вообще нужна такая защита?

107. Конечно, этот довод можно попытаться опровергнуть таким рассуждением: если ты не согласен с навязанными тебе условиями, то ты должен изначально занимать активную позицию и сразу же после заключения договора добиваться оспаривания этих условий в суде. Однако такой подход, на мой взгляд, довольно нелеп, он не учитывает, что спор о справедливости договорных условий возникает лишь тогда, когда конфликт между сторонами договора уже возник, т.е. эти условия уже, скорее всего, сработали. Кроме того, требование к присоединившейся стороне непосредственно после заключения договора выходить в суд с иском и добиваться изменения договора в части несправедливых договорных условий не будет снижать конфликтность между сторонами договора - напротив, оно только обострит ее.

Поэтому необходимой и эффективной является ретроспективная коррекция несправедливых договорных условий в результате судебного разрешения соответствующего спора*(52). Я пока не готов прогнозировать, сделает ли судебная практика какие-либо далеко идущие выводы из употребленного ВАС РФ выражения "могут быть оспорены в соответствии со ст. 428 ГК РФ", но с учетом будущей модели защиты от несправедливых договорных условий, которая вводится в проекте модернизации российского гражданского права*(53), эта правовая позиция ВАС РФ может получить свое дальнейшее развитие.

108. И, наконец, последнее из возможных возражений поручителя против требований кредитора, которое упомянуто в комментируемом постановлении, - это довод о недействительности поручительства, выданного супругом в отсутствие согласия другого супруга.

Некоторое время назад была распространена практика оспаривания поручительств, выданных предпринимателями, без согласия другого супруга. Обоснованием этого подхода служили следующие рассуждения: выдавая поручительство, один из супругов создает потенциальную возможность обращения взыскания на супружеское имущество, которое принадлежит на праве собственности также другому супругу. Следовательно, факт выдачи поручительства представляет собой косвенное распоряжение общим имуществом супругов, которое в соответствии с положениями п. 2 ст. 253 ГК РФ и п. 1 ст. 35 Семейного кодекса РФ осуществляется по обоюдному согласию супругов, и супруга, не дававшая такого согласия, вправе оспаривать договор поручительства по этой причине. Если же будет доказано, что кредитор знал о том, что поручитель состоит в браке, то при такой трактовке договора поручительства, заключенного одним из супругов, шансов не быть оспоренной у сделки просто не остается.

Такая позиция является грубой ошибкой. Никакого "косвенного" распоряжения имуществом супругов нет и быть не может. Теоретически законодатель мог бы ввести требование одобрения другим супругом сделки, которая "приводит либо может привести к отчуждению супружеского имущества"*(54). Но закон подобного требования не содержит.

Кроме того, установление возможности оспаривания обязательственных сделок одного супруга другим супругом по мотиву отсутствия согласия на совершение сделки настолько бы затруднило оборот, что издержки от введения такого требования в значительной степени перекрыли бы положительный эффект от защиты интересов второго супруга.

Нельзя не обратить внимания и на то, что законный режим супружеского имущества не предполагает автоматической общности супругов во всех обязательствах друг друга. Положения п. 3 ст. 39 Семейного кодекса РФ говорят о неких общих долгах супругов, видимо, имея в виду, что обязательства одного супруга могут рассматриваться как общий долг обоих супругов лишь в том случае, если целью установления такого долга было приобретение, содержание или улучшение общего имущества, или, перефразируя удачное выражение Верховного Суда РФ, это были долги, сделанные в интересах семьи*(55). Отсутствие общности в обязательствах супругов подтверждается еще и тем, что кредиторы каждого из супругов имеют право требовать выдела супружеской доли из общего имущества и продажи выделенного имущества с торгов для целей удовлетворения их требования к супругу (ср. п. 3 ст. 256 ГК РФ и п. 1 ст. 45 Семейного кодекса РФ).

Именно этим доводом и воспользовался ВАС РФ для обоснования того, что возражение о недействительности поручительства, выданного без согласия супруга, не должно приниматься судами во внимание, признав в итоге, что "заключение индивидуальным предпринимателем договора поручительства без согласия супруга не нарушает права супруга поручителя и потому не является основанием для признания поручительства недействительной сделкой" (п. 39 комментируемого постановления).

Прекращение поручительства

109. Пункт 2 ст. 367 ГК РФ устанавливает, что поручительство прекращается в случае перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласия отвечать за нового должника. Логика этой нормы довольно простая: изменение фигуры должника может серьезно увеличить риски просрочки по обеспеченному обязательству и, соответственно, увеличить риск предъявления кредитором требования к поручителю.

В судебной практике долгое время оставался дискуссионным вопрос о том, может ли норма п. 2 ст. 367 Кодекса по аналогии применяться не к сингулярному переводу долга, а к случаю перехода долга в рамках универсального правопреемства.

Аргументы, которые выдвигались в поддержку такого решения, заключались в следующем: законодатель в п. 2 ст. 367 Кодекса стремится оградить поручителя от риска появления должника, платежеспособность которого неочевидна для поручителя (а ведь именно платежеспособность должника представляет собой главный фактор, изучаемый поручителем при принятии решения о выдаче поручительства!). С этой точки зрения не имеет значения, почему появился новый должник - на основании универсального или частичного правопреемства; поэтому для сохранения поручительства кредитору необходимо выяснить отношение поручителя к факту появления нового должника и получить согласие отвечать за исполнение им обязательств перед кредитором.

110. Однако такое решение не учитывает то обстоятельство, что переход долгов при реорганизации происходит в результате универсального правопреемства, в силу прямого указания закона. Именно поэтому в этом случае на изменение должника не требуется согласия кредиторов реорганизуемого юридического лица - их согласие или несогласие с фактом появления нового должника не имеет значения*(56). Тот же подход может быть применен и к поручительству: если уж реорганизация должника может происходить без согласия кредитора и последний должен претерпевать изменение должника, то поручитель также не может ссылаться на реорганизацию должника как на основание прекращения поручительства.

Кроме того, сохранение обязательств поручителя при реорганизации должника можно объяснить и тем, что, выдавая поручительство, поручитель принимает на себя подразумеваемый риск неплатежеспособности не только должника, но и его правопреемников, иначе поручителя следовало бы освобождать от ответственности, например в случае резкого ухудшения имущественного положения должника или объявления его банкротом (ведь поручитель, выдавая поручительство, рассчитывал на то, что должник возместит ему то, что поручитель заплатит кредитору). Но такое решение было бы столь нелепым, что всерьез обсуждать его нет смысла...

Таким образом, нет никаких разумных оснований для того, чтобы прекратить обязанность поручителя отвечать за нового должника, появившегося в результате реорганизации того лица, за которое было первоначально дано поручительство.

111. Однако судебная практика довольно долго исходила из того, что поручительство за правопреемника реорганизованного должника сохраняется лишь в том случае, если поручитель дал согласие отвечать за нового должника.

Весной 2011 г. этот вопрос стал предметом рассмотрения в Президиуме ВАС РФ дела N 15762/10.

Предметом спора был вопрос о том, сохраняется ли поручительство в случае, если должник был подвергнут реорганизации в форме выделения, причем обеспеченный долг был передан выделенному юридическому лицу. Суды, рассматривая спор о признании поручительства прекратившимся, признали, что замена должника в основном обязательстве на юридическое лицо, вновь созданное в результате реорганизации правопредшественника путем выделения, влечет за собой прекращение действия договора поручительства.

Но Президиум ВАС РФ не согласился с таким подходом, обратив внимание на то, что согласие поручителя отвечать за нового должника требуется при переводе долга (т.е. при переходе долга в силу договора); при реорганизации же долги переходят в силу закона, что исключает возможность применения п. 2 ст. 367 ГК РФ в случае реорганизации должника*(57).

112. Именно такая правовая позиция и сформулирована в п. 19 комментируемого постановления: реорганизация не прекращает поручительство, а положения п. 2 ст. 367 ГК РФ к этому случаю изменения должника в обязательстве применению не подлежат.

Единственная возможность для поручителя освободить себя от договора поручительства в случае реорганизации должника - это включение в договор поручительства соответствующего отменительного условия (ср. с п. 4 комментируемого постановления).

113. При этом возможны ситуации, в которых реорганизация должника будет существенно нарушать интересы поручителя. Самый очевидный случай - несправедливое распределение активов и пассивов реорганизуемого должника между правопреемниками. Например, одному из правопреемников были переданы все долги и неликвидное имущество, а другому, напротив, все ценное имущество, но долги переданы не были вообще.

Теоретически кредитор мог бы, имея возможность получить соответствующую информацию о планируемом распределении активов, предъявить требование о досрочном исполнении обязательства согласно положениям ст. 60 ГК РФ, однако он по каким-то причинам этого не сделал. Поручитель же не вправе возражать против предъявленного к нему требования такого кредитора, ссылаясь на то, что кредитор не заявил реорганизуемому должнику требование о досрочном исполнении (за исключением, пожалуй, случаев, когда кредитор действовал осознанно во вред поручителю, т.е. случаев злоупотребления правом, запрещенных ст. 10 ГК РФ). Таким образом, поручитель будет вынужден заплатить кредитору, но полученное им требование будет фактически неисполнимо в принудительном порядке, так как у нового должника нет никаких активов, на которые можно было бы обратить взыскание.

В комментируемом постановлении эта проблема решается следующим образом.

Высшая судебная инстанция исходит из того, что в описанном случае поручитель может воспользоваться теми же гарантиями при реорганизации должника, что и кредитор. К числу таких гарантий относится и право кредитора требовать от всех лиц, участвовавших в реорганизации, солидарного исполнения обязательства в случае, если при реорганизации был нарушен принцип справедливого распределения активов и пассивов реорганизуемого юридического лица. Пленум ВАС РФ признал, что такое требование принадлежит и поручителю (ср. с абзацем вторым п. 19 комментируемого постановления). Возмещение лицу, удовлетворившему требования поручителя, уплаченных денежных сумм осуществляется правопреемником должника по обеспеченному обязательству в соответствии с разделительным балансом, соглашением правопреемников либо, если такое соглашение отсутствует и разделительный баланс не позволяет установить должника по обязательству, в соответствии с положениями ст. 325 ГК РФ.

114. Очевидно и то, что солидаритет всех правопреемников в обязательстве правопредшественника может быть гарантией только в случаях несправедливой реорганизации в форме выделения или разделения. Но в случае присоединения и слияния (например, должника с хорошим имущественным положением с другим лицом, обремененным существенными долгами) эта конструкция уже не может служить защитой поручителю (да и любому кредитору вообще). По всей видимости, в таком случае у поручителя лишь остается иск к участникам юридического лица - должника о возмещении убытков, причиненных принятием решения о реорганизации, если такое решение было принято во вред кредиторам правопредшественника.

115. Другой случай изменения должника в обеспеченном обязательстве в результате универсального правопреемства - это смерть должника и вступление в долг его наследников.

Практика ВС РФ по вопросу о том, сохраняется ли поручительство при смерти должника, сформированная в 2006-2012 гг., дает следующий ответ на этот вопрос.

Впервые проблема сохранения поручительства была затронута в Обзоре законодательства и практики ВС РФ за третий квартал 2006 г., утв. постановлением Президиума ВС РФ от 29.11.2006. В данном Обзоре содержался следующий вопрос (N 22): "Требуется ли получение согласия поручителя отвечать за нового должника в случае смерти должника по основному обязательству, обеспеченному договором поручительства, при наличии правопреемника, принявшего наследство? Вправе ли суд удовлетворить требования кредитора в случае отсутствия согласия поручителя отвечать за правопреемника должника при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного поручительством основного обязательства и возложить в соответствии со ст. 363 ГК РФ такие обязательства на поручителя?" Отвечая на этот вопрос, ВС РФ признал, что поручительство прекращается по следующим основаниям. В соответствии с п. 2 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Поэтому в случае смерти должника по основному обязательству, обеспеченному договором поручительства, при наличии правопреемника, принявшего наследство, требуется согласие поручителя отвечать за нового должника, если договор поручительства не содержит в качестве условия согласие поручителя отвечать за исполнение обязательства перед любым новым должником в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству. Следовательно, при отсутствии согласия поручителя отвечать за правопреемника должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им основного обязательства возложение на него такой обязанности неправомерно.

Непосредственное применение Судом норм, регулирующих перевод долга, к универсальному правопреемству вызвало вполне ожидаемую и в общем-то правомерную критику. Однако важен сам принцип, сформулированный ВС РФ: изменение фигуры должника может негативно сказаться на последующих возможностях поручителя по взысканию уплаченных кредитору сумм, и потому поручитель может быть привлечен к ответственности за наследника должника лишь при наличии его, поручителя, согласия.

116. Впоследствии предметом рассмотрения в ВС РФ стал следующий спор*(58). Поручитель дал поручительство за заемщика. Последний скончался, не оставив наследников, выморочное имущество отсутствовало. Суд первой инстанции отказал банку в иске к поручителям, указав, что заемное обязательство прекратилось в связи со смертью заемщика, так как у последнего отсутствовали наследники и наследственное имущество. Суд кассационной инстанции решение суда отменил, иск удовлетворил, признав, что обязательства, вытекающие из кредитного договора, не связаны неразрывно с личностью должника. То обстоятельство, что наследники должника не приняли наследство и наследственное имущество не установлено, не имело, по мнению суда кассационной инстанции, определяющего значения для разрешения спора. Смертью должника кредитное обязательство не прекращается, а подлежит исполнению поручителями как солидарными с заемщиком должниками, являющимися ответственными перед банком в том же объеме, что и умерший должник. ВС РФ кассационное определение отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее.

ВС РФ посчитал, что вывод суда первой инстанции о том, что смерть должника прекратила обеспеченное поручительством кредитное обязательство (в силу п. 1 ст. 418 ГК РФ), является правильным. С прекращением указанного обязательства прекращено и поручительство ответчиков (п. 1 ст. 367 ГК РФ), поэтому и предусмотренных законом оснований для удовлетворения заявленных банком требований не имелось.

Кроме того, ВС РФ признал, что обязательства, вытекающие из кредитного договора, не связаны неразрывно с личностью должника, они могут быть исполнены его правопреемником либо иным другим лицом, давшим на это свое согласие. Однако это соображение не означает, что долг заемщика, который на других лиц не переводился ни при жизни должника, ни после его смерти, не прекратился после смерти последнего.

В этом же деле Суд подчеркнул, что привлечение поручителя к ответственности при фактическом отсутствии должника "противоречит природе поручительства".

117. В другом деле*(59) ВС РФ развил тезисы, высказанные в определении от 17.04.2007.

Толкуя п. 1 ст. 418 ГК РФ, он указал, что "из данной правовой нормы следует, что смерть гражданина-должника влечет прекращение обязательства, если только обязанность его исполнения не переходит в порядке правопреемства к наследникам должника или иным лицам, указанным в законе". Суд подчеркнул, что, если в установленный законом срок заявление в нотариальный орган о принятии наследства после смерти заемщика подано не было, следовательно, обязательства заемщика прекратились.

По мнению ВС РФ, нормами ГК РФ о поручительстве не предусмотрен переход к поручителю в порядке правопреемства обязанностей по исполнению обязательств должника в случае его смерти. В связи с этим вывод нижестоящего суда о сохранении после смерти должника обязательства по кредитному договору и договору поручительства был признан противоречащим ст. 361, 367, 418 ГК РФ.

Позицию ВС РФ, выраженную в этих определениях, можно описать следующим образом: отсутствие фигуры наследника влечет за собой безусловное прекращение заемного обязательства в соответствии со ст. 418 ГК РФ. Это, в свою очередь, ведет к прекращению поручительства в силу п. 1 ст. 367 Кодекса.

Оценивая этот вывод, нельзя не заметить, что тезис Суда о применении к обязательству заемщика, не оставившего наследников, положений ст. 418 Кодекса весьма сомнителен. Это связано прежде всего с тем, что согласно ст. 1151 ГК РФ в случае отсутствия наследников имущество считается выморочным и право на него переходит в порядке наследования в собственность муниципального образования, в котором проживал умерший. Ситуации же, когда наследственной массы нет вообще, на наш взгляд, в рассматриваемом случае быть не может (хотя гипотетически она возможна), так как наследство есть совокупность прав и обязанностей, т.е. вполне допустимы ситуации, когда наследственная масса состоит только из долгов.

118. Дальнейшее развитие проблема сохранения поручительства после смерти должника получила в Обзоре законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2008 г., утвержденном Президиумом ВС РФ 28.05.2008 (раздел "Вопросы, вытекающие из гражданских правоотношений", вопрос N 1).

Отвечая на вопрос о силе поручительства после смерти должника, ВС РФ несколько изменил свою прежнюю позицию. Логика новых рассуждений Суда такова.

В соответствии со ст. 1175 ГК РФ наследники отвечают за долги наследодателя в пределах стоимости наследственного имущества. По мнению Суда, поскольку в силу закона наследник отвечает по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества, то при отсутствии или недостаточности наследственного имущества кредитное обязательство прекращается невозможностью исполнения соответственно полностью или в недостающей части наследственного имущества (п. 1 ст. 416 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Исходя из содержания приведенных правовых норм, ВС РФ сделал следующий вывод: поручительство прекращается в той части, в которой прекращается обеспеченное им обязательство, и поручитель должен нести ответственность перед кредитором в пределах стоимости наследственного имущества. Таким образом, в случае смерти должника и при наличии наследников и наследственного имущества взыскание кредитной задолженности возможно с поручителя в пределах стоимости наследственного имущества (если в договоре поручителя с кредитной организацией поручитель дал кредитору согласие отвечать за нового должника).

В дальнейшем этот подход нашел свое отражение в одном из дел ВС РФ*(60).

119. И наконец, самый последний случай обращения Суда к обсуждаемой проблеме - это недавнее постановление Пленума ВС РФ по вопросам, связанным с наследованием. В п. 62 постановления Суд подтвердил точку зрения, в соответствии с которой поручитель наследодателя становится поручителем наследника лишь в случае, если поручителем было дано согласие отвечать за неисполнение обязательств наследниками. При этом, как полагает ВС РФ, "исходя из п. 1 ст. 367 и п. 1 ст. 416 ГК РФ поручительство прекращается в той части, в которой прекращается обеспеченное им обязательство, и поручитель несет ответственность по долгам наследодателя перед кредитором в пределах стоимости наследственного имущества"*(61).

120. Между тем подход, сформулированный Пленумом ВАС РФ по вопросу о том, что происходит с поручительством в случае смерти должника, совсем иной.

По мнению Пленума ВАС РФ (п. 20 постановления), смерть должника не прекращает поручительство, за исключением случаев, когда обязательство прекращается смертью гражданина в соответствии со ст. 418 ГК РФ (т.е. когда личность должника имела принципиальное значение в обязательстве). При этом Пленум ВАС РФ также довольно категорично отверг идею применения к описываемой ситуации положений п. 2 ст. 367 ГК РФ (о необходимости получения согласия поручителя при переводе долга). Несмотря на то, что в самом тексте пункта обоснование этого подхода отсутствует, оно, как мне представляется, очевидно: наследственное правопреемство является разновидностью универсального правопреемства, т.е. случая, когда фигура должника изменяется без какого-либо желания и участия кредиторов, а следовательно, и поручителей. Именно поэтому поручитель становится ответственным за исполнение наследниками, принявшими наследство, обязательств умершего должника.

При этом Пленум ВАС РФ отверг и вторую, центральную идею ВС РФ - о предоставлении поручителю возможности ссылаться на возражения наследников об ограниченной ответственности по долгам наследодателя. Пленум ВАС РФ сформулировал следующий подход: в отношениях с кредитором поручитель не вправе ссылаться на ограниченную ответственность наследников и требовать уменьшения размера своей обязанности по договору поручительства пропорционально стоимости наследственного имущества.

121. Ограничение возможности поручителя прибегать к возражению о недостаточности наследственной массы для удовлетворения всех требований можно объяснить двояко. С одной стороны, в этой правовой позиции Пленума ВАС РФ можно увидеть буквальное толкование нормы ст. 364 ГК РФ о возражениях поручителя, которые мог бы представить должник. Возражение наследника об ограниченной ответственности по обязательствам в строгом смысле не является возражением должника, ведь оно возникает в связи с возникновением в обязательстве новой фигуры - наследника и с личностью должника и его предшествующим поведением в общем-то не связано. Поэтому поручитель и не может ссылаться на это обстоятельство: это возражение наследника, а не должника.

С другой стороны, такое ограничение можно объяснять и с точки зрения политики права. Поручительство, как и всякое обеспечение, представляет собой способ перекладывания с одного лица (кредитора) на другое лицо (поручителя) риска банкротства должника, т.е. недостаточности его имущества для удовлетворения предъявленных к нему требований. Банкротство может постигнуть не только юридическое лицо, но и лицо физическое, причем смерть должника на такое состояние его имущества никак не влияет. Институт банкротства наследственной массы - это классический институт наследственного права, и тот факт, что он отсутствует в российском наследственном законодательстве, конечно же, не делает последнему чести.

Таким образом, поручитель, принимая на себя поручительство, тем самым добровольно принимает на себя риск того, что в имущественной массе должника (в том числе перешедшей к правопреемникам должника) не будет достаточно имущества для удовлетворения перешедшего к поручителю, исполнившему обязательство перед кредитором, требования. И именно поэтому поручитель не должен иметь возможности ссылаться на указанное обстоятельство против требования кредитора.

Арбитражные суды должны придерживаться этого подхода при разрешении подведомственных им споров об ответственности поручителей (юридических лиц или индивидуальных предпринимателей) по обязательствам умерших должников - индивидуальных предпринимателей.

122. Не обошел вниманием Пленум ВАС РФ и случай смерти поручителя. В этой ситуации поручительство также не прекращается, так как оно не является обязательством, тесно связанным с личностью лица, участвовавшего в нем. Если иное не предусмотрено договором поручительства, в случае смерти поручителя обязанными по договору поручительства являются наследники поручителя, которые отвечают перед кредитором солидарно в пределах стоимости перешедшего к ним наследственного имущества (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). К отношениям наследников поручителя между собой и с кредитором подлежат применению правила ГК РФ о совместно выданном поручительстве (п. 3 ст. 363 ГК РФ) с учетом правовых позиций, содержащихся в п. 27 комментируемого постановления о совместно данном поручительстве и последующей долевой раскладке уплаченного одним из сопоручителей на других сопоручителей.

ВС РФ также полагает, что смерть поручителя не прекращает обязательство поручителя и наследники последнего отвечают по этому долгу в пределах наследственной массы*(62).

123. Более сложным является вопрос о том, что происходит с поручительством при прекращении обязательства юридического лица - должника в результате его ликвидации.

Впервые случай, когда обеспечительное право "переживало" бы прекращение обеспеченного обязательства, был приведен в п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя". В нем Суд признал, что "если залог предоставлен в обеспечение обязательства не залогодателя, а иного лица (должника по основному обязательству), завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из единого государственного реестра юридических лиц не влекут прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя".

В целом схожее*(63) решение предложено и в комментируемом постановлении. В соответствии с п. 21 постановления "прекращение основного обязательства вследствие исключения из единого государственного реестра юридических лиц юридического лица, являющегося должником по этому обязательству, не прекращает поручительство, если кредитор до исключения должника из названного реестра реализовал свое право в отношении поручителя посредством предъявления иска, заявления требования ликвидационной комиссии в ходе процедуры ликвидации поручителя или подачи заявления об установлении требований в деле о его банкротстве"*(64).

Правовая позиция по вопросу о сохранении поручительства при ликвидации должника претерпела лишь незначительное уточнение по сравнению с аналогичной позицией по залогу: ВАС РФ наряду с предъявлением иска к обеспечителю или установлением требования в деле о его банкротстве упоминает такой способ реализации прав кредитора по обеспечительному обязательству, как заявление требования в ходе ликвидации лица, выдавшего обеспечение. Разумеется, тот факт, что такое уточнение сделано именно в постановлении, посвященном поручительству, не означает, что оно не может быть применено к залогу. Напротив, развитие правовой позиции по вопросу о сохранении обеспечения при прекращении основного обязательства, конечно, должно отражаться и на соответствующих спорах в сфере залога, так как, повторюсь, какие-либо принципиальные различия между этими двумя институтами отсутствуют.

124. Описанный подход высшей судебной инстанции полностью противоречит классическому пониманию принципа акцессорности прекращения обеспечительного права: в классической традиции обеспечительное право не может сохранять свою силу в отсутствие обеспеченного требования.

Однако предложенное ВАС РФ решение в целом справедливо, так как оно, во-первых, подталкивает кредитора к совершению действий по удовлетворению своего интереса путем реализации обеспечительного права*(65), а во-вторых, дает серьезную защиту тем кредиторам, которые своими активными действиями защищают свое право на получение исполнения из альтернативного источника удовлетворения требований.

Поэтому с точки зрения правовой политики такое ослабление акцессорности обеспечительных требований следует только поприветствовать.

125. Помимо этого, такой подход может быть обоснован и доктринально. Залоговое требование, равно как и требование к поручителю до момента наступления условия права - просрочки должника, находится в подвешенном состоянии. Однако само по себе наступление этого условия не должно производить непосредственный эффект в отношениях кредитора и обеспечителя, так как последний не является участником обязательства должника перед кредитором. Следовательно, кредитор должен предъявить требование к лицу, выдавшему обеспечение, и только после этого у него возникает притязание к обеспечителю, которое может быть реализовано принудительно*(66).

126. И наконец, есть еще одно объяснение обсуждаемой правовой позиции высшей судебной инстанции.

Выдавая залог или поручительство, залогодатель или поручитель принимает на себя все риски, связанные с тем, что обязательство должника не будет им исполнено, в том числе вследствие банкротства должника и его последующего исключения из реестра юридических лиц. И раз эти риски приняты, то они должны лежать на залогодателе (поручителе) и после прекращения существования должника, ведь возложение на лицо, выдавшее обеспечение, этих рисков произошло по договору, заключенному залогодателем именно с кредитором, следовательно, ликвидация должника не должна прекращать обязанность обеспечителя по несению этих рисков. Иное, разумеется, может быть предусмотрено договором между кредитором и лицом, выдавшим обеспечение. Однако освобождение обеспечителя от таких рисков должно быть предметом специальной договоренности между кредитором и лицом, выдавшим обеспечение.

127. Довольно экзотический пример неправильного применения положений п. 3 ст. 367 Кодекса (устанавливающий, что поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение по обеспеченному обязательству, предложенное должником или поручителем) приведен в п. 23 комментируемого постановления.

Некоторые суды полагали, что эта норма должна применяться и тогда, когда должник обращался к кредитору с просьбой предоставить отсрочку по исполнению обязательства, изменить предмет исполнения обязательства, предоставить отступное и т.п., но кредитор отказался удовлетворить просьбу должника. По сути, прекращая поручительство в описанной ситуации, суды "карали" кредитора за неуступчивость.

Спрашивается, насколько такой подход оправдан? Можно ли лишать обеспечения настойчивого кредитора, который требует от должника исполнения того, к чему последний обязался и не соглашается на компромиссы? На мой взгляд, ответ очевиден: ни в коем случае нельзя. Иной подход, основанный на крайне широком толковании п. 3 ст. 367 ГК РФ, является антикредиторским, он наказывает кредитора только за то, что тот требует исполнения и так причитающегося ему по обязательству.

Пленум ВАС РФ не поддержал идею широкого толкования п. 3 ст. 367 Кодекса, признав, что в описанной ситуации (неуступчивости кредитора) эта норма применению не подлежит.

128. Много проблем в судебной практике породило и такое основание прекращения поручительства, как истечение сроков, установленных в п. 4 ст. 367 ГК РФ. В соответствии с названной нормой поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Однако в этих нормах нельзя найти ответ на вопрос о том, в течение какого срока (если он, разумеется, не установлен договором поручительства) кредитор может предъявить иск к поручителю, обеспечившему уже просроченное обязательство (послесрочное поручительство*(67)). Пленум ВАС РФ, толкуя положения п. 4 ст. 367 Кодекса, признал, что если поручительством обеспечивается обязательство, срок исполнения которого в момент заключения договора поручительства наступил и которое не исполнено должником, то при отсутствии иного указания в договоре поручительства оно прекращается, если кредитор в течение года со дня заключения договора поручительства не предъявит иска к поручителю. В результате к послесрочному поручительству была применена та же идея, которую законодатель предусмотрел для поручительств, вообще не содержащих срока действия: кредитор, обязательство перед которым просрочено, должен в течение некоторого времени явно выразить намерение воспользоваться правами по обеспечительной сделке. Иное будет означать, что поручитель неопределенный период времени будет пребывать в подвешенном состоянии, ожидая иска кредитора. Законодатель счел, что разумный срок для того, чтобы кредитор мог обозначить свое намерение воспользоваться обеспечительными правами, составляет год. И именно поэтому Пленум ВАС РФ, обсуждая поручительство по тем обязательствам, которые в момент выдачи обеспечения уже были просрочены, применил аналогичный подход.

129. Есть еще одна интересная проблема, связанная с применением п. 4 ст. 367 ГК РФ: вопрос о том, с какого момента кредитор, чьи требования защищаются не путем предъявления самостоятельного иска к поручителю, а иным образом, считается предъявившим требование по договору поручительства.

Обсуждаемый вопрос может возникнуть в следующих ситуациях: во-первых, это случай, когда юридическое лицо - поручитель находится в состоянии ликвидации, и, во-вторых, случай банкротства поручителя. В первом случае требование кредитора защищается путем подачи требования ликвидатору поручителя, во втором - путем подачи заявления об установлении требования в деле о банкротстве поручителя. По своей природе оба эти действия ничем не отличаются от подачи иска - их совершение свидетельствует о том, что кредитор заинтересован в реализации своих прав по обеспечительной сделке. Соответственно, сроки, установленные п. 4 ст. 367 ГК РФ, должны считаться соблюденными кредитором, если он до истечения этих сроков заявил требование ликвидационной комиссии в ходе процедуры ликвидации поручителя - юридического лица или подал заявление об установлении требований в деле о банкротстве поручителя (абзац четвертый п. 33 комментируемого постановления).

130. Долгое время в судебной практике обсуждался вопрос о природе сроков, установленных п. 4 ст. 367 Кодекса: являются ли они пресекательными, установленными законом для существования права кредитора требовать исполнения поручителем своего обязательства, или же это сроки для защиты данного права, т.е. сроки исковой давности.

Различия между правовыми последствиями квалификации этих сроков довольно значительны. Так, течение срока исковой давности может быть прервано или приостановлено; пропущенный по уважительной причине срок исковой давности может быть восстановлен судом; о применении исковой давности должно быть заявлено стороной в деле. К пресекательным срокам все эти правила не применяются.

Формулировки п. 4 ст. 367 Кодекса недвусмысленно свидетельствуют в пользу того, что установленные им сроки являются сроками существования поручительства, а не сроками исковой давности. В частности, это следует из употребляемых законодателем выражений ("поручительство прекращается...", а не "иск должен быть предъявлен поручителем в течение такого-то срока..."; последняя формулировка свидетельствовала бы о том, что этот срок является сроком исковой давности). На это обратил внимание Пленум ВАС РФ в абзаце пятом п. 33 постановления, также присоединившись к взгляду на сроки поручительства как на сроки существования прав кредитора по отношению к поручителю, а не сроки исковой давности*(68).

131. Еще одна проблема, связанная с применением правил ГК РФ о сроках существования поручительства, - это сочетание возможности кредитора потребовать досрочного исполнения обязательства от должника и требований к поручителю.

Здесь следует различать несколько ситуаций. Первая - когда поручительство содержит срок, в течение которого кредитор должен предъявить иск к поручителю. В этом случае Пленум ВАС РФ пришел к выводу о том, что предъявление досрочных требований к должнику не изменяет порядок течения срока поручительства, оно существует до срока, установленного в договоре поручительства*(69). Например, долг должника, возникший 01.03.2008, должен был быть исполнен 01.03.2013, срок поручительства был установлен до 01.03.2015. В марте 2011 г. возникло основание для досрочного исполнения обязательства и кредитор предъявил к нему соответствующее требование, которое не было удовлетворено должником. К поручителю требование было предъявлено в мае 2012 г. Поручитель не может ссылаться на истечение годичного срока для предъявления к нему требования, установленного во втором предложении п. 4 ст. 367 Кодекса, так как срок существования поручительства определен договором поручительства и кредитор может предъявить иск к поручителю до 01.03.2015. Способом защиты интересов поручителя в описанной ситуации значительного разъединения срока исполнения основного долга и обязательства поручителя может быть заявление им в соответствии со ст. 364 ГК РФ принадлежащего должнику возражения о применении исковой давности по основному требованию.

132. Иным должно быть решение для ситуации, когда срок действия поручительства не установлен. В этом случае срок существования поручительства тесно связан с моментом возникновения у кредитора возможности требовать от должника досрочного исполнения обязательства. И тогда можно обнаружить почву для применения второго предложения п. 4 ст. 367 Кодекса, устанавливающего годичный срок (со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства) для предъявления требования к поручителю. Именно такое разъяснение и содержится во втором абзаце п. 34 комментируемого постановления*(70).

133. Иногда на практике стороны договора поручительства определяют срок действия поручительства таким образом: "...поручительство действует до полного исполнения должником своих обязательств перед кредитором".

Президиум ВАС РФ довольно последовательно придерживался следующей квалификации подобного рода условия: условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 Кодекса*(71).

Этот подход был дважды применен судами при рассмотрении конкретных споров в порядке надзора. В первом из дел*(72) Президиум ВАС РФ по сути исключил возможность установления в договоре поручительства срока "до исполнения должником обязательства", признав, что "удовлетворяя иск продавца векселей к поручителю, судебные инстанции ошибочно исходили из того, что поскольку срок действия договора купли-продажи установлен до его полного исполнения, то и поручитель несет ответственность перед кредитором также до полного исполнения основного обязательства. В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить".

134. В более позднем деле*(73) Президиум ВАС РФ подтвердил приверженность этой позиции, сочтя, что "предусмотренное в договоре поручительства условие о действии поручительства до фактического исполнения основного договора не может считаться условием о сроке". Логика дальнейших рассуждений Президиума ВАС РФ очевидна: коль скоро условие договора поручительства о сроке отсутствует, то подлежит применению общее правило п. 4 ст. 367 Кодекса о том, что поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю.

Тот же вывод воспроизводится и в абзаце третьем п. 34 комментируемого постановления.

135. Такой подход игнорирует явно выраженную волю сторон договора поручительства, т.е. существенно ограничивает свободу договора и потому требует не только формального догматического объяснения, но и подкрепления его политико-правовыми соображениями.

Строго говоря, конечность срока поручительства призвана защищать поручителя от неопределенно длительного пребывания в состоянии обязанного лица. Именно поэтому закон либо предоставляет поручителю возможность точно договориться о сроке, на которое будет выдано поручительство, либо устанавливает для него гарантию в виде годичного срока существования поручительства после просрочки или двухлетнего срока (со дня заключения договора поручительства) существования поручительства по обязательствам, не содержащим указание на срок. Из совокупности этих правил можно сделать вывод о том, что период существования поручительства не может быть неопределенным, так как "вечные" обязанности противоречат идее свободы воли, являющейся центральной в частном праве.

Однако условие о существовании поручительства "до полного исполнения должником обязательства" вносит в отношения кредитора и поручителя элемент неопределенности, причем этот элемент связан не с действиями или бездействием самих сторон договора*(74), а с поведением третьего лица. Следовательно, такая неопределенность носит неустранимый самими сторонами договора поручительства (в первую очередь поручителем) характер, и потому она не укладывается в идеологию всегда определенного срока существования поручительства.

Конечно, можно попытаться возразить: если обеспеченное обязательство не будет исполняться должником в течение очень длительного времени, то поручитель, хотя он и остается связанным поручительством, может тем не менее прибегнуть к защите путем заявления возражения об истечении исковой давности по основному требованию. Но этот довод может быть опровергнут, к примеру, таким соображением: должник может периодически совершать действия, свидетельствующие о признании долга, и поручитель в результате окажется в состоянии неопределенной связанности обязательством перед кредитором.

Поэтому, по всей видимости, с точки зрения устранения такой неопределенности подход, не допускающий поручительство со сроком существования "до полного исполнения должником всех обязательств", является верным.

136. Прекращает ли поручительство отпадение иных обеспечительных сделок, которые были заключены кредитором с должником или третьими лицами?

Нельзя не заметить, что прекращение ипотеки, банковской гарантии или иных поручительств, которые обеспечивали исполнение должником обеспеченного обязательства, может отрицательно сказаться на поручителе. Например, прекращение ранее установленной на недвижимое имущество должника ипотеки затруднит удовлетворение требований, перешедших к поручителю, исполнившему свое обязательство. Исходя из этого может ли поручитель, ссылаясь на п. 1 ст. 367 ГК РФ, настаивать на том, что в результате прекращения иных обеспечительных сделок его положение ухудшилось, а потому и его поручительство прекратилось?

137. Этот вывод является неверным. Он не учитывает буквальный текст п. 1 ст. 367 ГК РФ, который устанавливает, что поручительство прекращается в связи с изменением обеспеченного обязательства. Однако прекращение других обеспечительных сделок не является изменением обеспеченного обязательства, так как в этом случае изменяются или вовсе прекращаются иные - обеспечительные - обязательства.

Есть и более сильный содержательный довод: если поручитель выдал поручительство, имея в виду и полагаясь на наличие иного обеспечения долга, то разумно было бы предположить, что он выговорил бы себе отменительное условие в договоре поручительства, которое бы связало существование поручительства с существованием дополнительного обеспечения*(75). Если такого условия в договоре поручительства нет, это означает, что поручитель не знал об ином обеспечении либо относился к его наличию безразлично.

Поэтому Пленум ВАС РФ в комментируемом постановлении сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой "если обязательство, по которому выдано поручительство, было обеспечено другим поручительством, залогом, банковской гарантией и т.п., то судам следует исходить из того, что прекращение иных обеспечительных сделок само по себе не прекращает поручительство. Иное может быть предусмотрено договором поручительства" (п. 36 комментируемого постановления).

138. Практика ВС РФ по этому вопросу совпадает с позицией ВАС РФ. Так, в одном из дел Верховный Суд РФ признал, что "расторжение одного из договоров поручительства по кредитному соглашению не является обстоятельством, влекущим увеличение ответственности другого поручителя. В договоре поручительства, заключенном банком с поручителем, не содержится условия о том, что в случае расторжения договора поручительства, заключенного между банком и другим поручителем, данное поручительство считается прекращенным"*(76).

139. Один из самых сложных вопросов прекращения поручительства, который возник в практике судов, - это применение положений п. 1 ст. 367 ГК РФ о том, что при изменении основного обязательства, увеличивающего объем ответственности поручителя либо иным образом ухудшающего его положение без его на то согласия, поручительство прекращается.

Первоначально эта норма понималась судами довольно прямолинейно. Например, если должник сначала был должен кредитору 100 (и это обязательство было обеспечено поручительством), а потом размер долга был увеличен до 150, то поручительство прекращается, если поручитель не дал согласия отвечать за 150.

Именно такой подход был выражен в п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" (далее - информационное письмо N 28), посвященного поручительству. В нем приводится пример следующего дела.

Кредитор обратился в суд с иском о возврате суммы займа к поручителю, несущему солидарную ответственность с должником. Предварительно кредитором было предъявлено требование к заемщику, но удовлетворение получено не было.

Суд установил, что в заключенном между кредитором и заемщиком кредитном договоре предусматривалось право кредитора в одностороннем порядке изменять процентную ставку за пользование кредитом. Исполнение обязательств заемщиком по возврату долга обеспечивалось поручительством. В соответствии с условиями кредитного договора кредитор увеличил процентную ставку за пользование кредитом и информировал об этом должника и поручителя.

Однако в исковом заявлении кредитор просил взыскать с поручителя сумму долга и проценты, первоначально установленные договором.

Суд в иске к поручителю отказал, исходя из следующего. Суд счел, что поручительство прекратилось в момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство. В связи с этим, по мнению суда, у кредитора отсутствовали основания для предъявления требований к поручителю*(77).

140. Такой подход не может не вызывать изумления. Фундаментальным принципом обязательственного права выступает следующий тезис: обязательство, заключенное между двумя лицами, не связывает третье лицо. В этом проявляется относительный характер обязательства, его принципиальная неспособность влиять на имущественную сферу третьих лиц.

По всей видимости, основой для воззрений, в соответствии с которыми увеличение суммы долга должника автоматически влечет за собой увеличение ответственности поручителя*(78), служит концепция участия поручителя в обеспеченном долге в качестве второго (как правило, солидарного) содолжника. В этом случае все действительно вроде бы логично: один содолжник хочет увеличить общий долг, но он не может этого сделать без согласия второго содолжника.

141. Однако этот подход к конструкции поручительства является неверным, он отвергнут и Кодексом, и практикой высшей судебной инстанции. Верное понимание природы поручительства заключается в том, что обязательство поручителя - это его собственный, самостоятельный долг перед кредитором, связанный с обеспеченным обязательством принципом акцессорности*(79).

В связи с этим возникает резонный вопрос: если обязательство поручителя самостоятельное и он не участвует в обеспеченном долге, то с какой стати изменение этого долга будет сказываться (например, в виде увеличения суммы, которую должен выплатить поручитель) на обязательстве поручителя?! Ведь, еще раз напомню, фундаментальный принцип обязательственного права таков: о чем договорились двое, не сказывается на третьем.

Вернемся к моему примеру. Да, должник и кредитор увеличили сумму долга, она теперь составляет не 100, а 150. Но почему это изменение должно сказаться на обязательстве поручителя? Ведь он же не давал согласия отвечать за невозврат должником 150, он обещал отвечать за невозврат 100! Следовательно, он по-прежнему отвечает за невозврат 100. И поэтому мы неизбежно должны прийти к выводу, что от изменения обеспеченного обязательства положение поручителя, не дававшего согласия отвечать на измененных условиях, не ухудшается; следовательно, сама почва для применения п. 1 ст. 367 ГК РФ отсутствует.

142. Получается, что правовая позиция, сформулированная в п. 6 информационного письма N 28, - это ошибка, допущенная в результате применения неверного взгляда на природу обязательства поручителя.

Исправление этой ошибки было осуществлено Президиумом ВАС РФ в деле "Сбербанк против общества "Ладога"*(80). Фабула дела такова.

Между банком и заемщиком заключены договоры об открытии невозобновляемой кредитной линии, в которых было предусмотрено право банка в одностороннем порядке по своему усмотрению производить увеличение процентной ставки по договорам с уведомлением об этом заемщика и без оформления изменения дополнительным соглашением.

Обязательство по предоставлению кредитов банком исполнено, кредит был выдан заемщику.

Исполнение обязательств заемщика обеспечивалось заключенными между банком и обществом "Ладога" (поручителем) договорами поручительства, по условиям которых поручитель обязался нести полную солидарную ответственность перед банком за исполнение обществом обязательств по кредитным договорам.

Впоследствии банк в соответствии с условием кредитных договоров сообщил заемщику об увеличении процентной ставки по кредитам. Уведомление было получено заемщиком; кредит им возвращен не был.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда с заемщика в пользу банка взыскана сумма долга по кредиту и проценты за пользование кредитом. При исчислении процентов банк применил ставку, первоначально согласованную в кредитных договорах. Исполнительное производство, возбужденное на основании исполнительного листа по данному делу, окончено в связи с невозможностью взыскания.

Ссылаясь на солидарную обязанность общества "Ладога" отвечать по долгам заемщика, банк обратился в арбитражный суд с иском к поручителю.

Суд первой инстанции полностью удовлетворил заявленные банком требования с указанием на отсутствие оснований для освобождения общества "Ладога", выступающего поручителем и несущего солидарную ответственность по долгам заемщика, от исполнения обязательств по кредитным договорам. Суд первой инстанции счел, что изменения, внесенные в кредитные договоры, не повлияли на объем ответственности поручителя.

Суды апелляционной и кассационной инстанций, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении иска, указали на то, что повышение кредитором в одностороннем порядке процентной ставки по кредитам повлекло увеличение объема ответственности поручителя, который не давал своего согласия на изменение этого условия кредитных договоров, что в силу п. 1 ст. 367 ГК РФ само по себе ведет к прекращению действия договоров поручительства с момента внесения соответствующих изменений. Таким образом, основания для возложения солидарной ответственности на общество "Ладога", по мнению судов апелляционной и кассационной инстанций, отсутствуют.

Однако Президиум ВАС РФ не согласился с таким подходом и отменил постановления апелляционной и кассационной инстанций, оставив в силе решение суда первой инстанции. При этом он отталкивался в своих рассуждениях от следующего. Исходя из смысла гражданского законодательства и существа поручительства объем ответственности поручителя по основному обязательству не может превышать объема ответственности должника. Вступившим в законную силу решением арбитражного суда установлен объем ответственности должника. При этом сумма процентов заявлена банком и взыскана судом по процентным ставкам, первоначально установленным кредитными договорами, т.е. без учета их изменения в одностороннем порядке.

Такие же требования предъявлены банком к обществу "Ладога" как поручителю. И поскольку начисленная сумма процентов соответствовала условиям основного обязательства, обеспеченного поручительством, и объем ответственности поручителя не изменился и остался прежним, оснований считать договоры поручительства прекращенными у судов апелляционной и кассационной инстанций не имелось.

143. Заметно, что ключевым моментом этого дела стало то обстоятельство, что кредитор уже взыскал с должника долг, проценты по которому были исчислены по первоначальным условиям обязательства. Но вряд ли итог этого дела был бы иным, даже если бы с должника проценты были взысканы на измененных условиях, а к поручителю кредитор предъявил требование по уплате долга на первоначальных условиях. Ведь самый важный вывод этого дела таков: если кредитор не требует с поручителя больше, чем тот пообещал заплатить, то п. 1 ст. 367 ГК РФ применению не подлежит, так как положение поручителя в этом случае не ухудшается.

144. Намного более решительным выглядит толкование п. 1 ст. 367 Кодекса в п. 37 комментируемого постановления.

В этом пункте Пленум ВАС РФ толкует указанную норму в соответствии с ее духом (а не буквой): "Применяя названные положения ГК РФ, суды должны учитывать их цель, состоящую в защите поручителя от неблагоприятных изменений основного обязательства, а не в создании для него необоснованных преимуществ в виде прекращения поручительства и в том случае, если основное обязательство было изменено без каких-либо неблагоприятных последствий для поручителя, хотя бы и без согласия последнего".

Это очень важное рассуждение, о котором совершенно забыли суды, охотно поддерживавшие позицию поручителей, не желавших исполнять перед кредитором обязательство даже на первоначальных условиях обеспеченного долга. Получалась весьма странная картина: законодатель хотел защитить поручителя от того, чтобы с него не взыскали больше первоначального долга, а суды превратили эту защиту в недобросовестный способ полностью стряхнуть с поручителя его обязательства.

145. Далее рассуждения Пленума ВАС РФ вполне предсказуемы. Он выводит общий принцип, лежащий в основе толкования п. 1 ст. 367 ГК РФ: "...изменение основного обязательства (в случае увеличения суммы долга должника перед кредитором, размера процентов по денежному обязательству) само по себе не ухудшает положение поручителя и не прекращает поручительство, так как в данном случае поручитель отвечает перед кредитором на первоначальных условиях обязательства, обеспеченного поручительством, как если бы изменения обязательства не произошло. Обязательство в измененной части не считается обеспеченным поручительством. При не согласованном с поручителем сокращении или увеличении срока исполнения обязательства, обеспеченного поручительством, поручительство также сохраняется, а поручитель отвечает перед кредитором до истечения сроков, определяемых в соответствии с п. 4 ст. 367 ГК РФ с учетом первоначальных условий обязательства".

146. Вернемся к приведенному чуть выше примеру. Должник должен кредитору 100 под 12% годовых, срок возврата долга 01.02.2011. Этот долг был обеспечен поручительством без указания конкретного срока действия поручительства. Впоследствии сумма долга увеличилась до 150, годовые возросли до 14%, а срок возврата был удлинен до 01.07.2011. Представим себе, что должник не возвратил долг и кредитор обратился 01.09.2011 в суд с иском о взыскании с поручителя. Применяя позицию Пленума ВАС РФ, которая сформулирована в п. 37 комментируемого постановления, следует прийти к следующему выводу: поручитель продолжает отвечать за должника, но на первоначальных условиях обязательства, так как их изменения с ним не согласовывались. Следовательно, с поручителя можно взыскать долг в сумме 100 и проценты на него в размере 12% годовых. Срок предъявления иска - 01.09.2011 - укладывается в срок существования поручительства исходя из п. 4 ст. 367 Кодекса (один год с момента, когда у кредитора возникло бы требование к должнику исходя из первоначальных условий обязательства, т.е. до 02.02.2012).

147. Ситуация бы не изменилась, если бы срок возврата долга был сокращен, например, с 01.02.2011 до 01.11.2010. При этом кредитору не было бы необходимости ожидать наступления 01.02.2011 для того, чтобы предъявить иск к поручителю. Ведь одним из элементов правового положения поручителя является то, что он должен быть готов в любой момент удовлетворить требование от кредитора, который получил возможность досрочно требовать от должника возврата долга. Поэтому предъявление требования раньше установленного в договоре поручительства срока не может ухудшать положения поручителя.

148. Указанные выводы Пленума ВАС РФ почти полностью текстуально совпадают с ранее сформулированной высшей судебной инстанцией правовой позицией в сфере залога, когда Суд признал, что изменение обеспеченного залогом обязательства не прекращает залог, а залогодатель отвечает перед залогодержателем на первоначальных условиях обеспеченного залогом обязательства*(81). Однако толкование вопроса сохранения залога при изменении обеспеченного обязательства далось высшей судебной инстанции в 2011 г. явно легче, что, по всей видимости, связано с тем, что в § 3 главы 23 ГК РФ отсутствуют нормы, аналогичные п. 1 ст. 367 Кодекса.

Общность этих подходов объясняется довольно просто. И в случае залога, и в случае поручительства самые распространенные отношения, которые лежат в основе обеспечительной сделки и объясняют выдачу третьим лицом обеспечения по долгу должника, - это отношения корпоративной аффилированности (дочерние и материнские компании; члены одной группы юридических лиц; общность учредителей и т.п.). В такой ситуации не остается места для рассуждений об ухудшении положения лица, выдавшего обеспечение, ведь он и должник, будучи по сути членами одной предпринимательской группы, должны считаться знающими обо всех изменениях в содержании обеспеченных залогом обязательств. В рассматриваемой ситуации Пленум ВАС РФ игнорирует тот факт, что аффилированные лица являются de jure самостоятельными юридическими лицами, рассматривая их как de facto единого экономического субъекта, имеющего единый экономический интерес. Такой прием можно с известной долей условности обозначить как поднятие корпоративных вуалей в отношениях между связанными юридическими лицами, что, в свою очередь, ведет к игнорированию самостоятельности их юридических личностей.

149. Аналогичного подхода по вопросу о сохранении поручительства при изменении обеспеченного обязательства придерживается и ВС РФ.

Так, в одном из дел, рассмотренных в сентябре 2011 г., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ пришла к выводу о том, что если кредитор и должник неоднократно изменяли обязательство без согласия поручителя, то последний не может ссылаться на прекращение своего обязательства перед кредитором, если иск был заявлен кредитором к поручителю на первоначально согласованных с поручителем условиях обязательства*(82). Причем обращает на себя внимание то, что в данном деле суды первой и кассационной инстанций разрешили дело именно в таком ключе; в итоге с их выводами согласился и ВС РФ.

150. Однако по сравнению с правовыми позициями в сфере залогового права в комментируемом постановлении есть одно небольшое уточнение. Оно связано с тем, что в отличие от предоставления залога по долгам третьего лица, который никогда не устанавливается лицом, совершенно посторонним должнику, выдача поручительств за вознаграждение по долгам лиц, обратившихся к таким "профессиональным" поручителям, все же (пусть и очень нечасто) имеет место. Таким образом, наряду с аффилированностью должника и поручителя*(83) встречаются и такие отношения покрытия, объясняющие, почему поручитель выдал обеспечение по долгам третьего лица, как возмездный договор о выдаче поручительства, заключенный между должником и поручителем.

Следует ли и в этом случае игнорировать возможное влияние изменений обеспеченного обязательства на риски поручителя? По всей видимости, это было бы несправедливо, так как "профессиональный" поручитель, соглашаясь за вознаграждение выдать поручительство, имеет собственные представления о тех рисках, которые на себя принимает, и, исходя из этих представлений, он принимает решение, во-первых, о выдаче или невыдаче поручительства и, во-вторых, о размере вознаграждения за поручительство*(84).

151. Эти обстоятельства учтены Пленумом ВАС РФ в абзаце пятом п. 37 комментируемого постановления: "Если поручитель докажет, что выдача поручительства за должника была обусловлена иными обстоятельствами, чем наличие общего с должником экономического интереса (например, систематическая выдача поручительств за вознаграждение является одним из видов предпринимательской деятельности поручителя), и в результате не согласованного с ним изменения условий обеспеченного обязательства оно стало заведомо неисполнимым, поручительство прекращается (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Однако если будет установлено, что поручитель знал или должен был знать о таких изменениях обязательства, но не выражал своего несогласия с ними, он отвечает на первоначальных условиях обеспеченного обязательства".

Я не исключаю, что эта правовая позиция может быть применена к тем редчайшим случаям, когда будет установлено, что залог был установлен залогодателем по долгам третьего лица в связи с заключением между ними соглашения об обеспечении залогом за плату обязательства должника перед кредитором.

152. Известно, что еще один возможный вид отношений покрытия, объясняющих появление поручительства, - это уже имеющиеся долговые отношения между поручителем и должником (поручитель должен должнику, и потому он готов обеспечить обязательство должника в пределах суммы своего долга, имея в виду возможность последующего зачета своего долга против перешедшего к нему от кредитора требования).

На мой взгляд, хотя в данном случае общий экономический интерес у должника и поручителя отсутствует и формально могла бы быть применена описанная выше правовая позиция, тем не менее реального интереса у поручителя в прекращении поручительства нет. Ведь в любом случае, сколько бы ни был должен должник кредитору, долг поручителя перед должником сохраняется, и, уплатив в пределах этого долга кредитору, поручитель получит право на зачет. Единственная проблема в этом случае может возникнуть тогда, когда срок исполнения обеспеченного обязательства увеличивается и потому оно, даже перейдя к поручителю в порядке суброгации, не считается просроченным и в связи с этим односторонний зачет его оказывается затруднен.

153. Приведенное выше толкование Пленумом ВАС РФ п. 1 ст. 367 ГК РФ (изменение обеспеченного долга не может оказать влияние на обязательство поручителя) сильно сокращает количество ситуаций, в которых эта норма могла бы быть применена. Однако существование этой нормы в Кодексе не может быть бессмысленным, и потому задачей комментируемого постановления было в том числе продемонстрировать судам примеры правильного ее применения. Этому посвящен абзац четвертый п. 38 постановления.

В нем содержатся два примера такого изменения обеспеченного обязательства, которые, по мнению Пленума ВАС РФ, настолько резко ухудшают положение поручителя, что предоставляют последнему возможность освободиться от своей обязанности перед кредитором. Речь идет, во-первых, об изменении подведомственности дела (с подведомственности государственному суду на подведомственность третейскому суду, международному арбитражу или суду иностранного государства) и, во-вторых, об изменении права, применимого к обеспеченному обязательству. Понятно, что и в первом, и во втором случае имеется в виду защита разумных ожиданий поручителя, связанных с предстоящей защитой перешедшего к нему после платежа кредитору в порядке суброгации обеспеченного требования. Закон (и вслед за ним судебная практика) защищает поручителя от внезапных изменений важнейших параметров этого права: от изменения органа, в котором будет рассматриваться спор, а также изменения права, применимого к такому спору с должником. Правда, нельзя не заметить, что и в этом случае Пленум ВАС РФ не преминул "поднять корпоративные перегородки" между аффилированными юридическими лицами и в очередной раз проигнорировал их юридическую самостоятельность: названные правовые позиции не подлежат применению в случае, если "будет доказана согласованность действий должника и поручителя при выдаче поручительства".

154. Поручитель, ссылающийся на то, что изменение органа, рассматривающего спор с должником, а также изменение применимого права ухудшают его положение, должен доказать, в чем состоит возможное ухудшение (предложение второе абзаца четвертого п. 38 постановления). По всей видимости, такой поручитель может приводить любые доводы, связанные с затруднительностью его участия в разбирательстве дела против должника, сложностью, неизвестностью или невыгодностью для него положений права, которое должно теперь применяться к отношениям с должником, и т.п.

Если суд сочтет эти доводы неубедительными (например, потому что изменение права не повлекло серьезных изменений в правовом положении кредитора по обеспеченному обязательству или даже улучшило положение поручителя как будущего кредитора), но тем не менее поручитель будет вынужден понести дополнительные расходы (на наем юристов, специализирующихся в применении соответствующего права, и т.п.), то суд может не признать поручительство прекратившимся, а дополнительные издержки поручителя, связанные с согласованными должником и кредитором изменениями обязательства, подлежат возмещению кредитором и должником солидарно (предложение третье абзаца четвертого п. 38 постановления).

155. В п. 38 комментируемого постановления содержатся также примеры, в которых применение п. 1 ст. 367 ГК РФ и прекращение обязательства поручителя было признано Пленумом ВАС РФ ошибочным.

Во-первых, это случай изменения подсудности спора по обеспеченному долгу государственному суду (абзац первый п. 38 постановления). В таком случае поручительство не прекращается, так как все суды Российской Федерации предполагаются одинаково способными компетентно и профессионально разрешить спор между кредитором и должником.

Во-вторых, это случаи, когда положение должника ухудшается в результате совершения кредитором действий, направленных на защиту своего права (например, предъявление требования о досрочном исполнении обязательства)*(85).

В-третьих, это случай перехода прав кредитора по обязательству, выраженному в иностранной валюте, к лицу, не имеющему права получать платежи в иностранной валюте (у поручителя в этом случае могут возникнуть издержки, связанные с курсовыми разницами).

В-четвертых, это возникновение у поручителя дополнительных обязанностей, установленных нормами публичного права (содержащихся в законодательстве о банках и банковской деятельности, о защите конкуренции, о валютном контроле, о рынке ценных бумаг и пр.). Здесь имеются в виду такие обязанности, как составление дополнительных документов, уведомлений, необходимость получения у государственных органов разрешений и согласований*(86).

В-пятых, отзыв лицензии у должника не влечет за собой и прекращение поручительства по основанию, установленному п. 1 ст. 367 ГК РФ, так как при этом основное обязательство не изменяется.

Пленум ВАС РФ также подчеркивает, что все дополнительные издержки поручителя, возникшие в перечисленных случаях, подлежат возмещению должником в соответствии с п. 1 ст. 365 ГК РФ (имеется в виду возможность поручителя потребовать возмещения "иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника").

156. Разумеется, стороны договора поручительства вправе установить, что любое из перечисленных выше изменений основного обязательства или событий может прекратить поручительство. Равным образом в договоре поручительства может быть установлено, что изменение кредитором и должником без согласия поручителя применимого права или органа, компетентного рассматривать спор с должником по обеспеченному обязательству, не прекращает поручительство*(87).

Последствия недействительности поручительства

157. В п. 40 комментируемого постановления разбираются правовые последствия недействительности договора поручительства.

В случае если поручительство было признано недействительным до момента удовлетворения требования кредитора, предъявленного к поручителю, последствием этого будет всего лишь отпадение акцессорного обеспечительного обязательства, т.е. основное обязательство должника перед кредитором окажется необеспеченным. Это обстоятельство (вопреки мнению, высказанному одним из окружных судов*(88)) не должно затрагивать основное обязательство (ср. с п. 2 ст. 329 ГК РФ), последнее сохраняет силу.

158. Более интересная ситуация складывается, если недействительным признается договор поручительства, который уже был исполнен поручителем. В этом случае возникает вопрос о том, как следует применять к отношениям сторон положения ст. 167 ГК РФ о возврате исполненного по недействительной сделке.

Очевидно, что деньги, уплаченные поручителем кредитору, как раз и составляют "полученное по сделке" и подлежат возврату поручителю. Вместе с тем поручитель, исполнивший обязательство по недействительному договору поручительства, в результате этого действия приобретает требование к должнику, принадлежавшее ранее кредитору. Как следует поступить с этим требованием? Должен ли поручитель подписать акт о том, что он "возвращает"*(89) полученное без должного основания (ведь договор поручительства недействителен!) требование? Или сам по себе факт признания сделки поручительства недействительной означает, что обеспеченное требование никогда не принадлежало поручителю и потому суду лишь достаточно констатировать, что управомоченным на получение исполнения по требованию по-прежнему остается кредитор?

159. Представляется, что верным является второе решение. Оно основано на той конструкции последствий недействительности сделки, имеющей своей целью передачу имущества, которая существует в российском праве. В последнем, как известно, общее понятие абстрактного распоряжения имуществом отсутствует. Следовательно, если сделка, являющаяся основанием для перехода имущества от одного лица к другому, недействительна, то считается, что соответствующее имущество никогда не принадлежало приобретателю*(90).

Разумеется, в этом случае речь не идет об односторонней реституции, как это может показаться на первый взгляд: кредитор обязан возвратить поручителю деньги, а поручитель, в свою очередь, хотя и не обязывается к положительному действию в пользу кредитора, тем не менее лишается того, что он получил в результате исполнения недействительного договора поручительства - требования к должнику, которое, напомню, рассматривается как всегда принадлежавшее кредитору*(91). Известные проблемы с двусторонним характером последствий недействительности поручительства, правда, возникают в ситуации, когда кредитор, получивший платеж от поручителя, впадает в банкротство и потому обоюдность реституции будет нарушена (требование к должнику рассматривается как находящееся в конкурсной массе кредитора, а поручитель - как конкурсный кредитор этой массы, который, скорее всего, не получит полностью уплаченную им сумму), но этот вопрос заслуживает отдельного и очень пристального внимания.

160. В случае если поручитель не имеет возможности получить в полном объеме обратно то, что им было уплачено кредитору по недействительному договору поручительства (например, в случае банкротства кредитора), вправе ли он требовать от должника выплаты неосновательного обогащения, обосновывая это тем, что долг должника перед кредитором был погашен, например, в соответствии с п. 1 ст. 313 ГК РФ?

Мне представляется, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Недействительность поручительства означает не только то, что у поручителя не возникло каких-либо обеспечительных обязательств, исполнение которых повлекло бы за собой суброгацию обеспеченного требования к поручителю, но и то, что платеж, совершенный поручителем, должен быть возвращен ему кредитором в порядке реституции. Поэтому его нельзя рассматривать иначе чем платеж по недействительной сделке. К этому выводу в п. 40 комментируемого постановления пришла и высшая судебная инстанции.

Впрочем, это не исключает возможность должника, кредитора и поручителя изменить основание платежа, квалифицировав его как исполнение обязательства третьим лицом (поручителем, являющимся стороной по недействительному договору поручительства), на которое такое исполнение было возложено самим должником (п. 1 ст. 313 ГК РФ).

Поручительство и делькредере

161. Более чем 15-летняя практика применения судами п. 1 ст. 991 ГК РФ свидетельствует о том, что суды практически не выработали каких-либо подходов не только к пониманию конструкции делькредере, но и к процессу реализации прав и обязанностей лиц, участвующих в нем.

Использованное в законе (ст. 991 ГК РФ) выражение о том, что делькредере является ручательством комиссионера за исполнение сделки третьим лицом, послужило, судя по всему, главным основанием для квалификации делькредере в качестве разновидности поручительства. Кроме того, сыграло роль и то, что в ст. 120 предыдущей гражданской кодификации - Основ гражданского законодательства Союза ССР 1991 г. - прямо отождествлялись поручительство и делькредере*(92).

Утверждение, что делькредере является разновидностью поручительства, весьма распространено в комментаторской литературе и литературе по бухгалтерскому учету. В учебной литературе также может быть обнаружено немало высказываний, свидетельствующих о том, что их авторы в той или иной степени разделяют взгляд на делькредере как на разновидность поручительства.

162. Другая точка зрения на природу делькредере состоит в том, что оно не является поручительством в смысле главы 23 ГК РФ, но по своей природе близко к нему и потому к отношениям комитента и комиссионера, давшего ручательство за третье лицо, следует по аналогии применять нормы положений Кодекса о поручительстве.

163. И, наконец, еще один взгляд на делькредере заключается в следующем: делькредере не является поручительством, так как природа отношений комитента и комиссионера, давшего ручательство, не идентична природе отношений поручителя и кредитора. Из этого с неизбежностью вытекает и другой вывод: нормы ГК РФ о поручительстве к этим отношениям применены быть не могут.

164. В самом деле, родство терминов "ручательство" и "поручительство" очевидно. Однако внимательное изучение системы отношений "комитент - комиссионер - третье лицо" не оставляет сомнений в том, что они резко отличаются от отношений "кредитор - поручитель - должник". Должник и кредитор связаны обязательством, по которому должник является лицом, обязанным совершить исполнение кредитору; последний же имеет право требовать от должника исполнения. Поручитель, устанавливая акцессорное обеспечительное обязательство, поручается за то, что должник исполнит свою обязанность перед кредитором.

Третье лицо, с которым комиссионер совершил сделку, не связан с комитентом какими-либо правоотношениями, его кредитором выступает только комиссионер. Следовательно, комиссионер в принципе не может поручиться (дать поручительство) в том, что третье лицо исполнит свое обязательство перед комитентом.

Таким образом, обязательство комиссионера, давшего ручательство, является самостоятельным, юридически оно никак не связано с обязательством третьего лица исполнить договор, заключенный им с комиссионером, не выступает акцессорным по отношению к нему. Суть делькредере можно описать следующим образом: комиссионер, обязанный перед комитентом в силу делькредере, отвечает за неполучение комитентом имущества по сделкам (денежных средств, товаров и т.п.), совершенных комиссионером*(93).

165. Правда, возможна ситуация, когда комитент потребует от комиссионера уступить ему права к третьему лицу в случае неисполнения последним договора, заключенного с комиссионером (п. 2 ст. 993 ГК РФ). В этой ситуации третье лицо окажется должником комитента и комиссионер, давший ручательство, будет отвечать перед кредитором должника (третьего лица) за исполнение последним своего обязательства. В данном случае ручательство по характеру отношений, складывающихся между всеми тремя участниками, действительно идентично поручительству.

166. Однако разобранный случай не может быть основанием для общей квалификации делькредере как вида поручительства.

Во-первых, комитент вправе (а не обязан) потребовать уступки прав по неисполненному третьим лицом договору, заключенному с комиссионером. Судебная практика свидетельствует о том, что комитенты предпочитают взыскивать свои убытки с комиссионера в соответствии с данным последним ручательством, не прибегая к реализации права требовать уступки. Следовательно, ситуация с превращением делькредере в поручительство нетипична.

Во-вторых, в рассмотренном случае конструкция, близкая к поручительству, возникает только в результате уступки и возникновения у комитента права требования к должнику, т.е. как следствие изменения субъектного состава правоотношений. Понятно, что основанием для признания комиссионера поручившимся (в смысле главы 23 ГК РФ) за должника здесь является возникновение у комитента права требования к последнему. Наличие же у комитента прав в отношении лиц, с которыми комиссионер заключил сделки, принципиально противоречит природе договора комиссии. Следовательно, делькредере становится поручительством не в силу своей изначальной природы, а вследствие существенной трансформации субъектного состава правоотношений между комитентом, комиссионером и третьим лицом*(94).

Таким образом, общий итог рассуждений о соотношении поручительства и делькредере может быть сформулирован следующим образом. Если комитент реализует свое право на взыскание с комиссионера, давшего делькредере, убытков, причиненных неисполнением третьим лицом договора, заключенного с комиссионером, без реализации права на уступку прав по неисполненному договору, делькредере не может быть признано поручительством. В этом случае к отношениям комитента и комиссионера нормы § 5 главы 23 ГК РФ применению не подлежат.

Если же комитент потребовал от комиссионера уступить ему права, а последний исполнил обязанность по уступке*(95), комиссионер, давший ручательство за третье лицо, должен считаться поручителем. В такой ситуации нет никаких препятствий для применения к отношениям комитента, комиссионера и третьего лица норм § 5 главы 23 Кодекса.

167. Изучение же судебной практики по вопросу о том, является делькредере поручительством или нет, свидетельствует о следующем.

Важен тезис, сформулированный ВАС РФ в Обзоре практики разрешения споров, связанных с договором комиссии*(96): ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства; к ручательству не могут применяться сроки, установленные п. 4 ст. 367 ГК РФ.

Президиум ВАС РФ приводит в качестве обоснования этого тезиса следующий судебный спор.

Индивидуальный предприниматель (комитент) обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу (комиссионеру) и обществу с ограниченной ответственностью (покупателю) о взыскании долга за поставленный товар солидарно с обоих ответчиков. В договоре комиссии закреплено условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом, с которым комиссионер ее заключит. Во исполнение договора комиссии состоялся договор купли-продажи нефтепродуктов, принадлежащих комитенту, по условиям которого комиссионер поставил покупателю нефтепродукты, а покупатель обязался их оплатить по истечении 30 дней с момента отгрузки. Неоплата товара в согласованный срок послужила основанием для предъявления иска.

Комиссионер возражал против иска, ссылаясь на п. 4 ст. 367 ГК РФ, поскольку срок действия делькредере в договоре не установлен, а настоящий иск заявлен по истечении года со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного ручательством комиссионера. По мнению комиссионера, ручательство за исполнение сделки третьим лицом является разновидностью поручительства, что означает необходимость руководствоваться правилами, предусмотренными ГК РФ для такого способа обеспечения исполнения обязательств.

Суд удовлетворил требования комитента и взыскал сумму долга с комиссионера, указав, что правила о поручительстве не применяются в случае ручательства комиссионера за своего контрагента (покупателя) ввиду отсутствия прямого указания закона на это, а также по причине различия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере. В последнем случае комиссионер выступает единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме, что вытекает из п. 1 ст. 993 ГК РФ*(97).

168. В комментируемом постановлении (п. 41) Пленум ВАС РФ, во-первых, подтвердил ранее высказанную позицию о том, что делькредере не является разновидностью поручительства (первое предложение п. 41); во-вторых, было признано, что в случае если права кредитора по обязательствам из сделок, заключенных комиссионером в рамках исполнения договора комиссии, были уступлены комитенту, то к отношениям комитента и комиссионера, выдавшего ручательство, подлежат применению положения § 5 главы 23 ГК РФ о поручительстве.

Поручительство по облигациям

169. Обеспечение поручительством исполнения эмитентом облигаций его обязательств перед облигационерами обладает спецификой, связанной в первую очередь с особенностями облигации как ценной бумаги. Речь идет прежде всего о том, что, хотя облигация и содержит в себе требование, возникшее из договора, заключенного между эмитентом облигации и ее первым держателем (как правило, это договор займа), при первой же ее продаже новому держателю значение этого обстоятельства по сути утрачивается, так как в отношениях с ним эмитент облигации не может ссылаться на пороки, имевшиеся в его отношениях с первым держателем. Поэтому, строго говоря, между эмитентом облигации и всяким ее держателем нет договора как такового, а существует лишь обязанность эмитента исполнить обязательство по облигации в соответствии с ее условиями.

В связи с этим поручительство по облигации является акцессорным не по отношению к обязательству, вытекающему из договора между эмитентом облигации и ее первым держателем, а по отношению к обязательству, собственно, и составляющему содержание облигации. Поэтому поручитель - как и эмитент - в отношениях с последующими держателями облигации также не вправе ссылаться на возражения, имевшиеся у эмитента в его отношениях с первым держателем облигации.

170. Так как обязательство поручителя является акцессорным по отношению к обязательству эмитента, инкорпорированному в облигацию, оно возникает в момент возникновения соответствующей обязанности у эмитента облигации. По общему правилу права, удостоверенные ценными бумагами, считаются возникшими с момента выдачи бумаги ее первому держателю. Следовательно, и обеспечительное обязательство поручителя возникает в тот же момент. Поэтому поручитель не отвечает за нарушения, допущенные должником до момента приобретения облигаций (всех или части выпуска) первым держателем.

171. Особого внимания требует вопрос о соблюдении простой письменной формы поручительства, обеспечивающего исполнение эмитентом своих обязательств перед облигационерами.

В п. 3 ст. 27.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) установлены требования к содержанию обязанности поручителя по облигациям, причем законодатель употребляет в этой норме термин "договор поручительства". Однако понятно, что никакого документа, закрепляющего условия поручительства, между поручителем и держателями облигаций не подписывается и подписано быть не может: держателей облигаций может быть значительное число, и подписание персональных договоров поручительства между ними и поручителем технически невозможно. В такой ситуации идея требовать от поручителя и держателей облигаций заключать договоры поручительства абсурдна.

Но, как известно, ГК РФ предусматривает, что несоблюдение простой письменной формы поручительства влечет его недействительность (ст. 362). Поэтому, видимо, во избежание возможных практических затруднений для облигационеров в абзаце втором ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг было установлено, что в решении о выпуске облигаций с обеспечением должно быть указано лицо, предоставившее обеспечение и условия обеспечения (причем в этом случае решение о выпуске должно быть подписано этим же лицом), а в ст. 27.4 того же Закона установлена фикция соблюдения простой письменной формы поручительства по облигациям перед облигационерами*(98).

Таким образом, достигается следующий результат: имеется оферта поручителя (подписанное им решение о выпуске облигаций), содержащая существенные условия поручительства, а также акцепт этой оферты первым держателем облигации, приобретшим ее у эмитента.

172. Возможно, правда, и иное объяснение природы поручительства по облигациям: оно возникает не из договора поручительства, а в силу прямого указания закона, устанавливающего, что поручитель, согласившийся обеспечить выпуск облигаций, отвечает в случае неисполнения эмитентом своих обязательств перед держателями. Однако, к сожалению, в ГК РФ отсутствует норма о том, что поручительство возникает не только в силу договора, но и в силу указания закона (аналогичная п. 3 ст. 334 Кодекса)*(99). В связи с этим рассуждения о законном (а не договорном) характере поручительства по облигациям не могут считаться основанными на нормах действующего закона.

173. Определенные затруднения, связанные с применением описанной выше формы заключения договоров поручительства по облигациям, все же имели место. Весьма характерен спор, рассмотренный Президиумом ВАС РФ в ноябре 2010 г.

Эмитент выпустил неконвертируемые процентные документарные облигации на предъявителя с обязательным централизованным хранением. Общество было названо в решении о выпуске облигаций лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств (поручительство) по указанным облигациям.

Управляющая компания, выступая в качестве доверительного управляющего, приобрела облигации эмитента. Впоследствии она обратилась в суд с иском, в котором указала, что эмитент не выполнил свои обязательства по выплате номинальной стоимости облигаций и купонного дохода по ним и потому общество в качестве поручителя несет в этом случае ответственность за неисполнение обязательства.

Суды в удовлетворении исковых требований отказали, сославшись на то, что был установлен факт отсутствия подписи поручителя на сертификате облигаций эмитента. Между тем из п. 2 и 3 ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг следует, что при документарной форме эмиссионных ценных бумаг с обеспечением условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций, а при документарной форме выпуска также в сертификатах облигаций. В случае если обеспечение по облигациям предоставлено третьим лицом, решение о выпуске облигаций и (или) проспект облигаций, а при документарной форме выпуска и сертификат должны быть подписаны также лицом, предоставившим такое обеспечение.

Опираясь на приведенные выше нормы Закона о рынке ценных бумаг, а также ст. 362 ГК РФ, суды сделали вывод о несоблюдении письменной формы договора поручительства. Указанные обстоятельства подтолкнули суды к выводу об отсутствии оснований для ответственности поручителя по обязательствам эмитента.

Однако Президиум ВАС РФ с такой трактовкой норм о форме поручительства по облигациям не согласился. По его мнению, судами не было принято во внимание, что в данном случае была осуществлена государственная регистрация выпуска облигаций как эмиссионных ценных бумаг с обеспечением (поручительство). Решение о выпуске облигаций содержало указание о наличии поручительства общества и подписано им в порядке, установленном ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг. Таким образом, воля поручителя на предоставление обеспечения (поручительства) по облигациям была выражена в письменной форме и в таком качестве была доступна для всех потенциальных приобретателей ценных бумаг.

Президиум ВАС РФ подчеркнул, что общество на недостоверность сведений о предоставлении поручительства в решении о выпуске не указывало и названное решение не оспаривало. Исходя из положений ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг, договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации. При этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной.

Учитывая, что в рассматриваемом случае выпуск и обращение облигаций производились без оформления документов (сертификатов), подтверждающих права каждого из владельцев облигаций, Президиум ВАС РФ счел, что отсутствие подписи поручителя на едином сертификате не может рассматриваться как нарушение требований к форме договора поручительства по указанным ценным бумагам.

В этом постановлении также содержится очень серьезная политико-правовая критика подхода, который продемонстрировали суды при разрешении дела, что в общем не вполне нехарактерно для стилистики такого рода документов. В постановлении Президиум ВАС РФ акцентирует внимание на том, что "положения статей 18 и 27.2 Закона о рынке ценных бумаг, определяющие порядок оформления прав приобретателей ценных бумаг, направлены на защиту интересов приобретателей ценных бумаг и не могут использоваться лицами, публично выразившими волю о принятии на себя обязательства по ценным бумагам, для уклонения от их исполнения"*(100).

При указанных обстоятельствах и с учетом норм ст. 27.2 и 27.4 Закона о рынке ценных бумаг у судов, по мнению высшей судебной инстанции, не имелось оснований для освобождения поручителя от ответственности как лица, предоставившего обеспечение по облигациям.

Кроме того, Президиум ВАС РФ обратил внимание еще на один аспект этого дела. Физическое лицо, являвшееся единоличным исполнительным органом и эмитента, и поручителя, подписало единый сертификат ценных бумаг от лица эмитента, но не поставило подпись от лица эмитента, хотя знало о необходимости подписи поручителя на этом документе*(101). К сожалению, в постановлении отсутствует вывод, к которому ВАС РФ пришел в результате этого умозаключения; очевидно, что такое недобросовестное поведение должно расцениваться как минимум в качестве основания для недопущения ссылки на любые дефекты оформления единого сертификата выпуска ценных бумаг. Однако, как ясно из сказанного ранее, Президиум ВАС РФ, признав поручителя ответственным, вполне обошелся догматическими соображениями.

174. Следующая проблема поручительства по облигациям - это соотношение правил о прекращении поручительства при изменении обеспеченного обязательства и отдельных способов формулирования условия обязательства эмитента. Речь идет о том, что в отдельных случаях размер обязательств эмитента перед облигационерами может быть плавающим, не имеющим точной суммы. Подобная ситуация возникает прежде всего тогда, когда размер дохода по облигации устанавливается в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, либо путем указания на то, что размер процента (купона) или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента.

Применение судами в подобной ситуации положений п. 1 ст. 367 ГК РФ о том, что изменение обязательства прекращает поручительство, означает полное игнорирование существа обеспечиваемых правоотношений - ведь именно в таком характере определения дохода по облигации и состоит существо обеспечиваемого поручителем обязательства эмитента облигации! Поэтому в данном случае даже предложенное в п. 37 комментируемого постановления толкование этой нормы (устанавливающее, что при изменении обязательства поручитель отвечает перед кредитором на первоначальных условиях) не может быть применено. Вывод должен быть иным: поручитель отвечает в том объеме обязательства, который был определен в соответствии с содержанием обязательства.

175. Этот вопрос был предметом рассмотрения на Президиуме ВАС РФ при пересмотре конкретного дела в порядке надзора*(102). Суд апелляционной инстанции счел, что изменение числового выражения ставки процента по облигации (с 13,5 до 17%) означает, что обязательства поручителя прекратились на основании п. 1 ст. 367 ГК РФ в связи с изменением обеспеченного поручительством обязательства, влекущим увеличение ответственности поручителя без его согласия. Суд кассационной инстанции признал этот вывод суда апелляционной инстанции правомерным, указав, что эмитент внес изменения в договор поручительства, на которые оферент своего согласия не давал, поэтому на момент обращения истца к эмитенту с предложением об обратном выкупе облигаций договор поручительства прекратил свое действие из-за изменения обеспеченного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без его согласия.

Президиум ВАС РФ с этой логикой не согласился, посчитав, что оснований для прекращения поручительства в соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ нет.

Суд рассуждал следующим образом. Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные приказом ФСФР России от 25.01.2007 N 07-4/пз-н, допускают изменение процента (купона) по облигациям. В решении о выпуске ценных бумаг, исполнение обязательств по которым было обеспечено поручительством, эмитентом был установлен порядок определения процентных ставок по купонам, в котором размер купонного (процентного) дохода в числовом выражении не указан. Согласно данному эмиссионному документу расчет суммы выплат по каждому из купонов на одну облигацию производится по установленной формуле с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента.

Президиум ВАС РФ подчеркнул, что по условиям своего обязательства поручитель отвечал перед владельцами облигаций в размере номинальной стоимости облигаций, определенной в числовом выражении, и в размере совокупного купонного дохода, не определенного в числовом выражении. Таким образом, Суд истолковал содержание обязанности поручителя как обязанности отвечать перед владельцами облигаций в части исполнения обязательства эмитента по выплате купонного дохода, определенного в порядке, предусмотренном решением о выпуске ценных бумаг. Поэтому установление размера процентной ставки по очередному купону не может квалифицироваться как изменение обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя, требующее согласия последнего.

176. В комментируемом постановлении этому вопросу посвящен п. 42, в котором Пленум ВАС РФ воспроизвел вывод, сделанный им ранее: "...при изменении размера дохода, выплачиваемого держателям облигаций, поручитель по таким облигациям, обеспечивший обязательство по выплате дохода по облигации, не может ссылаться на прекращение поручительства согласно п. 1 ст. 367 ГК РФ, так как он отвечает по обязательствам эмитента перед облигационерами в полном объеме".

177. Еще один вопрос, касающийся объема ответственности поручителя по облигациям, связан со следующей проблемой: отвечает ли поручитель за дефолт эмитента, обязавшегося выкупить облигации, по которым была допущена просрочка, но не уплатившего выкупную цену в течение определенного периода времени?

Как и в случае с предыдущим вопросом, ответ был дан при рассмотрении Президиумом ВАС РФ дела в порядке надзора*(103). Суды отказали облигационеру в иске к поручителю, посчитав, что поручитель не отвечает по обязательствам эмитента, вытекающим из договора купли-продажи ценных бумаг, заключенного посредством акцепта истцом безотзывной оферты эмитента.

Однако Президиум ВАС РФ не согласился с судами, признав, что выводы судов противоречат положениям ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг, а также условиям решения о выпуске ценных бумаг и проспекта эмиссии ценных бумаг. В соответствии с нормой ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям. Согласно решению о выпуске ценных бумаг поручитель несет перед владельцами облигаций солидарную с эмитентом ответственность по обязательствам за неисполнение или ненадлежащее исполнение последним обязательств. В соответствии с решением о выпуске ценных бумаг дефолт эмитента определялся как просрочка или отказ от исполнения по выплате купонного дохода или номинальной стоимости облигаций. Там же указывается, что владельцы облигаций могут предъявить претензии поручителю в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения эмитентом обязательств по облигациям, в том числе в случае дефолта. Из этого следует, что непогашение купона или номинальной стоимости облигаций не является единственным фактом неисполнения, за который отвечает поручитель.

Далее Суд указал, что исходя из положений ст. 363 ГК РФ и ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг поручитель должен нести полную ответственность за исполнение обязательств эмитентом по облигациям. Поэтому Президиум ВАС РФ признал выводы судов об отсутствии поручительства по обязательствам покупателя (эмитента) из договора купли-продажи, заключенного на основании безотзывной оферты эмитента, противоречащими природе спорных правоотношений, "исходя из которых досрочное приобретение облигаций согласно эмиссионным документам в определенных случаях является обязательным и опосредует право владельцев облигаций требовать досрочного исполнения обязательств по возврату облигационного займа".

В завершение этих рассуждений Президиум ВАС РФ сделал важное политико-правовое замечание: "При этих условиях недостаточная четкость формулировок в эмиссионных документах не дает основания для вывода об исключении ответственности поручителя по обязательствам эмитента перед владельцами облигаций. Ответственность поручителя охватывает и случаи неисполнения эмитентом своих обязанностей по оплате досрочно выкупленных ценных бумаг". По всей видимости, Суд имел в виду, что все неясности текста решения о выпуске ценных бумаг, проспекта эмиссии облигаций должны толковаться против того, кто непосредственно составил или участвовал в составлении этих документов, - эмитента и поручителя и в пользу кредиторов.

178. В абстрактном виде правовая позиция ВАС РФ по вопросу о том, распространяется ли поручительство по облигациям не только на собственно обязательство эмитента по выплате основной суммы долга по облигации и уплате процентов, но и на иные требования к эмитенту, выражена в п. 43 комментируемого постановления: "По смыслу ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг поручитель по облигациям отвечает также и за исполнение эмитентом всех обязательств, вытекающих из решения о выпуске и проспекта эмиссии облигаций, в том числе обязательств, возникающих у эмитента облигаций перед их держателями в связи с предъявлением ими требования о досрочном погашении облигаций либо их выкупе, включая возмещение убытков, причиненных держателям облигаций". Таким образом, высшая судебная инстанция признала, что поручительством по умолчанию охватываются все обязательства, которые могут возникнуть у эмитента перед держателями облигаций.

179. Особенностью облигации как ценной бумаги является то, что передача бумаги влечет за собой переход к новому держателю облигаций всех прав, которые вытекают из бумаги. К числу последних в случае с облигацией относятся не только права на получение основной суммы долга по облигации и дохода по ней, но и дополнительные права, возникающие в связи с дефолтом эмитента: права, связанные с требованием о выкупе облигаций, требования о возмещении убытков, причиненных нарушением обязательств по облигации, и проч. Эти права также считаются удостоверенными ценной бумагой и в случае передачи последней новому держателю переходят к нему в полном объеме. На это обстоятельство указывается во втором абзаце п. 43 комментируемого постановления. Причем здесь же высшая судебная инстанция недвусмысленно поддержала идею, что специфика ценной бумаги заключается в том, что права, удостоверенные бумагой, тесно связаны с фактом принадлежности самой бумаги, разрыв "права на бумагу" и "права из бумаги" не допускается*(104).

180. Стремление высшей судебной инстанции по возможности в наибольшем числе случаев сохранить стабильность поручительства, обеспечивающего исполнение эмитентом обязательств перед держателями облигаций, проявляется также в вопросе о юридической силе поручительства по облигациям в случае, если договор о выдаче поручительства, заключенный между эмитентом и поручителем, был признан судом недействительной сделкой.

В одном из дел Президиум ВАС РФ счел, что признание соглашения о выдаче поручительства недействительным не влияет на права компании как кредитора и обязательства общества как поручителя по облигациям, поскольку указанные права и обязанности возникли на основании решения о выпуске ценных бумаг, безотзывной оферты общества и ее акцепта компанией при приобретении облигаций. Президиум ВАС РФ подчеркнул, что "действительность договора поручительства имеет существенное значение для исполнения обязательств по облигациям с обеспечением в силу того, что размещение таких облигаций затрагивает интересы неограниченного круга лиц, которые правомерно полагаются на действительность упомянутого договора при приобретении облигаций, публичную достоверность условий размещения таких облигаций, если их выпуск зарегистрирован и не признан недействительным в установленном порядке. В связи с этим признание недействительным договора поручительства возможно лишь при условии недействительности выпуска облигаций в целом"*(105).

Таким образом, если продолжить логику этого высказывания высшей судебной инстанции, итоговый вывод об основаниях недействительности поручительства по облигациям должен быть сделан такой: единственным основанием для признания недействительным поручительства может быть недействительность выпуска облигаций. Иных оснований для недействительности этой сделки быть не может.

При этом, по всей видимости, к спорам о недействительности выпуска и, соответственно, недействительности поручительства по облигациям подлежат применению сокращенные сроки давности, установленные в ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг. Должно применяться также ограничение круга лиц, которым в соответствии с законом предоставлено право оспаривать сделки, совершенные в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг (п. 10 ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг).

181. Разумеется, сказанное выше не означает, что поручитель по облигациям не может принять на себя обязательство отвечать не только за исполнение эмитентом своих обязательств перед облигационерами, но и за возврат денежных средств, полученных эмитентом при признании выпуска недействительными. Такое содержание обязательства поручителя вполне допустимо исходя из правовой позиции Пленума ВАС РФ, сформулированной в п. 15 комментируемого постановления*(106).

182. И, наконец, последний вопрос, связанный с обеспечением поручительством обязательств эмитента облигации и рассмотренный в п. 45 постановления, заключается в следующем: прекращается ли поручительство в случае, если поручитель выкупил обеспеченные облигации, а затем продал их третьим лицам?

С точки зрения классического подхода к акцессорным обязательствам ответ должен быть следующим: при приобретении поручителем облигаций, по которым было дано его поручительство, он становится кредитором в акцессорном обеспечительном обязательстве, должником по которому является он же. В связи с этим, как может показаться, обязательство должно прекратиться совпадением должника и кредитора в одном лице.

Однако приобретение ценной бумаги лицом, выдавшим эту бумагу, никогда не влечет за собой прекращение обязательств, ею удостоверенных. Это объясняется спецификой конструкции самой бумаги, заключающейся в существовании права "на бумагу" и права "из бумаги". При приобретении лицом, обязанным по бумаге, права "на бумагу" он получает легитимацию на предъявление требования к самому себе и прекращение обязательства "из бумаги" совпадением должника и кредитора. Но если должник по бумаге, являющийся одновременно держателем бумаги, этого не сделает, то никаких оснований для того, чтобы считать обязательства, удостоверенные ценной бумагой, прекратившимися, нет, ведь держателю по умолчанию принадлежит лишь право "на бумагу". В качестве примеров, в которых имеет место описанная ситуация, можно привести следующие случаи: приобретение акционерным обществом собственных акций (что, как известно, само по себе не прекращает существование акций как ценных бумаг); приобретение векселедателем собственного простого векселя (что также не прекращает существование векселя как ценной бумаги и не препятствует возможности векселедателя передать вексель впоследствии третьему лицу).

183. В п. 45 комментируемого постановления Пленум ВАС РФ применяет схожую юридическую логику: он формулирует правовую позицию, в соответствии с которой поручитель, приобретший облигации, исполнение обязательств по которым было обеспечено его поручительством, и впоследствии передавший их третьим лицам, продолжает отвечать перед облигационерами за исполнение эмитентом обязательств по ним в соответствии с условиями поручительства. При этом положения ст. 413 ГК РФ (о прекращении обязательства совпадением должника и кредитора) применению не подлежат.

Процессуальные аспекты рассмотрения споров, связанных с поручительством

184. Продолжая традицию, заложенную в постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10*(107), в комментируемом постановлении ВАС РФ помимо вопросов материального права также уделил внимание и процессуальным особенностям рассмотрения споров, связанных с поручительством. Необходимость таких разъяснений обусловлена прежде всего тем, что российская юридическая практика фактически игнорирует фундаментальный процессуальный принцип запрета повторения процесса по требованию, уже бывшему предметом судебного разбирательства, а именно в спорах, связанных с поручительством, риски нарушения этого принципа существенно возрастают.

Запрет повторения процесса выражен в нормах АПК РФ, устанавливающих, что иск оставляется судом без рассмотрения, если "в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям" (п. 1 ч. 1 ст. 148 АПК РФ), а производство по делу подлежит прекращению в том случае, если "имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства" либо "имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда" (п. 2, 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Таким образом, законодатель не допускает повторного рассмотрения по существу тех требований, по которым возбуждено другое дело в суде либо уже состоялся судебный акт.

Доктринальное объяснение запрета повторения процесса очень простое: не должно быть ситуаций, в которых даже теоретически возможно наличие двух судебных актов по одному и тому же спору, потому что эти акты могут войти в противоречие друг с другом и тогда вместо правовой определенности, которая по идее должна возникать в результате разрешения спора судом, возникнет, напротив, неопределенность в правах.

185. В п. 7 комментируемого постановления высшая судебная инстанция допускает следующие процессуальные варианты рассмотрения споров между кредитором, должником и поручителем о взыскании долга.

Во-первых, иск может быть предъявлен кредитором солидарно к должнику и поручителю. Мне представляется, что такая процессуальная тактика является самой разумной с точки зрения разрешения возникшего юридического конфликта. К тому же она максимально защищает поручителя, который тут же в процессе имеет возможность, кооперируясь с должником, выдвигать возражения против требования, оспаривать судебный акт и т.п. Такая консолидация позиций защищающихся должника и поручителя, безусловно, способствует тому, чтобы спор был разрешен с учетом всех возможных обстоятельств дела.

186. Во-вторых, иск может быть предъявлен кредитором только к должнику, но не к поручителю. Понятно, что в силу принципа диспозитивности процесса определение ответчика находится исключительно во власти истца (за некоторыми исключениями, прямо установленными законом). Поэтому навязать истцу поручителя в качестве второго ответчика не может ни суд, ни сам должник. Такое поведение истца на первый взгляд выглядит странно и неразумно: ведь если судебный акт о взыскании долга с должника не будет исполнен, то кредитору предстоит новый процесс против поручителя; так почему бы кредитору не добиваться одновременного удовлетворения судом его требований и к должнику, и к поручителю?

Несмотря на это соображение, в поддержку непривлечения кредитором поручителя в качестве соответчика может быть выдвинут следующий довод: в связи с тем, что в России две судебные системы - судов общей юрисдикции и арбитражных судов - и разграничение их компетенции лежит в субъектной плоскости, интересы истца могут заключаться, например, в том, чтобы его спор с должником - юридическим лицом рассматривался арбитражным судом. В случае же привлечения соответчиком поручителя - физического лица*(108) дело становится подведомственным суду общей юрисдикции (см. абзац первый ч. 4 ст. 22 ГПК РФ). Однако истцу это может быть не очень удобно с точки зрения места разрешения спора (скажем, оба ответчика находятся в населенном пункте, не являющемся административным центром субъекта Российской Федерации, а истец - в административном центре субъекта, в котором расположен и арбитражный суд; в этом случае истец будет избавлен от необходимости ездить в другой населенный пункт в суд общей юрисдикции). Кроме того, вполне возможен и другой интерес: арбитражные суды специализируются на рассмотрении споров в сфере предпринимательской деятельности, поэтому квалификация судей именно этих судов в вопросах, связанных с предпринимательской деятельностью, объективно выше, чем судей судов общей юрисдикции, специализирующихся, как правило, на делах в других сферах гражданского права (деликтных, потребительских, наследственных, жилищных, семейных, трудовых спорах и т.п.). Поэтому особенно в случае, если обеспеченный договор относится к числу сложных правовых конструкций, используемых в предпринимательских договорах, интерес кредитора в рассмотрении его дела именно арбитражным судом вполне оправдан и заслуживает уважения.

187. Но полное устранение поручителя из спора между кредитором и должником все же нежелательно, хотя бы для создания преюдиции и облегчения тем самым задачи суду, который в будущем может рассматривать спор между кредитором и поручителем. Эта проблема решена обращенной к судам рекомендацией привлекать по своей инициативе поручителя к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований в соответствии со ст. 51 АПК РФ (см. предложение второе абзаца первого п. 7 комментируемого постановления). Даже в том случае, когда третье лицо является гражданином, такое дело подведомственно арбитражному суду и проблем, описанных выше, у кредитора не возникает.

188. И наконец, третья возможная процессуальная ситуация, описанная в п. 7 комментируемого постановления: кредитор предъявляет требование только к поручителю, не привлекая должника в качестве соответчика. Это может объясняться теми же причинами, о которых я писал выше; такой интерес истца, на мой взгляд, должен защищаться правом, и поэтому лишить кредитора возможности выбрать в качестве ответчика только поручителя нельзя.

Однако здесь надо помнить о следующем: иск кредитора к поручителю не является иском о взыскании основного, обеспеченного долга. Поручитель выступает должником в своем собственном, обеспечительном акцессорном обязательстве. Кредитор, предъявляя требование по этому обязательству, требует присуждения не по обеспеченному долгу, а по обеспечительному. В связи с последним соображением в споре между кредитором и поручителем очень важно установить наличие или отсутствие специфических обстоятельств, определяющих объем обязательства поручителя (например, был ли полностью или хотя бы частично погашен долг; имеются ли основания для прекращения основного обязательства и т.п.). Для этих целей суд вправе привлечь должника по основному обязательству к участию в деле в качестве третьего лица.

189. Острота проблемы выбора подведомственности спора и призванных решить ее механизмов искусственного разделения по сути одного спора на несколько судебных процессов (кредитор - должник, кредитор - поручитель) связана в первую очередь с практикой кредитования коммерческих организаций - заемщиков, в рамках которой поручителями по кредиту выступают, во-первых, топ-менеджмент компании и, во-вторых, физические лица - бенефициары соответствующего бизнеса (участники общества-заемщика либо участники участника общества-заемщика и т.п.). Таким образом, создается общность юридических и физических лиц, потенциально отвечающих своим имуществом за неисполнение обязательства по возврату кредита. Но в результате применения правил о подведомственности дел, основанных не на объективном (предпринимательские/непредпринимательские споры), а на субъектном критерии, спор может оказаться разделенным и подлежащим рассмотрению в разных судах.

Не так давно вопрос о критерии разделения требований в рамках спора между кредитором, должником и поручителем стал предметом рассмотрения в Президиуме ВАС РФ. Речь идет о деле "Общество "САБМиллер РУС" против гражданина Ким Сун Ира"*(109). Обстоятельства дела следующие.

Общество с ограниченной ответственностью "САБМиллер РУС" (продавец) и гражданин Ким Сун Ир (поручитель) заключили договор поручительства, согласно которому поручитель принял на себя безусловное и безотзывное обязательство нести перед продавцом неограниченную солидарную ответственность за исполнение обществом с ограниченной ответственностью "Рыцарь Приморья com" (дистрибутором) всех без исключения принятых на себя обязательств по заключенным между продавцом и дистрибутором дистрибуторскому договору и договору аренды торгового оборудования.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц гражданин Ким Сун Ир выступал единственным учредителем общества "Рыцарь Приморья com".

В связи с тем, что обязательства по договору аренды надлежащим образом не были исполнены, общество "САБМиллер РУС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к основному должнику и гражданину Ким Сун Иру (поручителю) о взыскании в солидарном порядке арендных платежей.

Определением арбитражного суда первой инстанции производство по делу прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде). Постановлениями апелляционного и кассационного судов определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Выводы судов о неподведомственности арбитражному суду спора между кредитором и должником с поручителем были основаны на том, что спорные правоотношения возникли из договора аренды, поручителем по которому выступает физическое лицо, не являющееся предпринимателем; в законодательстве, по мнению судов, не содержатся нормы, в силу которых такой спор может быть рассмотрен арбитражным судом.

Общество "САБМиллер РУС" оспорило судебные акты в ВАС РФ, аргументируя это тем, что рассматриваемый спор имеет экономический характер и связан с участием гражданина Ким Сун Ира в деятельности общества "Рыцарь Приморья com", а следовательно, этот спор в силу положений ст. 27, 33 и 225.1 АПК РФ подведомствен арбитражному суду.

Президиум ВАС РФ согласился с доводами кредитора и отменил судебные акты по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, выводы которого поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций, прекращая производство по делу, исходил из того, что арбитражные суды рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке; дело может быть рассмотрено арбитражным судом с участием гражданина, не имеющего статуса индивидуального предпринимателя в случае, если это предусмотрено АПК РФ или федеральным законом.

Однако Президиум ВАС РФ счел, что судами были неправильно применены нормы права и не учтено, что в соответствии со ст. 27 и 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.

По мнению высшей судебной инстанции, в силу указанных норм правильное решение вопроса о подведомственности дела в настоящем случае зависит от выяснения имеющих значение обстоятельств: правового статуса гражданина Ким Сун Ира в обществе "Рыцарь Приморья com"; наличия (отсутствия) его экономического интереса в выдаче поручительства за исполнение обязательств обществом "Рыцарь Приморья com" по дистрибуторскому договору и договору аренды.

В материалах дела имелись доказательства того, что на момент заключения договоров аренды и поручительства гражданин Ким Сун Ир выступал единственным учредителем общества "Рыцарь Приморья com", т.е. лицом, контролирующим деятельность этого общества, прямо заинтересованным в заключении обществом как дистрибуторского договора и договора аренды, так и договора поручительства в обеспечение исполнения обязательств по этим договорам.

Суд также подчеркнул, что интерес гражданина Ким Сун Ира в выдаче поручительства связан с необходимостью обеспечения исполнения обязательств учрежденным им юридическим лицом, выступающим стороной по дистрибуторскому договору и договору аренды, и, следовательно, имеет экономический характер и связан с осуществлением этим юридическим лицом предпринимательской деятельности.

Таким образом, по мнению Президиума ВАС РФ, спор, вытекающий из договора поручительства, заключенного физическим лицом - единственным учредителем (участником) общества в целях обеспечения сделки этого общества, имеющей экономический характер, в настоящем случае также носит экономический характер.

Вывод арбитражных судов о том, что договор аренды, поручителем по которому выступает физическое лицо, не связан с осуществлением этим лицом предпринимательской деятельности, был признан высшей судебной инстанцией необоснованным. А поскольку арбитражный суд был вправе рассмотреть спор, возникший из экономических правоотношений и связанный с предпринимательскими отношениями между основным должником (юридическим лицом) и поручителем (физическим лицом), к которым предъявлено имущественное требование о солидарной ответственности по договорным обязательствам, законных оснований для прекращения производства по настоящему делу у суда не имелось; судебные акты судов трех инстанций были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

190. Описанное дело устраняет главное основание, на которое опирается искусственное разделение спора между кредитором, должником и поручителем на два дела. Поэтому, как мне представляется, сама по себе практика такого разделения должна постепенно уйти в прошлое.

191. Если спор все же был разделен и одно из дел было разрешено судом по существу, возникает вопрос о том, являются ли суждения об обстоятельствах дела, юридической квалификации отношений, сделанные в первом деле, обязательными для суда, рассматривающего второе дело.

Ответ на этот вопрос зависит от состава лиц, принимавших участие в первом деле. Если должник или поручитель участвовали в деле по иску соответственно к поручителю или должнику в качестве третьего лица, то во втором деле должна применяться ч. 2 ст. 69 АПК РФ о преюдициальном значении обстоятельств, установленных во вступившем в законную силу судебном акте суда по ранее рассмотренному делу, в котором участвуют те же лица.

Однако ситуация довольно резко меняется, в случае если по какой-то причине поручитель или должник не были привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц.

Представим себе, что кредитор выиграл процесс против должника и теперь предъявляет иск к поручителю. Так как поручитель не участвовал в деле, кредитору придется заново доказывать наличие основания для взыскания долга по обеспечительному акцессорному обязательству, а поручитель вправе представлять доказательства того, что таких оснований нет (в том числе в связи с отсутствием основного обязательства). Суд, рассматривающий второе дело, не связан суждениями суда, вынесшего первый судебный акт, но должен относиться к нему уважительно. Это означает, что доводы, содержащиеся в деле о взыскании долга с должника, могут быть отвергнуты судом по второму делу лишь при наличии убедительных доказательств, опровергающих эти выводы. В отсутствие таких доказательств уважение к более раннему судебному акту должно подталкивать суд, рассматривающий второе дело, согласиться с выводами, содержащимися в акте по уже разрешенному спору кредитора и должника.

192. В случае если иск был предъявлен только к поручителю (а должник в деле не участвовал) и был выигран кредитором, это должно непременно означать, что суд, рассматривавший дело, разбирался в составе основного долга (потому что взыскание по акцессорному обязательству предполагает изучение состояния основного долга) и признал, что он, во-первых, имеется в наличии и, во-вторых, просрочен. Эти выводы неизбежно окажутся в судебном акте, которым этот спор будет разрешен по существу. Возникает вопрос: если сам кредитор или поручитель, исполнивший судебный акт о взыскании с него долга по поручительству, предъявит иск к должнику об исполнении основного обязательства, будет ли связан суд, рассматривающий это дело, первым судебным актом? Формально нет, так как должник в деле не участвовал и этот судебный акт в отношении него не будет иметь преюдициального значения. Однако в силу принципа уважения к выводам суда, содержащимся в более раннем вступившем в законную силу судебном акте, суд, рассматривающий второе дело, может отклонить эти доводы лишь при наличии достаточных и убедительных доказательств, их опровергающих, указав при этом соответствующие мотивы (абзац второй п. 7 комментируемого постановления).

193. Необходимость соблюдать принцип запрета повторения процесса лежит в основе правовых позиций, сформулированных в п. 8 комментируемого постановления, который посвящен процессуальным особенностям суброгации.

Исходная ситуация такова. Кредитор предъявил иск только к должнику и выиграл его; поручитель удовлетворил требование кредитора и стал новым кредитором по соответствующему требованию. Как следует поступить поручителю для того, чтобы удовлетворить свои притязания к должнику? Предъявление иска к должнику было бы ошибкой, так как поручитель приобрел в результате исполнения кредитору не новое требование в отношении должника, а требование, по которому уже состоялся судебный акт (первоначальное кредиторское требование к должнику). В связи с тем, что суброгация (как и цессия) представляет собой случай частичного правопреемства, правильным решением казуса является обращение поручителя с заявлением о процессуальном правопреемстве в уже рассмотренном деле по иску кредитора к основному должнику (ч. 1 ст. 48 АПК РФ). В случае обращения поручителя в суд с самостоятельным иском к должнику иск подлежит оставлению без рассмотрения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 148 АПК РФ; производство по делу, возбужденному по иску поручителя к должнику, подлежит прекращению согласно п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ*(110). При этом должник, имеющий по какой-либо причине интерес в том, чтобы сохранить фигуру первоначального кредитора в качестве истца по делу, не лишен возможности препятствовать вступлению в дело поручителя, оспаривая материально-правовое основание для правопреемства и заявляя в ходе рассмотрения вопроса о процессуальном правопреемстве возражения, к примеру о недействительности договора поручительства, неисполнении поручителем договора поручительства и т.п.*(111)

Особенности применения норм ГК РФ о поручительстве в делах о банкротстве

194. Последний (третий) раздел постановления посвящен вопросам, связанным с применением норм о поручительстве в делах о банкротстве*(112), причем в нем разбираются не только вопросы банкротства должника по обеспеченному требованию, но и последствия банкротства поручителя.

Особенное внимание, которое уделено в комментируемом постановлении проблемам поручительства при банкротстве, связано с тем, что значение поручительства как способа обеспечения исполнения обязательства раскрывается прежде всего в случае несостоятельности должника. Если залог как вещное обеспечение переносит риск недостаточности имущества должника для удовлетворения всех предъявленных к нему требований (т.е. собственно риск банкротства) с залогового кредитора на других кредиторов должника-залогодателя либо на залогодателя - третье лицо, то поручительство, концептуально близкое к конструкции залога имущества третьего лица, переносит риск банкротства должника с кредитора на поручителя. Это проявляется в том, что в полной мере с последствиями несостоятельности должника (в первую очередь с принципом пропорционального удовлетворения требований кредиторов) сталкивается уже не сам кредитор, а поручитель, исполнивший обязательство по договору поручительства и ставший новым кредитором должника.

195. Состоявшееся либо ожидаемое банкротство поручителя в значительной степени лишает кредитора тех ожиданий, связанных с перераспределением рисков несостоятельности должника, которые описаны выше. Поэтому несостоятельность поручителя является обстоятельством, ухудшающим положение кредитора как держателя обеспечения. В связи с этим введение процедуры наблюдения в отношении поручителя или признание его банкротом должно оцениваться как ухудшение условий обеспечения и быть основанием для заявления кредитором к основному должнику требования о досрочном исполнении обеспечиваемого обязательства по возврату суммы займа или кредита на основании ст. 813 и п. 2 ст. 819 ГК РФ. Соответствующая правовая позиция содержится в п. 46 комментируемого постановления. Как мне представляется, в силу п. 2 ст. 823 ГК РФ это же правило должно применяться не только к отношениям кредитора и заемщика, но и ко всем ситуациям несовпадения во времени предоставлений по синаллагматическому договору (отсрочка уплаты покупной цены, предварительная оплата товара и т.п., т.е. все случаи предоставления одним лицом другому лицу кредита в широком смысле этого слова), если обязательства должника по нему были обеспечены поручительством.

196. Логичным продолжением подхода к поручительству как к самостоятельному денежному обязательству, возникающему у поручителя в результате заключения договора между ним и кредитором, является закрепленная в п. 47 комментируемого постановления квалификация требования кредитора к поручителю как денежного, что открывает для кредитора возможность требовать признания поручителя банкротом.

Иной подход (обязательство поручителя заключается в обязанности сделать то, к чему обязался должник) сильно затруднял бы защиту интересов кредиторов, выговоривших себе обеспечение в виде поручительства по обязательствам неденежного характера (например, поручительство по обязательствам подрядчика, поставщика, исполнителя услуг и т.п.), так как лишал бы такого кредитора права требовать возбуждения дела о банкротстве поручителя без предварительной трансформации неденежного требования к должнику по основному обязательству в денежное*(113).

197. Тот факт, что денежное требование кредитора к поручителю по договору поручительства является лишь одним из акцессорных правоотношений, обеспечивающих требование кредитора к основному должнику (например, имеются другие поручительства или кредитор также выступает залогодержателем имущества должника), не служит препятствием для возбуждения дела о банкротстве поручителя*(114). Это опять-таки связано с тем, что требование к поручителю представляет собой самостоятельное денежное требование, обязанным по которому является только поручитель.

198. Специфика установления требования кредитора к поручителю в реестре кредиторов последнего может быть обнаружена в случае, когда поручитель одновременно выступает и залогодателем по обеспеченному требованию. Сложность ситуации заключается в том, что кредитор такого поручителя имеет к нему два требования (причем оба являются акцессорными): как кредитор по договору поручительства и как залогодержатель по договору залога. И то, и другое*(115) требование являются денежными и по идее должны учитываться в реестре кредиторов. Но возникает проблема недопущения удвоения статуса кредитора в деле о банкротстве (как в части получения процедурных прав конкурсного кредитора, так и в части получения двойного удовлетворения).

Здесь возможны разные подходы: например, установление обязанности кредитора выбрать способ установления его требования к банкроту, выступающему одновременно и поручителем, и залогодателем; включение требований кредитора в реестр, как будто оно обеспечено залогом, установленным по собственному долгу; двойное включение кредитора в реестр с дальнейшим контролем за недопущением удвоения его возможностей в деле о банкротстве.

199. Для разрешения обозначенной проблемы следует принимать во внимание правовые позиции, сформулированные Президиумом ВАС РФ в деле "ЗАО "Энергомаш" (Белгород)"*(116).

Банк обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества требований в размере 14 809 896 001 руб. 83 коп. (из них обеспеченных залогом на сумму 37 500 000 руб.), в том числе: 13 393 223 279 руб. 82 коп. - основной долг и проценты за пользование денежными средствами по кредитным договорам, а также 1 416 672 722 руб. 01 коп. - неустойка.

Определением суда первой инстанции заявление банка удовлетворено частично: признаны обоснованными требования в сумме 14 193 223 279 руб. 82 коп. Для целей участия в первом собрании кредиторов должника требования банка в размере 13 393 223 279 руб. 82 коп. основного долга и процентов за пользование кредитом включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника, в том числе как требования, обеспеченные залогом в сумме 37 500 000 руб.

Постановлением апелляционного суда определение суда первой инстанции изменено. Требования банка в сумме 14 193 223 279 руб. 82 коп., из них 13 393 223 279 руб. 82 коп. основного долга и процентов за пользование кредитом, включены судом в реестр требований кредиторов должника как требования, обеспеченные залогом.

Окружной суд постановление суда апелляционной инстанции отменил, определение суда первой инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в ВАС РФ, о пересмотре в порядке надзора определения суда первой инстанции и постановления суда кассационной инстанции один из конкурсных кредиторов потребовал их отменить, постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Президиум ВАС РФ счел, что судебные акты не подлежат отмене, рассуждая следующим образом.

Между банком и заемщиком были заключены кредитные договоры об открытии невозобновляемой кредитной линии. Для целей обеспечения исполнения обязательств заемщика по кредитным договорам банку-кредитору обществом "ГТ-ТЭЦ Энерго" было предоставлено поручительство, в соответствии с которым он принял на себя обязательство отвечать перед банком солидарно в полном объеме за выполнение заемщиком условий кредитных договоров, в том числе в случае предъявления требования о досрочном возврате кредита.

Кроме того, в обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитным договорам между банком и обществом "ГТ-ТЭЦ Энерго" был заключен договор о залоге ценных бумаг, согласно которому должник (залогодатель) предоставил банку в залог обыкновенные именные бездокументарные акции.

В связи с неисполнением заемщиком обязательств по кредитным договорам банк потребовал исполнения обязательств от поручителя. Это требование им исполнено не было.

Определением арбитражного суда в отношении поручителя введена процедура наблюдения. Впоследствии в отношении него было введено конкурсное производство.

Ссылаясь на то, что требования банка заемщиком и поручителем не исполнены, а также на то, что в отношении поручителя возбуждена процедура банкротства, банк обратился в арбитражный суд с требованиями об установлении своих требований к поручителю в реестре кредиторов.

Судом первой инстанции требования банка были признаны обоснованными и удовлетворены. При этом суд исходил из того, что в соответствии с п. 5 ст. 138 Закона о банкротстве требования залогодержателей по договорам залога, заключенным с несостоятельным должником в обеспечение исполнения обязательств иных лиц, удовлетворяются в порядке, предусмотренном данной статьей Закона. Указанные залогодержатели обладают правами конкурсных кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества несостоятельного должника, во всех процедурах, применяемых в деле о банкротстве.

Включая в реестр требований кредиторов требование банка к поручителю как требование, обеспеченное залогом, на сумму оценки предмета залога, суд первой инстанции исходил из разъяснений, содержащихся в п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" (далее - Постановление N 58).

Согласно указанным разъяснениям при решении вопроса об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве следует исходить из того, что размер этих требований определяется как сумма денежного удовлетворения, на которое может претендовать залогодержатель за счет заложенного имущества, но не свыше его оценочной стоимости. Стоимость заложенного имущества определяется арбитражным судом на основе оценки заложенного имущества, предусмотренной в договоре о залоге, или начальной продажной цены, установленной решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, с учетом доводов заинтересованных лиц об изменении указанной стоимости в большую или меньшую сторону.

Суд апелляционной инстанции, изменяя определение суда первой инстанции, исходил из того, что несостоятельный должник является лицом, предоставившим обеспечение исполнения заемщиком обязательств по кредитным договорам как в виде поручительства, так и в виде залога. По мнению суда апелляционной инстанции, в силу дополнительного характера поручительства и залога они не могут рассматриваться в отрыве от основного обеспечиваемого обязательства, которое определяет объем ответственности как залогодателя, так и поручителя. Как поручитель несостоятельный должник несет полную солидарную ответственность за исполнение обязательства заемщиком и отвечает в размере всей суммы, которая не была им уплачена. Суд апелляционной инстанции счел, что наличие в данном случае обеспечения исполнения по кредитному договору в виде залога, предоставленного лицом, одновременно отвечающим за заемщика в качестве поручителя, дает кредитору право на включение в состав третьей очереди реестра требований кредиторов должника всей суммы долга по основному обязательству как обеспеченного залогом требования.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неприменении в данном случае положений п. 20 Постановления N 58, указав, что они касаются случаев включения в реестр требований кредиторов должника, когда последний не является должником по денежному обязательству. В рассматриваемом деле должник как поручитель несет ответственность перед кредитором по денежному обязательству, и, следовательно, обязательство несостоятельного поручителя должно признаваться обеспеченным залогом в целом независимо от оценки предмета залога.

Суд кассационной инстанции, отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе определение суда первой инстанции, исходил из того, что поручительство и залог являются самостоятельными способами обеспечения обязательств. Требования кредитора в отношении несостоятельного должника как залогодателя и поручителя возникают из разных оснований и различаются как по объему, так и по порядку их осуществления. В отношении поручителя как лица, несущего солидарную ответственность за исполнение денежного обязательства, кредитор пользуется всеми правами конкурсного кредитора, требования которого определяются исходя из объема ответственности поручителя.

В отношении должника как залогодателя, не являющегося должником по основному обязательству, кредитор пользуется правами, предусмотренными п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве. Вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для применения разъяснений, содержащихся в п. 20 Постановления N 58, суд кассационной инстанции признал ошибочным.

Кроме того, суд кассационной инстанции учел, что при включении в реестр требований кредиторов несостоятельного должника требования банка в полном объеме как требования, обеспеченного залогом, банк лишается возможности голосовать на общих собраниях кредиторов должника с учетом размера требований, определенных договорами поручительства, в части, превышающей сумму оценки предмета залога*(117).

По мнению Президиума ВАС РФ, выводы судов первой и кассационной инстанций не противоречат разъяснениям, содержащимся в п. 1 Постановления N 58.

Положение, на котором основывался суд апелляционной инстанции, разъясняет соотношение обеспеченного залогом обязательства и стоимости залога, но не может быть применено к обязательству поручителя в данном деле, которое само по себе не было обеспечено залогом.

При наличии оснований для предъявления денежного требования к несостоятельному должнику как поручителю в объеме обеспеченного основного обязательства предоставленный этим же должником залог может рассматриваться аналогично залогу, предоставленному должником по основному обязательству, только в части стоимости залога. В силу этого суд первой инстанции обоснованно включил в реестр требований кредиторов должника требования банка как обеспеченные залогом на сумму оценки предмета залога. Требования к должнику как поручителю должны учитываться в реестре в составе необеспеченных требований кредиторов третьей очереди за вычетом суммы, включенной в реестр как обеспеченной залогом, и могут быть скорректированы в последующем в зависимости от фактической цены продажи заложенного имущества.

Учитывая изложенное, Президиум ВАС РФ счел, что окружной суд верно разрешил спор и отказал в удовлетворении заявления о пересмотре дела в порядке надзора.

200. В п. 48 комментируемого постановления сформулирована правовая позиция, подтверждающая вывод о том, что хотя обязательство поручителя и возникает в момент заключения договора поручительства, но до момента просрочки должника оно находится в состоянии подвешенности и потому не является долгом поручителя перед кредитором. Это, в свою очередь, означает, что кредитор не может принудительно реализовывать требование к поручителю ни путем предъявления иска, ни путем установления своего требования в реестре кредиторов поручителя (так как последнее представляет собой по сути мини-исковой процесс в рамках одного большого дела о банкротстве). Однако в случае если должник по обеспеченному обязательству был признан банкротом, то в соответствии с п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве срок исполнения его обязательств считается наступившим, обязательства поручителя перестают находиться в состоянии подвешенности и могут быть исполнены принудительно; с этого момента возможно установление требований кредитора к поручителю в реестре кредиторов последнего (ср. с абзацем вторым п. 48 комментируемого постановления).

201. Процессуальные правила рассмотрения споров между кредитором, поручителем и должником, описанные в п. 184-193 настоящего комментария, актуальны и при установлении требований в делах о банкротстве должника или поручителя, так как эта процедура по своей природе ничем не отличается от обычного искового процесса. В связи с этим в разделе, посвященном особенностям споров о поручительстве в банкротстве, по сути дублируются разъяснения общих вопросов процесса, сформулированных в п. 7 постановления: "При предъявлении кредитором требования в деле о банкротстве поручителя к участию в его рассмотрении может быть привлечен в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 АПК РФ), должник по основному обязательству. В аналогичной ситуации к участию в рассмотрении в деле о банкротстве основного должника требования к нему может быть привлечен в установленном порядке в таком же качестве его поручитель. Указанные третьи лица в части рассмотрения соответствующего требования обладают необходимыми процессуальными правами в деле о банкротстве, в том числе на участие в судебных заседаниях и обжалование судебных актов"*(118).

202. Очень интересный и важный вопрос разбирается в п. 50 комментируемого постановления. Он связан с проблемой выделения в составе требования кредитора к поручителю-банкроту отдельных составляющих, обусловленных наличием у кредитора различных требований к должнику - о взыскании основного долга, процентов, неустойки, убытков и т.п. Дело в том, что требование кредитора к поручителю с формальной точки зрения в целом выступает основным денежным долгом; однако это требование является акцессорным по своей природе и потому его размер определяется как совокупность всех требований кредитора в отношении должника (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Можно ли утверждать, что для целей установления требования кредитора к несостоятельному поручителю в реестре кредиторов последнего не имеет значения разнородность составляющих (основной долг по обеспеченному обязательству, неустойка за его просрочку и т.п.)? Положительный ответ на этот вопрос (т.е. игнорирование разнородности структуры требований, определяющих объем акцессорного обязательства поручителя) может привести к несправедливому результату: кредитор, который не смог бы конкурировать за получение пропорциональной суммы неустойки с другими конкурсными кредиторами должника, почему-то при банкротстве поручителя улучшает свое положение за счет того, что суммы санкций, насчитанные в отношении должника, формально составляя основное требование кредитора к поручителю, включаются в реестр кредиторов в качестве денежного требования. Представляется, что этот подход опровергается самим акцессорным характером требований кредитора к поручителю, предполагающим проецирование правового режима основного требования на требование по акцессорному обязательству.

Зеркальность требований кредитора к должнику и к поручителю также должна означать, что суммы неустойки, составляющие в том числе часть долга поручителя перед кредитором, не должны учитываться при обсуждении вопроса о наличии признаков банкротства поручителя.

203. По всей видимости, именно такими соображениями руководствовался Пленум ВАС РФ, разъяснивший в п. 50 комментируемого постановления, что "при возбуждении дела о банкротстве поручителя, рассмотрении обоснованности заявления о признании поручителя банкротом и установлении требований к поручителю судами должна учитываться правовая природа обеспеченных поручительством требований, обращенных к должнику в основном обязательстве. В частности, обеспеченные поручительством суммы неустоек или убытков в форме упущенной выгоды в силу абз. четвертого п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве не учитываются при определении наличия признаков банкротства поручителя, а также на основании п. 3 ст. 137 того же Закона учитываются отдельно в реестре требований кредиторов поручителя и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов".

204. Долгое время проблемным был вопрос о том, может ли кредитор требовать возбуждения дела о банкротстве одновременно и в отношении должника, и в отношении кредитора.

Отрицательный ответ на этот вопрос (а именно он господствовал на практике) был, по всей видимости, еще одним проявлением ошибочного взгляда на поручительство как на присоединение поручителя к участию в обеспеченном обязательстве на пассивной стороне. Если придерживаться такого подхода, то запрет возбуждать второе дело о банкротстве выглядит хоть сколько-нибудь объяснимым*(119).

Кроме того, стремление судов не допустить удвоение правовых возможностей кредитора по получению причитающегося ему долга и от должника, и от поручителя может быть связано и с тем, что суды подходили к оценке ситуации с точки зрения экономического анализа ситуации: в этом случае действительно у кредитора есть только один долг и несколько источников его погашения. Но, конечно же, этот подход не имеет ничего общего с правильным пониманием юридической структуры отношений между кредитором, должником и поручителем. Коль скоро у поручителя перед кредитором свой собственный долг, по которому возможен самостоятельный иск о взыскании, то и предъявление требования о признании его банкротом также возможно, даже невзирая на то, что такое же требование было уже предъявлено в отношении должника.

205. Приведу в качестве примера дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ, которое было посвящено исправлению этой распространенной судебной ошибки*(120).

Банк обратился в арбитражный суд с заявлением о признании акционерного общества банкротом в связи с наличием у него не погашенной более трех месяцев задолженности, подтвержденной вступившим в законную силу решением суда.

Определением арбитражного суда во введении наблюдения в отношении должника отказано, производство по делу о банкротстве прекращено. С этим актом согласились апелляционный и кассационный суды.

Основанием для отказа во введении наблюдения стало следующее обстоятельство. Суд установил, что по требованию банка уже возбуждено дело о банкротстве другого должника: общества "Проммет" - заемщика, по долгу которого перед банком было дано поручительство акционерным обществом. Суд первой инстанции отказал во введении в отношении акционерного общества процедуры наблюдения и прекратил производство по делу о банкротстве этого должника, сославшись на положения ст. 323 ГК РФ и указав, что при наличии нескольких должников, отвечающих солидарно, дело о банкротстве может быть возбуждено лишь в отношении одного из них. Возбуждение дела о банкротстве другого должника (в данном случае акционерного общества, являющегося поручителем и одновременно залогодателем) возможно только при неполучении банком задолженности в первом деле. Эта позиция поддержана судами апелляционной и кассационной инстанций.

Однако Президиум ВАС РФ не согласился с таким толкованием норм о солидаритете должника и поручителя. Высшая судебная инстанция указала, что "так как у кредитора имелось несколько солидарных должников, это означает, что кредитор вправе требовать возбуждения дела о банкротстве каждого из названных должников, в том числе одновременно. Закон о банкротстве запрета на совершение таких действий не содержит".

206. Чуть позже этот вывод был в абстрактном виде сформулирован в комментируемом постановлении (п. 51): "Кредитор вправе требовать возбуждения как дела о банкротстве основного должника, так и поручителя. Кредитор имеет право на установление его требований как в деле о банкротстве основного должника, так и поручителя (в том числе если поручитель несет субсидиарную ответственность), а при наличии нескольких поручителей - и в деле о банкротстве каждого из них".

207. В абзаце третьем п. 51 постановления может быть обнаружено развитие идеи о том, что банкротство поручителя не должно улучшать возможности кредитора по взысканию основного долга. В связи с этим Пленум ВАС РФ сформулировал следующую правовую позицию: если требования кредитора уже установлены в деле о банкротстве основного должника, то при заявлении их в деле о банкротстве поручителя состав и размер требований к поручителю определяются по правилам ст. 4 Закона о банкротстве исходя из даты введения процедуры банкротства в отношении основного должника. Это означает, в частности, что кредитор поручителя-банкрота не может требовать включения в реестр кредиторов суммы процентов на основной долг, начисленных после введения процедуры банкротства в отношении основного должника.

208. В случае банкротства должника разумный кредитор заявляет свои требования к нему в реестр кредиторов с тем, чтобы приобрести возможность участвовать в управлении процедурой банкротства путем голосования на собрании кредиторов, а также получить свою квоту в конкурсной массе после продажи имущества несостоятельного должника. Для того чтобы приобрести такой статус, кредитор должен своевременно заявлять свои требования к должнику: в течение тридцати календарных дней со дня опубликования сообщения о введении наблюдения (п. 1 ст. 71 Закона о банкротстве) и в течение двух месяцев со дня опубликования сведений о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства (п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве).

Однако наличие обеспечения, предоставленного третьим лицом, само по себе существенно демотивирует активность кредитора в деле о банкротстве. В самом деле, зачем кредитору отслеживать возможную публикацию сообщений о банкротстве должника, активно участвовать в деле о его банкротстве, если есть альтернативный источник получения исполнения ему причитающегося, - имущество третьего лица?!

Тем не менее следует помнить о том, что третье лицо, предоставившее обеспечение по долгу, вполне может рассчитывать на суброгацию кредиторского требования и важно, чтобы эти ожидания не стали бы неоправданными. Ведь получение требования, сроки для включения которого в реестр истекли, по сути равнозначно неполучению требования вовсе, так как "опоздавший" кредитор удовлетворяется лишь после удовлетворения требований конкурсных кредиторов, т.е., по сути, не имеет шансов на удовлетворение своих требований к должнику.

209. Возникает следующий вопрос: возможно ли предъявление к кредитору требования такого поведения, при котором он будет обязан учитывать имущественные ожидания других лиц, а не только руководствоваться собственными интересами? Президиум ВАС РФ уже ответил на этот вопрос положительно в одном из дел, признав, что залогодержатель, обративший взыскание на заложенное имущество и оставивший его за собой, должен учитывать правомерные интересы залогодателя, потому как "обращение предмета залога в собственность залогодержателя как способ реализации заложенного имущества является потенциально невыгодным для залогодателя, так как при таком способе реализации предмета залога не действуют общие правила удовлетворения требований залогодержателя, гарантирующие соблюдение интересов залогодателя (продажа предмета залога, удовлетворение требований кредитора из вырученной суммы, передача остатка суммы залогодателю). В связи с этим внесудебное обращение взыскания (то есть обращение взыскания на предмет залога без контроля со стороны суда) и последующая реализация предмета залога залогодержателем именно этим способом требуют от последнего максимальной осмотрительности и добросовестности, включая учет правомерных интересов и ожиданий залогодателя"*(121).

210. Схожая в чем-то идея сформулирована в п. 52 комментируемого постановления: "Имея в виду право поручителя покрыть свои имущественные потери за счет требования кредитора к основному должнику, которое переходит к поручителю на основании п. 1 ст. 365 ГК РФ, а также принимая во внимание необходимость добросовестного поведения в имущественном обороте, суды должны исходить из того, что кредитору до закрытия реестра требований кредиторов следует обратиться с заявлением об установлении его требований в деле о банкротстве основного должника".

Подобный подход также соответствует изменениям, внесенным в ст. 1 ГК РФ (он даже в чем-то опередил их): установление законодательного предписания участникам гражданского оборота действовать добросовестно (п. 3 ст. 1) и введение положения о том, что никто не вправе извлекать выгоды из своего недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

211. Санкцией за отклонение от предложенного Пленумом ВАС РФ стандарта поведения добросовестного кредитора является возможность отказа в удовлетворении иска кредитора к поручителю: "Если будет установлено, что кредитор не совершал названных действий и это повлекло либо может повлечь негативные последствия для поручителя в будущем, например в виде пропуска срока, установленного п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве, на что поручитель ссылается в порядке ст. 364 ГК РФ, в иске к поручителю (либо во включении требования кредитора в реестр требований кредиторов поручителя) может быть отказано (статья 10 ГК РФ)".

Я хочу обратить внимание на то, что пропуск срока для включения в реестр кредиторов должника, признанного банкротом, служит всего лишь одним из примеров возражений поручителя. По всей видимости, вполне возможны и иные ситуации: например, в результате бездействия кредитора его требование не было своевременно заявлено временному управляющему должника после опубликования сведений о введении наблюдения. В результате этого поручитель, исполнивший обязательство и получивший в порядке суброгации требование, составляющее значительную часть задолженности лица, в отношении которого было введено наблюдение, не имел возможности участвовать в первом собрании кредиторов должника, на котором определялся управляющий несостоятельным должником и реестродержатель, принималось решение о выборе процедуры банкротства должника.

В любом случае доводы поручителя, заявляющего о том, что в результате отклонения поведения кредитора от стандарта добросовестного поведения имеется риск того, что последующее получение исполнения от должника будет существенно затруднено или невозможно, должны быть изучены судом и в случае, если нарушение упомянутого стандарта будет доказано, в иске кредитора к поручителю должно быть отказано.

212. Возможны и исключения из применения этого правила: на мой взгляд, оно не подлежит применению в ситуации, когда отношения должника и поручителя таковы, что последний, уплачивая по поручительскому обязательству, не имеет интереса в принудительной реализации перешедшего к нему в порядке суброгации требования. Например, когда поручителем выступает единственный участник общества - должника. В этой ситуации поручительство вряд ли рассматривается поручителем как конструкция, предполагающая непременное заявление требования к должнику после удовлетворения поручителем кредитора: такому поручителю как единственному хозяину бизнеса это, скорее всего, экономически безразлично. Поэтому в описанном примере ограничивать права кредитора (имея в виду защиту, которой поручитель, вероятнее всего, не воспользуется) нецелесообразно. Правда, и здесь возможно исключение из исключения: если поручитель - единственный участник общества находится в банкротстве, то получение долга от должника по суброгации уже является интересом его кредиторов, и поэтому защита от требования кредитора по основному обязательству, который не позаботился о возможности принудительной реализации обеспеченного долга, должна быть предоставлена поручителю.

213. Еще одна правовая позиция, направленная на преодоление возможного оппортунистического поведения кредитора в отношении поручителя, сформулирована в абзаце втором п. 52 комментируемого постановления. В нем разбирается ситуация, когда основной должник находится в банкротстве, а кредитор, выигравший процесс о взыскании долга с поручителя, не заявил о включении своего требования в реестр кредиторов должника. Пленум ВАС РФ предоставил возможность такому поручителю заранее, до суброгации требования (т.е. до фактического исполнения поручителем решения суда о взыскании с него долга по договору поручительства), обратиться в суд, который ведет дело о банкротстве должника, с заявлением об установлении своего будущего требования к должнику.

Заявление, правда, может быть удовлетворено лишь при условии, что поручитель "принимал необходимые меры для исполнения решения суда, но не смог его исполнить по уважительным причинам". Это разумно, так как в противном случае защиту получит недобросовестный поручитель, который имел возможность сразу же после вступления в силу судебного акта о взыскании с него денежных средств исполнить его и заявить требование о включении в реестр кредиторов должника.

214. Выплата из конкурсной массы в пользу поручителя, чье заявление о включении будущего требования было удовлетворено судом, может быть произведена в его пользу только после представления им доказательств перехода к нему прав кредитора на основании п. 1 ст. 365 ГК РФ (абзац четвертый п. 52 комментируемого постановления).

215. Но даже включение в реестр кредиторов должника не самого кредитора, а поручителя не препятствует первому получить исполнение в ходе конкурсного производства, если поручитель так и не исполнит решение о взыскании долга по поручительству. Так, если описанное в п. 213 настоящего комментария требование поручителя будет признано судом обоснованным и включено в реестр требований кредиторов должника, кредитор будет вправе в любое время до завершения расчетов вступить в дело о банкротстве и получить исполнение в счет средств, присужденных судом, ведущим дело о банкротстве, поручителю, в пределах сохраняющейся задолженности должника перед кредитором*(122).

Приведем пример, иллюстрирующий эту правовую позицию. Должник А должен кредитору Б 100, это требование было обеспечено поручительством В. Кредитор предъявил требование к В и выиграл иск. Поручитель В, не исполнивший пока решение суда, обратился в суд, ведущий дело о банкротстве должника А, с заявлением об установлении его требования к А на 100, которое было удовлетворено судом. В ходе дела о банкротстве конкурсный управляющий должником А готов предложить поручителю, включенному в реестр, его квоту в конкурсной массе - 15 руб. Однако кредитор Б, так и не получивший исполнения ни от должника, ни от поручителя, вправе претендовать на эту денежную сумму: она должна быть перечислена кредитору в счет долга поручителя.

216. Этот пример можно усложнить. Представим себе, что поручитель заплатил кредитору 30 из 100, оставшаяся задолженность не погашена пока в связи с тем, что у поручителя отсутствует ликвидное имущество. К поручителю в порядке суброгации перешло право на 30, однако он в соответствии с абзацем третьим п. 52 комментируемого постановления заявился в реестр кредиторов должника А на полную сумму - на 100; это заявление было удовлетворено судом. Конкурсный управляющий должником А готов уплатить поручителю его квоту - 15 руб. Однако кредитор может претендовать на эту сумму, так как поручитель по-прежнему является обязанным перед ним лицом (в сумме 70).

217. В п. 53 комментируемого постановления решается в целом техническая проблема отражения в реестре кредиторов поручителя-банкрота акцессорного обязательства последнего перед кредитором по основному долгу.

Если требования кредитора включены в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве поручителя, а должник по основному обязательству производит выплату в погашение долга, то в реестр требований кредиторов поручителя должна быть внесена отметка о погашении требований кредитора (полностью или в соответствующей части) в связи с прекращением обязательства поручителя. Такая запись в реестре требований кредиторов производится арбитражным управляющим на основании документов, подтверждающих указанный платеж, в том числе по своей инициативе. Если ведение реестра требований кредиторов передано реестродержателю, запись вносится реестродержателем на основании заявления арбитражного управляющего, который при подаче заявления проверяет полноту и достоверность документов, подтверждающих факт платежа. Наделение управляющего правом изменять записи реестра кредиторов не входит в противоречие с п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве*(123), так как в данном случае речь идет об исправлении реестра кредиторов в связи с бесспорным основанием - прекращением обязательства*(124), *(125).

Разногласия между заинтересованными лицами по поводу правильности соответствующих исправлений реестра кредиторов могут быть переданы на рассмотрение суда в общем порядке (п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве).

218. Другая проблема, связанная с акцессорным характером требования кредитора к поручителю, заключается в определении момента, с которого кредитор по основному обязательству утрачивает право на участие в деле о банкротстве поручителя: с момента внесения соответствующих изменений в реестр кредиторов поручителя или с момента прекращения основного обязательства, исполненного должником.

Пленум ВАС РФ признал, что записи в реестре кредиторов имеют не позитивное, а негативное значение*(126), постановив, что "право голоса на собрании кредиторов поручителя в этом случае утрачивается у кредитора с момента прекращения его требования, а не с момента внесения в реестр отметки о его погашении" (абзац третий п. 53 комментируемого постановления).

219. Если реестр кредиторов не был своевременно исправлен и кредитор, получивший исполнение по основному обязательству, принимал участие в собрании кредиторов поручителя, такое решение собрания может быть признано судом недействительным по заявлению любого кредитора, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения. При этом суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование кредитора, не имевшего права на участие в собрании, не могло повлиять на результаты голосования и решение не повлекло неблагоприятных последствий для кредиторов (абзац третий п. 53 постановления).

220. В п. 54 комментируемого постановления следующим образом решается проблема информационного взаимодействия конкурсных управляющих при одновременном банкротстве и должника, и поручителя. Конкурсный управляющий основного должника, произведший выплату кредитору, в силу ст. 366 ГК РФ обязан немедленно известить об этой выплате известного ему поручителя, арбитражного управляющего поручителя и арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве поручителя. Конкурсный управляющий поручителя, произведший выплату кредитору, обязан в интересах формирования конкурсной массы незамедлительно обратиться с заявлением о процессуальном правопреемстве в деле о банкротстве основного должника, за исключением случаев, когда такие действия явно нецелесообразны или признаны таковыми решением собрания кредиторов.

221. Раздел, посвященный применению правил о поручительстве в банкротстве, содержит правовые позиции, развивающие идеи п. 7 комментируемого постановления*(127) и исключающие повторение судебного процесса по требованию кредитора к основному должнику. Они заключаются в следующем. Если поручитель заплатил кредитору до того, как последний подал заявление об установлении его требований в деле о банкротстве основного должника, в той части требования, которая соответствует исполнению поручителя, в удовлетворении указанного заявления должно быть отказано, поскольку право первоначального кредитора в этой части перешло к поручителю (п. 1 ст. 365 ГК РФ).

Если поручитель исполняет обязательство после того, как кредитор обратился с заявлением об установлении его требований, суд по заявлению нового кредитора (поручителя) выносит определение о процессуальном правопреемстве.

222. Одно из заблуждений, встречавшихся в судебной практике, заключалось в том, что суды рассматривали кредитора, получившего платеж от поручителя должника, как лицо, получившее преимущественное перед другими кредиторами несостоятельного должника исполнение по своему обязательству. Эта ошибка возникла вследствие неверной квалификации отношений между кредитором, должником и поручителем. В связи с тем, что поручитель, уплачивая кредитору, исполняет свое собственное обязательство, квалифицировать такой платеж как преференциальное удовлетворение кредитора (глава III.1 Закона о банкротстве) нет никаких оснований*(128), так как удовлетворение кредитора было осуществлено не за счет имущественной массы должника; поручитель же, уплатив кредитору, в порядке суброгации приобретает требование к должнику и занимает место кредитора в реестре кредиторов должника.

223. Закон о банкротстве устанавливает, что возбуждение дела о несостоятельности и введение наблюдения имеет юридические последствия в виде ограничения компетенции органов управления должника. Так, в соответствии с п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве выдача должником поручительств допускается лишь с письменного согласия временного управляющего. Договор поручительства, заключенный с нарушением этого правила, может быть оспорен временным управляющим*(129). Эта мера направлена на недопущение произвольного увеличения размера долгов лица, в отношении которого возбуждено дело о несостоятельности.

Пленум ВАС РФ признал, что эти же правила подлежат применению и в случае, когда долговое бремя поручителя, в отношении которого возбуждено дело о несостоятельности, увеличивается за счет изменения в сторону увеличения объема ответственности поручителя, а также в ситуации, когда поручитель намеревается дать согласие отвечать за нового должника.

Такие изменения условий поручительства подлежат согласованию с временным управляющим поручителя*(130).

Р.С. Бевзенко,

начальник управления частного права ВАС РФ,

кандидат юридических наук

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 11, 12, ноябрь, декабрь 2012 г., N 1-6, январь-июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Этой, на мой взгляд, иррациональной жалостью к должнику, видимо, следует объяснять и алогичную с точки зрения логики коммерческого оборота недавнюю практику арбитражных судов по снижению неустоек по ст. 333 ГК РФ.

*(2) См. постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11.

*(3) См.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 164-182.

*(4) Такой подход к конструкции поручительства см., напр., в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее - постановление N 13/14).

*(5) Именно это и предусмотрено п. 18 постановления N 13/14.

*(6) Неудачность термина "ответственность поручителя" связана с тем, что такая ответственность предполагает не только наличие правонарушения со стороны должника, но и применение к нему мер гражданскоправовой ответственности (взыскание убытков, неустойки и т.п.). Однако "ответственностью поручителя" охватываются и те случаи, когда должник не привлекается к ответственности за нарушение договора, да и вообще его ответственность перед кредитором не обсуждается вовсе: например, должник не отработал выданный ему аванс, договор был расторгнут кредитором и сумма аванса не возвращена. В этой ситуации поручитель должен уплатить кредитору денежную сумму, составляющую сумму аванса. Разумеется, в описанном казусе ни о какой гражданской ответственности должника и речи не идет.

*(7) См. постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 9951/10.

*(8) См. постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.2007 N 12118/06.

*(9) Определение Верховного Суда РФ от 21.02.2012 N 44-В11-11.

*(10) См. п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".

*(11) Положения о банковской гарантии - неакцессорном личном обеспечении, разумеется, не содержат указания о том, что гарантия выдается на случай нарушения договора между бенефициаром и принципалом. Неустойка же, по общепризнанному мнению, не является способом обеспечения обязательств, а представляет собой меру ответственности должника за нарушение договора, поэтому лингвистическую конструкцию ст. 330 ГК РФ разбирать бессмысленно.

*(12) См. постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 N 7261/09.

*(13) Что в условиях слабого укоренения в юридическом сообществе принципа свободы договора (а быть может, и свободы вообще) представляется делом далеко не лишним.

*(14) См. постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2011 N 1850/11.

*(15) См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 N 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации"; постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2011 N 17859/10.

*(16) См. определения ВС РФ от 21.12.2010 N 16-В10-25; от 22.02.2011 N 11-В10-16; от 12.07.2011 N 16-В11-9.

*(17) См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

*(18) См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств".

*(19) См. постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1059/10.

*(20) Собственно, бизнес банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности по выдаче обеспечения.

*(21) Этот нехитрый договорный прием лишний раз показывает, что конструкция юридического лица, позволяющая участнику ограничить свою ответственность по долгам компании, не устраивает кредиторов с сильной переговорной позицией, которые всегда стремятся связать долгом не только компанию, но и ее участников.

*(22) См., напр., постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 N 7945/10, в котором высшая судебная инстанция пришла к выводу о том, что "закон не наделяет добросовестного кредитора, не имеющего материального интереса ни в исследовании сложившихся между третьим лицом и должником отношений, ни в установлении мотивов, побудивших должника перепоручить исполнение своего обязательства другому лицу, полномочиями по проверке того, действительно ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо". Этот вывод во многом нивелирует действие п. 1 ст. 313 ГК РФ в отношении добросовестного кредитора. Проблема в том, что кредитор и "поручитель" в обсуждаемом казусе как раз и не могут быть признаны добросовестными.

*(23) Ссылка на положения ст. 308 ГК РФ, устанавливающей, что обязательство связывает только тех, кто в нем участвовал, необходима для того, чтобы при отсутствии однозначных оснований для признания поручительства, заключенного без ведома должника, недействительным исключить распространение негативных последствий такой сделки на не участвовавшее в ней лицо - должника.

*(24) Здесь я хотел бы обратить внимание на дело, недавно разрешенное Президиумом ВАС РФ, в котором обсуждается возможность разрешения арбитражным судом по существу спора между кредитором - юридическим лицом, должником - юридическим лицом и поручителем-гражданином, не являющимся индивидуальным предпринимателем (последний выполнял функции единоличного исполнительного органа должника и был его единственным учредителем). Суды сочли, что это дело не может быть рассмотрено в арбитражном суде, однако Президиум ВАС РФ не поддержал этот подход, отменив судебные акты о прекращении производства по делу и передав его на новое рассмотрение в суд первой инстанции (дело N А40-63017/11-23-510). На момент написания комментария полный текст постановления Президиума ВАС РФ по этому делу еще не был опубликован.

*(25) Объяснение того, почему иск предъявляется по месту нахождения ответчика в процессуальной науке, также основано на соображениях справедливости именно по отношению к ответчику.

*(26) На одном из юридических форумов в Интернете мне уже встретилась дискуссия, в которой обсуждалось преодоление этой правовой позиции Пленума ВАС РФ при помощи конструкции залога, предоставленного третьим лицом. Как мне представляется, двухступенчатый тест на выявление недобросовестных действий истцов, предложенный в п. 6 комментируемого постановления, вполне пригоден и для этого случая.

*(27) См. постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 18169/09.

*(28) См. постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2012 N 15106/11.

*(29) Ссылка на принцип, гласящий, что обязательство связывает только тех лиц, которые в нем участвуют, по всей видимости, служит объяснением, почему на кредиторе не сказываются дефекты обязательства, служащего основанием для выдачи поручительства.

*(30) Здесь речь идет именно о регрессе, так как обратное требование сопоручителя к другим сопоручителям возникает вследствие платежа сопоручителя кредитору, т.е. является новым.

*(31) См. постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 1964/12. 

*(32) См. определение ВАС РФ от 11.03.2011 N ВАС-18089/10 по делу N А45-24711/2009.

*(33) См. постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 18089/10. 

*(34) См. постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 1964/12.

*(35) Хотя справедливости ради стоит отметить, что в постановлении по делу Судом вообще не обсуждается вопрос о том, какова сумма этих требований: в долях ("раскладка") или же в полном объеме.

*(36) Стоить заметить, что первоначальный текст проекта комментируемого постановления содержал два подхода к толкованию отношений сопоручителей при раздельном сопоручительстве. Основной текст исходил из концепции "раскладки" (по аналогии с правилами о совместно данном поручительстве), вариант же предполагал подход, основанный на суброгации требований к другим сопоручителям в целом.

*(37) Впрочем, для обсуждаемой ниже проблемы не имеет значения, является залогодатель должником по обеспеченному обязательству или нет.

*(38) Один из немногих случаев упоминания созалогодержания в текстах нормативных актов - это положения Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", устанавливающие, что требования всех участников долевого строительства к застройщику обеспечены залогом земельного участка, на котором строится многоквартирный жилой дом, и объектом незавершенного строительства (см. ст. 13-15 Закона).

*(39) Впрочем, ряд вопросов, которые тяжело или невозможно разрешить без применения аналогии закона или аналогии права, может быть легко продолжен. Например, как быть, если право залога предполагает внесудебный порядок обращения взыскания с множественностью способов реализации предмета залога (частные торги, прямая продажа, оставление за собой) и залогодержатели не могут прийти к согласию относительно способа реализации заложенного имущества?

*(40) У поручителя было 50 руб., у должника-залогодателя - 80 руб. (стоимость имущества, находящегося в залоге у кредитора).

*(41) Развитие законодательства о банкротстве и судебной практики свидетельствует о том, что залоговое право не может быть в полной мере противопоставлено либо недобровольным кредиторам (по обязательствам вследствие причинения вреда жизни и здоровью, работникам юридического лица - банкрота), либо неинформированным кредиторам (например, залогодержатель не может обратить взыскание на предмет залога - движимое имущество, - проданный лицу, которое не знало и не могло знать о залоге).

*(42) Описываемую ситуацию следует отличать от предшествующего и последующего залогов, которые иногда именуются старшим и младшим залогами. В этом случае имеется два залоговых права, каждое из которых в полной мере принадлежит одному лицу, соответственно старшему и младшему залогодержателю. Исходя из даты возникновения залога определяется тот кредитор, который имеет приоритет при распределении денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога.

Отстаиваемая мною конструкция "старшинства" кредитора перед поручителем при распределении залоговой выручки принципиально другая: одно залоговое право принадлежит нескольким лицам, но одно из них может получить причитающееся ему только после того, как удовлетворится тот, кому это право изначально принадлежало целиком как обеспечение, установленное в его пользу.

*(43) Встречающееся иногда на юридических форумах в Интернете искреннее удивление некоторых коллег - практикующих юристов тому, что в проектах разъяснений ВАС РФ некоторые правовые позиции даются с вариантом ("У них там, что, раздвоение личности? Они, что, сами не знают, как правильно? Что же это за высший суд такой у нас?!"), у меня всегда вызывало улыбку. Я вряд ли смогу насчитать хотя бы пять серьезных юридических проблем, по которым в юридической среде господствовало бы полное единодушие. Юриспруденция не является точной наукой, в которой есть решения правильные, а остальные неверные. Мне представляется, что задача юриста, ищущего ответ на правовой вопрос, не имеющий четкого и однозначного ответа в тексте закона, заключается во взвешивании интересов лиц, затрагиваемых данной правовой проблемой, и выявлении такого решения, которые было бы наиболее справедливым с точки зрения экономики, социальной этики и пр. Поиск, обоснование и отстаивание такого решения - это и есть юриспруденция как область прикладного гуманитарного знания, помогающего разрешать социальные конфликты.

Поэтому практика включения в проект разъяснений ВАС РФ пунктов, содержащих варианты толкования норм права, позволяющих судьям высшей судебной инстанции, принимающим решение, более наглядно получить представление о том, какие именно подходы возможны, какой из них является наиболее справедливым, представляется мне вполне нормальным и даже ожидаемым продолжением такого подхода к юриспруденции.

*(44) Ср. с положением п. 1 ст. 348 ГК РФ, в соответствии с которым взыскание может быть обращено на предмет залога только в том случае, если должник допустил просрочку и нарушил обеспеченное обязательство.

*(45) См. п. 38 настоящего комментария и абзац второй п. 15 рассматриваемого постановления о возможности обеспечения поручительством обязанностей сторон недействительной сделки.

*(46) См. постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 10473/11. 

*(47) См. постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 N 7171/09; п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров"; постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12416/11.

*(48) См. п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре"; постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 13135/11.

*(49) Задачей настоящего комментария не является обсуждение всех практических аспектов применения доктрины контроля суда за справедливостью договорных условий. Приведу лишь последний из встретившихся мне в практике примеров подобного рода условий: в договоре кредита, заключенном между небольшим производителем продуктов питания и крупным банком и номинированным в иностранной валюте, содержалось следующее условие: заемщик возвращает банку сумму основного долга и уплачивает начисленные на нее проценты в рублях по курсу валюты, установленному на день возврата, но при этом снижение валютного курса до уровня менее 20% от курса, имевшегося на момент заключения договора кредита при определении суммы, подлежащей возврату, не принимается во внимание. Отметим, что зеркальное условие - об игнорировании роста валютного курса более чем на 20% по сравнению с курсом на день заключения кредитного договора - в договоре кредита отсутствовало. Представляется, что описанный мною двухступенчатый тест в данном случае легко может быть пройден, а стало быть, почва для применения п. 2 ст. 428 ГК РФ явно имеется.

*(50) Ср. с формулировкой из п. 18 постановления: "...договор поручительства является типовым, с заранее определенными условиями, и поручитель был фактически лишен возможности влиять на его содержание...".

*(51) См. постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.1996 N 6278/95; п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств"; постановления Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 N 15550/05, от 18.05.2010 N 1059/10; п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(52) Нельзя не заметить, что даже реализуемая намеком в п. 18 идея оспоримости несправедливых договорных условий также не вполне решает задачу организации комфортной защиты стороны, присоединившейся к договору присоединения, так как для того, чтобы защититься от требования, основанного на таком условии, нужен встречный иск об оспаривании соответствующего условия по п. 2 ст. 428 ГК РФ. Намного более эффективной видится модель, в которой несправедливые договорные условия объявляются ничтожными. В этом случае присоединившейся стороне, выступающей ответчиком по иску, основанному на таком условии, достаточно будет сделать соответствующее возражение и доказать, что условие проходит упомянутый мною выше двухступенчатый тест, установленный в п. 2 ст. 428 Кодекса.

Надо отметить, что возражение о ничтожности несправедливого договорного условия по действующему российскому праву сегодня возможно в сфере потребительских договоров. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" "условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами (выделено мной. - Р.Б.), установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными". Однако судебная практика демонстрирует следующую устойчивую тенденцию: эта норма применяется ими не буквально, а в том смысле, что объявляются ничтожными любые условия договора, ущемляющие права потребителя (т.е. без сравнения с правилами, установленными иными нормативными актами); в том же, что несправедливое договорное условие, разумеется, ущемляет права потребителя, сомнений ни у кого нет.

*(53) См. новую редакцию п. 2 ст. 428 ГК РФ в проекте изменений Кодекса, устанавливающую, что договор присоединения в соответствующей части считается расторгнутым или измененным с момента заключения. Это решение довольно странное, потому что такой способ устранения эффекта сделки или ее части в общем-то соответствует механизму признания недействительными оспоримых сделок.

*(54) Нечто похожее может быть обнаружено в положениях норм корпоративного законодательства об одобрении крупных сделок: согласованию подлежат сделки, которые связаны "с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества". Ничего похожего нормы о распоряжении общим супружеским имуществом не содержат.

*(55) Верховный Суд РФ признал, что в состав общего имущества входят требования по "обязательствам, возникшим в интересах семьи" (см. абзац третий п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.11.1998 N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака").

*(56) Разумеется, кредиторы должны получать некие гарантии своих интересов при реорганизации должника. Они могут заключаться, к примеру, в наделении кредиторов правом на досрочное предъявление требований к реорганизуемому должнику или в солидарной ответственности всех лиц, созданных в результате реорганизации.

*(57) См. постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.2011 N 15762/10.

*(58) См. определение ВС РФ от 17.04.2007 N 45-В06-34.

*(59) См. определение ВС РФ от 29.08.2007 N 34-В07-12.

*(60) См. определение ВС РФ от 15.07.2008 N 81-В08-11.

*(61) Пункт 62 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 N 9 "О судебной практике по делам о наследовании".

*(62) См. абзац второй п. 62 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 N 9 "О судебной практике по делам о наследовании": "Наследники поручителя отвечают также в пределах стоимости наследственного имущества по тем обязательствам поручителя, которые имелись на время открытия наследства".

*(63) И это лишний раз доказывает, что концептуальные различия между залогом, установленным третьим лицом по долгам должника, и поручительством отсутствуют. Разница между этими двумя институтами по большому счету заключается лишь в объеме имущественной ответственности третьего лица: залогодатель - третье лицо отвечает только в пределах стоимости заложенной вещи, поручитель же отвечает всем своим имуществом.

*(64) Не так давно аналогичную точку зрения высказал и ВС РФ, признавший, что "в случае обращения в суд с исковыми требованиями, вытекающими из неисполнения должником обязанности по возврату денежных средств до его ликвидации и в период действия кредитного договора, поручительство не может быть признано прекращенным и солидарная обязанность по уплате кредитору должна сохраняться до момента, пока обязательство не будет исполнено. Иное, в том числе в случаях, когда поручитель действует недобросовестно и уклоняется от явки в суд, затягивая рассмотрение дела, означало бы недопустимое ограничение имущественных прав кредитора как пострадавшей стороны при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства и нарушение конституционного принципа, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 18 Конституции Российской Федерации)" (определение ВС РФ от 22.01.2013 N 83-КГ12-8; ср. также с определением ВС РФ от 31.07.2012 N 5-КГ12-18).

*(65) Ведь если стоимость залога позволяет полностью удовлетворить залогодержателя, то у него нет стимула участвовать в деле о банкротстве залогодателя.

*(66) Этот тезис легко доказывается следующим примером. Допустим, в договоре залога или поручительства была указана неустойка за непередачу залогодержателю предмета залога для его реализации на частных торгах либо неисполнение поручителем обязательства перед кредитором. С какого момента следует начислять неустойку?Разумеется, с момента, когда залогодатель отказал залогодержателю в выдаче вещи либо поручитель, получивший уведомление кредитора, не уплатил долг. До того, как кредитор обратится к залогодателю или поручителю с требованием выдать заложенную вещь или исполнить договор поручительства, последние не должны рассматриваться как находящиеся в просрочке.

*(67) Ср. также п. 22-24 настоящего комментария о природе послесрочного поручительства.

*(68) "Судам необходимо учитывать, что указанные сроки не являются сроками исковой давности, к ним не подлежат применению положения главы 12 ГК РФ".

*(69) Ср. с абзацем первым п. 34 комментируемого постановления: "Предъявление кредитором требования к должнику о досрочном исполнении обязательства не влияет на течение срока действия поручительства, так как поручитель отвечает перед кредитором до истечения срока действия поручительства, установленного в договоре поручительства".

*(70) "В случае если у кредитора, требования которого обеспечены поручительством, не содержащим условие о сроке его действия, возникло право потребовать досрочного исполнения обязательства (например, в соответствии с п. 2 ст. 811 ГК РФ), годичный срок для предъявления требования к поручителю исчисляется со дня, когда кредитор предъявил к должнику требование о досрочном исполнении обязательства, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства".

*(71) См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

*(72) См. постановление Президиума ВАС РФ от 31.10.2000 N 261/00.

*(73) См. постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 2751/10.

*(74) В этом как раз ничего необычного или упречного нет. Ср., напр., с такими условиями договоров: "кредитная линия открывается после получения заемщиком разрешения на строительство", "договор аренды вступает в силу с момента ввода арендодателем объекта в эксплуатацию" и т.п. Такие условия договоров вполне действительны, они не затрагивают интересы третьих лиц и потому не могут быть проигнорированы судами.

*(75) Ср. с п. 11 настоящего комментария.

*(76) Определение ВС РФ от 24.01.2012 N 88-В11-7.

*(77) См. п. 3 информационного письма N 28.

*(78) А на это действительно требуется его согласие, потому что никто не может быть принужден уплачивать долг в сумме большей, чем та, на которую он дал свое согласие.

*(79) Подробнее об этом см. п. 4-16 настоящего комментария.

*(80) См. постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2011 N 6977/11.

*(81) Ср. с постановлениями Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 N 13910/10 и от 17.03.2011 N 13819/10; п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге".

*(82) См. определение ВС РФ от 13.09.2011 N 39-В11-5.

*(83) Ср. с п. 31 настоящего комментария.

*(84) Разумно предположить, что чем выше риск поручителя, тем больше будет и его вознаграждение.

*(85) Этот и дальнейшие случаи приведены в абзаце втором п. 38 комментируемого постановления.

*(86) В качестве примера можно привести совершенно вопиющее дело общества "Екатеринбург-Втормет" против банка "Северная казна", в котором обсуждался следующий вопрос: прекращается ли поручительство в связи с тем, что требование, обеспеченное поручительством, было уступлено кредитором цессионарию - иностранному юридическому лицу и поэтому у поручителя, если бы он пожелал заплатить новому кредитору по договору поручительства, возникла бы дополнительная обязанность оформить паспорт валютной сделки. Все три инстанции, рассматривавшие дело, сочли, что возникновения этой потенциальной обязанности достаточно для того, чтобы обязательство поручителя прекратилось в связи с ухудшением его положения. Однако Президиум ВАС РФ судебные акты по делу отменил и в иске о признании поручительства прекращенным отказал, указав судам в довольно энергичной манере на очевидную ошибочность подобных выводов (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1058/12).

*(87) Ср. с абзацем пятым п. 38 комментируемого постановления: "Судам также следует учитывать, что в договоре поручительства могут быть определены иные последствия наступления обстоятельств, указанных в настоящем пункте (например, с наступлением данных обстоятельств может связываться прекращение либо сохранение поручительства)".

*(88) См. позицию ФАС Поволжского округа, высказанную в деле N А55-17814/2004. Суд счел, что из обстоятельств дела следует, что поставщик не заключил бы договор поставки, если бы обязательства покупателя по нему не были обеспечены залогом, и на этом основании квалифицировал как недействительный договор поставки только потому, что в другом деле обеспечивавший его договор залога был признан недействительным. На мой взгляд, если бы обстоятельства дела действительно были таковы и для поставщика был принципиально важен факт наличия обеспечения, то он бы настоял на включении в основной договор положений о его праве в одностороннем порядке отказаться от договора и потребовать досрочного исполнения обязательств в случае, если выяснится, что его требования более не обеспечены залогом. Либо возможен и другой вариант - признание отпадения залога отменительным условием по отношению к обеспеченной сделке. Но в любом случае толкование, предложенное ФАС Поволжского округа в данном деле, ни в коем случае поддержано быть не может.

*(89) Косвенно в пользу этого подхода говорят положения ст. 1106 ГК РФ.

*(90) Иной подход заключается в том, что само по себе отпадение основания распоряжения имуществом (как правило, это обязательственный договор) не влечет автоматического восстановления права отчуждателя на имущество. Это имущество по-прежнему рассматривается как принадлежащее приобретателю, который, впрочем, обязан выдать его отчуждателю как неосновательное обогащение. Такой подход именуется системой абстракции. Он имеет довольно много достоинств, однако, к сожалению, вряд ли можно всерьез утверждать, что этот подход может быть широко применен в современном российском праве.

*(91) Последствия недействительности договора поручительства, который был исполнен поручителем, содержательно весьма близки к последствиям недействительности договора купли-продажи имущественного права. Здесь можно наблюдать ту же картину: продавец обязывается судом к возвращению денег покупателю, а право, бывшее предметом сделки, рассматривается как не выбывавшее от продавца.

*(92) В ГК РСФСР 1964 г. делькредере названо ручательством, а не поручительством (ст. 411), так же и в Кодексе 1922 г. (ст. 275-д).

*(93) При такой трактовке отношения, складывающиеся в случае делькредере, становятся похожи на отношения, существующие между трассантом, трассатом и ремитентом по неакцептованному переводному векселю в следующей классической трактовке: трассант обязуется перед ремитентом заплатить последнему вексельную сумму, если ее не заплатит трассат. У трассата (как и у третьего лица, заключившего сделку с комиссионером) до момента акцепта векселя нет обязательств перед ремитентом. Трассант же отвечает перед ремитентом за неплатеж.

*(94) Обязательство комиссионера ответить за неисполнение обязательства третьим лицом так же самостоятельно, как и обязательство поручителя перед кредитором. Комиссионер (как и поручитель) не является солидарным с третьим лицом должником комитента.

*(95) Суды полагают, что комитент, узнавший о неисполнении третьим лицом обязательства, имеет право требовать от комиссионера передачи ему соответствующих прав, в том числе и посредством иска о понуждении к заключению договора уступки (см., напр., постановления ФАС Дальневосточного округа от 15.03.2004 N Ф03-А73/04-1/387; ФАС Московского округа от 15.08.2002 N КГ-А40/5267-02, КГ-А40/5267-02-2).

*(96) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 1.

*(97) Практика окружных судов свидетельствует о том, что они вполне допускают квалификацию делькредере как разновидности поручительства. Например, по одному из дел окружной суд, анализируя природу делькредере, пришел к выводу о том, что "гражданским законодательством не предусмотрено, что в случае принятия комиссионером на себя ручательства за неисполнение сделки с третьим лицом сторонам необходимо заключить отдельный договор поручительства" (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.08.2004 N А28-12543/2003-31/4). Впрочем, тот же суд в другом постановлении, принятом уже после утверждения ВАС РФ обзора практики разрешения споров по договору комиссии, указал, что нормы о поручительстве к делькредере применены быть не могут (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.02.2007 N А17-1617/5-2006). Мысль о том, что делькредере является разновидностью комиссии, была высказана и в ряде других дел (см. постановления ФАС Московского округа от 19.04.1996 N КГ-А1/353-96, от 14.04.1998 N КГ-А40/636-98; ФАС Уральского округа от 01.07.1998 N Ф09-152/98-ГК). Однако в указанных делах позиция судов может быть объяснена тем, что предметом споров по ним были договоры комиссии, заключенные до вступления в силу второй части ГК РФ. Следовательно, суды применяли к отношениям сторон нормы ОГЗ СССР 1991 г.

*(98) На мой взгляд, это является излишним, ведь в соответствии со ст. 434 ГК РФ простая письменная форма договора считается соблюденной и в том случае, если имеются письменные документы, свидетельствующие о содержании условий договора. По всей видимости, упомянутая фикция соблюдения простой письменной формы поручительства была включена в Закон в качестве защиты от широкой и неоправданной практики ответчиков защищаться от предъявляемых исков путем ссылки на недействительность основания возникновения неисполненных обязательств. Судебная же практика, потакающая ответчикам, видимо, и испугала законодателя, вынужденного таким экзотическим образом защищать стабильность обязательств, удостоверенных облигациями. Забегая вперед, скажу, что и этот прием оказался бессильным перед таким приемом, как "давайте возьмем и признаем все ничтожным".

*(99) Хотя случай возникновения поручительства в силу указания закона самому Кодексу известен - это положение абзаца второго ст. 532 ГК РФ о том, что государственный (муниципальный) заказчик признается поручителем по обязательству покупателя по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

*(100) Здесь я хотел бы еще раз обратить внимание на тенденцию, господствовавшую до недавнего времени: судьи нижестоящих судов были склонны толковать неясности закона в пользу поручителей, а судьи ВАС РФ, напротив, в пользу кредиторов. По моим ощущениям, в результате принятия целой серии ярких, эмоционально окрашенных политико-правовыми рассуждениями постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам, связанным с применением норм ГК РФ о поручительстве, психология судейского корпуса начала меняться, хотя и не так быстро, как бы этого хотелось.

*(101) См. постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 N 7105/10.

*(102) См. постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.2009 N 10462/09.

*(103) См. постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.2009 N 10462/09.

*(104) "...При этом судам необходимо учитывать, что переход прав, удостоверенных облигацией, к третьему лицу влечет за собой одновременный переход всех требований, которые могут быть заявлены к поручителю по облигации (ст. 384 ГК РФ), соглашение об ином является ничтожным (абз. 3 п. 1 ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг)".

*(105) Постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 18169/09. Ср. также с п. 55 настоящего комментария. Этот вывод воспроизведен, кроме того, в п. 44 комментируемого постановления.

*(106) См. также п. 38 настоящего комментария.

*(107) См. п. 9 этого постановления, в котором разбираются процессуальные вопросы, связанные с предъявлением залогодержателем своих требований к должнику и залогодателю - третьему лицу.

*(108) О некоторых специфических вопросах разграничения подведомственности споров, связанных с поручительством, см. в п. 189 настоящего комментария.

*(109) Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 N 9007/12.

*(110) Абзац первый п. 8 комментируемого постановления.

*(111) Абзац второй п. 8 комментируемого постановления.

*(112) В отличие от правовых позиций в сфере залога, которые рассредоточены в двух постановлениях (от 17.02.2011 N 10 и от 23.07.2009 N 58), посвященных соответственно "общегражданским" проблемам залога и залогу при банкротстве.

*(113) Отчасти проблема защиты неденежных требований в деле о банкротстве была решена в абзаце втором п. 34 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", допускающем предъявление в деле о банкротстве неденежных требований без предварительной трансформации в денежные.

*(114) Ср. с п. 47 комментируемого постановления.

*(115) См. п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя".

*(116) Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 N 18262/10.

*(117) Напомню, что требование кредитора к несостоятельному должнику по договору поручительства составило 14 млрд. руб., а требование к нему же как залогодателю - 37,5 млн. руб. Получается, что в результате квалификации всего требования кредитора как обеспеченного залогом кредитор лишился возможности голосовать на собрании кредиторов значительной суммой, превышающей стоимость предмета залога почти в 400 (!) раз.

*(118) См. п. 49 комментируемого постановления.

*(119) Однако если бы сторонники этого подхода хотели быть последовательными, они должны были бы продолжить свою мысль следующим образом: если предъявлен иск к одному из обязанных лиц (или к поручителю, или к должнику), то предъявление второго иска также должно быть недопустимым. Это звучит абсурдно, но вполне соответствует логике обсуждаемого взгляда.

*(120) Постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2012 N 16609/11.

*(121) Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2012 N 15085/11.

*(122) См. абзац третий п. 52 комментируемого постановления.

*(123) "Требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом".

*(124) Ср. также с п. 10 ст. 142 Закона о банкротстве, тоже предоставляющим конкурсному управляющему право самостоятельно изменять реестр кредиторов в связи с прекращением обязательств: "Конкурсный управляющий вносит в реестр требований кредиторов сведения о погашении требований кредиторов".

*(125) Впоследствии этот подход в более общем виде был сформулирован в п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве": "...при полном или частичном погашении требований кредиторов правило абзаца первого пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве об исключении требований кредиторов из реестра исключительно на основании судебных актов не применяется, арбитражный управляющий (реестродержатель) вносит в реестр сведения о погашении требований самостоятельно, причем данное правило применяется во всех процедурах банкротства. В случае несогласия с такими действиями управляющего (реестродержателя) участвующие в деле лица вправе обжаловать их в суд в порядке статьи 60 Закона о банкротстве".

*(126) Здесь вполне уместна аналогия с правом недвижимости: запись в реестр прав на недвижимое имущество может обладать или позитивным (наличие записи само по себе означает, что внесенное в реестр право существует), или негативным эффектом (запись, внесенная в реестр, лишь отражает действительное существование права; если запись внесена, а действительное основание для существования права отсутствует, то реестр является недостоверным). Российская система регистрации прав на недвижимое имущество представляет собой негативную регистрационную систему, предусматривающую, однако, защиту добросовестного приобретателя, приобретшего недвижимость от несобственника.

*(127) См. также п. 192-193 настоящего комментария.

*(128) См. п. 56 комментируемого постановления.

*(129) Ср. с абзацем вторым п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

*(130) См. п. 57 комментируемого постановления.