Защищает ли Федеральный закон N 294-ФЗ юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля? (И.В. Панова, журнал "Хозяйство и право", N 1, январь 2013 г.)

Защищает ли Федеральный закон N 294-ФЗ юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля?

И.В. Панова,

судья ВАС РФ,

заведующая кафедрой административного права

НИУ ВШЭ, профессор, доктор юридических наук

Журнал "Хозяйство и право", N 1, январь 2013 г., с. 55-71.

Контроль, надзор, контрольно-надзорная деятельность

Обязанность обеспечивать исполнение закона и иных правовых предписаний Конституция РФ возлагает на государство в лице его органов и должностных лиц. Одним из методов обеспечения законности служит контроль, который вместе с тем выступает функцией в деятельности любого государственного органа, поэтому контрольные полномочия присущи каждому государственному органу*(1).

В теории административного права различают понятия "надзор" и "контроль".

Контроль как способ обеспечения законности предполагает, как правило, наличие отношений подчиненности между контролирующим и контролируемым лицами: контролирующее лицо вправе вмешиваться в оперативную, хозяйственную деятельность контролируемого объекта с целью устранения допущенных нарушений. Кроме того, контроль предполагает оценку деятельности соответствующего лица с точки зрения ее законности и целесообразности.

В отличие от контроля надзор характеризуется отсутствием отношений прямой административной или хозяйственной подчиненности надзорным органам (лицам, осуществляющим надзор) поднадзорных объектов (поднадзорных лиц). В процессе надзора деятельность определенного лица оценивается лишь с точки зрения соответствия ее правовым нормам, а целесообразность его действий не учитывается. Вмешательство надзорных органов в оперативную, хозяйственную или иную самостоятельно осуществляемую деятельность поднадзорного лица не допускается.

Контроль как метод (способ) правоохранительной деятельности включает следующие элементы:

- проверка фактического выполнения закона, иного нормативного или индивидуального предписания, распоряжения, задания, норматива и т.п., то есть всей деятельности подконтрольных органов и организаций и их личного состава. Особенность контроля в том, что проверяется не только законность, но и целесообразность решений и действий - именно такими полномочиями наделены контролирующие органы;

- проверка путей и средств выполнения закона, иного правового предписания, задания, поручения и т.п. Этот аспект контроля позволяет оценить работу конкретных органов и лиц: определить, как достигнуты результаты и соблюдена ли при этом законность;

- принятие мер в процессе контроля для оценки, исправления положения, устранения недостатков, для поощрения или наказания. Меры возможны самые разнообразные: материально-технические, финансовые, организационные (выдвижение работника на более высокую должность или отстранение от должности, меры дисциплинарного, административного и иного воздействия).

В один ряд с контролем нередко ставят проверку исполнения, которая составляет часть контроля. Она включает проверку исполнения органом или должностным лицом тех актов, которые ими самими изданы и адресованы подчиненным организациям и лицам. Формы контроля и проверки исполнения различны: инспектирование, ревизии, проверка отчетных данных, проверка обращений граждан с жалобами, заявлениями и др.

Надзор также представляет собой активную деятельность соответствующих правоохранительных органов и ведется при соблюдении определенных требований. Как и контроль, он имеет составные элементы, определяющие его содержание:

- проверка исполнения закона, иного правового предписания и действия органа (должностного лица) исключительно с точки зрения соответствия закону (но не целесообразности);

- принятие в процессе или по итогам надзора мер, которые можно назвать специальными (их перечень строго ограничен, определен в законе, они имеют единственную цель - восстановление нарушенной законности).

В Федеральном законе от 8 августа 2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 134-ФЗ), на сегодняшний день утратившем силу, под мероприятиями по контролю понималась совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятий по контролю.

Собственно под государственным контролем в нормах данного Закона подразумевалось проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

Согласно действующему в настоящее время Федеральному закону от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) государственный контроль - это деятельность уполномоченных органов государственной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных данным Законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством РФ мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Однако Закон N 294-ФЗ даже в самом названии соотносит, а не разделяет понятия контроля и надзора. И термин "надзор", указанный в скобках, приравнивается к термину "контроль". Правильно ли это? Представляется, что для целей рассматриваемого Закона было необходимо именно такое толкование, однако с точки зрения теории, которая первична по отношению к практике, а также в соответствии с весьма обширным законодательством, посвященным данному вопросу, оценивать указанное толкование как правильное и правомерное нельзя.

Следует отметить, что в теории выделяют также контрольно-надзорную деятельность. По мнению В. Манохина, данный вид деятельности в самом названии, как и в содержании, соединяет черты государственного контроля и государственного надзора*(2).

Контрольно-надзорная деятельность содержит такой элемент надзора, как проверка, но только с точки зрения законности, и такой признак контроля, как принятие различных мер в ходе или по результатам деятельности. То есть контрольно-надзорная деятельность состоит в проведении проверки надзорного характера с последующим принятием мер, но не поощрительных и не дисциплинарных, а мер административного принуждения предупредительно-пресекательного характера, и применением административных наказаний.

Введение понятий "муниципальный контроль" (деятельность органов местного самоуправления, уполномоченных на организацию и проведение на территории муниципального образования проверок соблюдения при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями требований, установленных муниципальными правовыми актами) и "региональный контроль" было продиктовано наличием существенных особенностей в организации и правовом регулировании осуществления внешнего контроля на уровне субъектов РФ и муниципальных образований.

Таким образом, в настоящее время происходит реформирование системы контроля за юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Принимаемые правовые акты направлены на установление более четкой регламентации полномочий контрольных органов, которая призвана исключить возможность произвола со стороны данных структур и обеспечить эффективное функционирование предприятий. В связи с этим анализ Закона N 294-ФЗ представляется весьма актуальным.

Проверки плановые и внеплановые

Закон N 134-ФЗ определял только понятие "мероприятия по контролю". Закон N 294-ФЗ содержит понятие "проверка", под которой понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами (ст. 2). В данном Законе сохранились требования о том, чтобы проверка проводилась уполномоченными органами, а также чтобы все мероприятия по контролю соответствовали предмету контроля, поскольку в случае неправомерности действий контролирующих органов дело об административном правонарушении может быть прекращено, а решение об административной ответственности - отменено.

Согласно постановлению ФАС Дальневосточного округа от 29 сентября 2008 года N Ф03-2932/2008 по делу N А04-990/2008-16/42 нарушение положений п. 4 ст. 7 Закона N 134-ФЗ о периодичности проведения плановых контрольных мероприятий является основанием для отказа в привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В постановлении от 31 мая 2010 года по делу N А55-23412/2009 ФАС Поволжского округа признал недействительными предписания государственной инспекции безопасности дорожного движения, поскольку в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт нарушения заявителем требований закона. Оспариваемые предписания нарушают права и законные интересы заявителя, так как возлагают на него обязанности по совершению определенных действий по результатам незаконных проверок.

Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 16 ноября 2009 года по делу N А46-6292/2009 отменено постановление о привлечении к административной ответственности, принятое по результатам внеплановой проверки деятельности предпринимателя. Оно признано незаконным в связи с отсутствием оснований для проведения внеплановой проверки, установленных п. 5 ст. 7 Закона N 134-ФЗ. (Стоит отметить, что при признании проведения проверки незаконным возмещаются и упущенная выгода, и моральный вред, причиненный индивидуальному предпринимателю, и расходы на представителя при оспаривании результатов проверки.)

Закон N 294-ФЗ в зависимости от оснований проведения выделил плановые и внеплановые проверки предпринимателей.

В силу ст. 9 Закона предметом плановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, а также соответствие сведений, содержащихся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, обязательным требованиям.

Плановые проверки проводятся на основании разрабатываемых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями ежегодных планов. При этом планы должны быть доведены до сведения заинтересованных лиц посредством их размещения на официальных сайтах проверяющих органов в сети "Интернет" либо иным доступным способом.

Закон N 294-ФЗ исчерпывающим образом закрепляет основания для включения плановой проверки в ежегодный план проведения плановых проверок. К таким основаниям относится истечение трех лет со дня:

- государственной регистрации юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- окончания проведения последней плановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- начала осуществления юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем предпринимательской деятельности в соответствии с представленным уведомлением о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности.

Однако есть и исключения. Так, антимонопольным органом проводятся плановые и внеплановые проверки субъектов рекламной деятельности в соответствии с Законом N 294-ФЗ. Федеральный закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" устанавливает особенности проведения таких проверок, в частности дополнительные основания для внеплановой проверки. Внеплановая проверка может проводиться по заявлениям любых юридических и физических лиц, а также при поступлении от органов государственной власти, местного самоуправления, должностных лиц антимонопольного органа или СМИ информации о фактах нарушения требований к осуществлению деятельности в сфере рекламы.

Важная особенность Закона N 294-ФЗ состоит в том, что плановые проверки не могут проводиться чаще, чем один раз в три года. Вопрос о проведении таких проверок всегда был спорным в судебной практике.

Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 26 марта 2009 года по делу N А49-5920/2008 указал, что п. 5 ст. 7 Закона N 134-ФЗ регламентирует проведение внеплановых проверок и не содержит ограничения периодичности проведения таких проверок в отличие от плановых, для которых установлена периодичность не более одного раза в два года.

ФАС Северо-Западного округа (постановление от 17 февраля 2009 года по делу N А26-207/2008) не принял во внимание доводы подвергшегося административному наказанию общества о нарушении административным органом его прав в связи с проведением проверки ранее чем через три года с момента государственной регистрации общества, являющегося субъектом малого предпринимательства, как предусмотрено п. 4 ст. 7 Закона N 134-ФЗ. При этом суд указал, что объектом проверки являлось соблюдение обществом обязательных требований в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения при осуществлении деятельности, связанной с организацией розничного рынка, что не может быть предметом проверок в силу п. 1 ст. 1 и ст. 2 указанного Закона.

Согласно постановлению ФАС Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2010 года по делу N А46-20922/2009 плановая проверка не может быть проведена ранее трех лет со дня государственной регистрации юридического лица. Общество было зарегистрировано в качестве юридического лица 1 октября 2007 года, следовательно, на момент проверки (10 июля 2009 года) трехлетний срок регистрации юридического лица не истек (п. 1 ч. 8 ст. 9 Закона N 294-ФЗ).

Существуют и некоторые особенности проведения плановой проверки. Ликвидация юридического лица делает ее невозможной и является основанием для внесения изменений в ежегодный план путем исключения из него данного планового мероприятия, поскольку по общему правилу ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 61 ГК РФ).

Иная ситуация в случае с реорганизацией юридического лица, ибо при реорганизации происходит правопреемство. Поскольку изменения в ежегодный план вносятся в порядке, предусмотренном подп. "а"-"г" п. 3 Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30 июня 2010 года N 489, для принятия решения об исключении из ежегодного плана или о внесении изменений в ежегодный план с назначением новой даты проверки в отношении юридического лица - правопреемника следует выполнить указанные требования Правил. А именно: в отношении организации-правопреемника основания для включения плановой проверки в ежегодный план установлены чч. 8-9 ст. 9 Закона, а также федеральными законами, определяющими особенности организации и проведения проверок в отдельных сферах государственного контроля (надзора).

Проверка юридического лица - правопреемника должна планироваться с учетом оценки результатов проводимых за последние три года внеплановых проверок, анализа состояния соблюдения обязательных требований законодательства РФ, субъектов РФ или требований, установленных муниципальными правовыми актами, а также оценки потенциального риска причинения вреда, связанного с осуществляемой юридическим лицом деятельностью (подп. "б" п. 3 Правил).

Согласно Закону N 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель должны быть уведомлены проверяющим органом не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя проверяющего органа о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Статья 10 Закона N 294-ФЗ к основаниям для проведения внеплановой проверки относит:

1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;

2) поступление в проверяющие органы обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

- возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

- причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

- нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);

3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента РФ, Правительства РФ и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований, выполнение предписаний проверяющих органов, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

Проверки документарные и выездные

Помимо указанной классификации все проверки в зависимости от предмета и места проведения разделены Законом N 294-ФЗ на документарные и выездные. Как документарная, так и выездная проверки могут быть осуществлены в ходе проведения и плановых, и внеплановых проверок, что является новеллой законодательства в данной области.

Предметом документарной проверки в соответствии со ст. 11 Закона N 294-ФЗ являются сведения, содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя, устанавливающих их организационно-правовую форму, права и обязанности, документы, используемые при осуществлении их деятельности и связанные с исполнением ими обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, исполнением предписаний и постановлений органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля. Документарная проверка проводится по месту нахождения проверяющего органа.

Если достоверность сведений, содержащихся в документах, имеющихся в распоряжении проверяющего органа, вызывает обоснованные сомнения либо эти сведения не позволяют оценить исполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, проверяющий орган направляет в адрес юридического лица, индивидуального предпринимателя мотивированный запрос с требованием представить иные необходимые для рассмотрения в ходе проведения документарной проверки документы. К запросу прилагается заверенная печатью копия распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя проверяющего органа о проведении проверки либо его заместителя о проведении документарной проверки.

При этом действует общее правило о том, что проверяющий орган не вправе требовать у юридического лица, индивидуального предпринимателя сведения и документы, не относящиеся к предмету документарной проверки.

В течение десяти рабочих дней со дня получения мотивированного запроса юридическое лицо, индивидуальный предприниматель обязаны направить в проверяющий орган указанные в запросе документы в виде надлежащим образом заверенных копий.

Если в ходе документарной проверки выявлены ошибки и (или) противоречия в представленных юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем документах либо несоответствие сведений, содержащихся в этих документах, сведениям, содержащимся в имеющихся у проверяющего органа документах и (или) полученным в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, информация об этом направляется юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю с требованием представить в течение десяти рабочих дней необходимые пояснения в письменной форме.

Вместе с такими пояс нениями юридическое лицо или индивидуальный предприниматель вправе представить дополнительно документы, подтверждающие достоверность ранее представленных документов, которые должны быть рассмотрены должностным лицом, проводящим документарную проверку. Если после рассмотрения представленных пояснений и документов либо при отсутствии пояснений проверяющий орган установит признаки нарушения обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица проверяющего органа вправе провести выездную проверку.

Срок проведения документарной проверки не может превышать 20 рабочих дней.

Предметом выездной проверки в силу ст. 12 Закона N 294-ФЗ являются содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя сведения, а также соответствие их работников, состояние используемых указанными лицами при осуществлении деятельности территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, подобных объектов, транспортных средств, производимые и реализуемые юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем товары (выполняемая работа, предоставляемые услуги) и принимаемые ими меры по исполнению обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами.

Выездная проверка проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

Выездная проверка может быть проведена только в случае, если при документарной проверке не представляется возможным:

- удостовериться в полноте и достоверности сведений, содержащихся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности и иных имеющихся в распоряжении проверяющего органа документах юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- оценить соответствие деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя обязательным требованиям или требованиям, установленным муниципальными правовыми актами, без проведения соответствующего мероприятия по контролю.

Срок проведения выездной проверки не может превышать 20 рабочих дней. При этом в отношении одного субъекта малого предпринимательства общий срок проведения плановой выездной проверки не может превышать 50 часов для малого предприятия и 15 часов для микропредприятия в год.

Однако в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц проверяющего органа, проводящих выездную плановую проверку, срок проведения выездной плановой проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на 20 рабочих дней, в отношении малых предприятий, микропредприятий - не более чем на 15 часов.

Выездная проверка в силу ст. 15 Закона N 294-ФЗ не может быть проведена в случае отсутствия при ее проведении руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, за исключением случая, когда основанием для проведения проверки послужила поступившая информация о причинении вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

Согласно ч. 5 ст. 10 Закона N 294-ФЗ если основанием для проведения внеплановой выездной проверки послужила поступившая информация о причинении вреда (а равно об угрозе причинения вреда) жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновении (а равно угрозе возникновения) чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, такая проверка может быть проведена только после ее согласования с органом прокуратуры по месту осуществления предпринимательской деятельности в порядке, предусмотренном чч. 6-15 ст. 10 Закона N 294-ФЗ.

В силу ч. 16 ст. 10 Закона N 294-ФЗ о проведении внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в п. 2 ч. 2 данной статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом. В п. 2 ч. 2 для проведения внеплановой проверки названы следующие основания: поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах возникновения угрозы причинения вреда (причинения вреда) жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; нарушение прав потребителей.

Новеллой Закона N 294-ФЗ являются нормы о том, что результаты проверочных мероприятий, осуществленных с грубым нарушением установленных законом требований к организации и проведению проверок, не могут служить доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Перечень грубых нарушений установлен в ч. 2 ст. 20 Закона N 294-ФЗ. К ним относятся: отсутствие оснований проведения плановой проверки; нарушение срока уведомления о проведении проверки; привлечение к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан и организаций; согласование с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя; проведение проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля и т.д.

Также должностные лица контролирующего органа в случае ненадлежащего исполнения соответственно функций, служебных обязанностей, совершения противоправных действий (бездействия) при проведении проверки несут ответственность в соответствии с законодательством России [ст. 19.6.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за несоблюдение должностными лицами органов государственного контроля (надзора) требований законодательства о государственном контроле (надзоре)].

Более того, согласно ст. 22 Закона N 294-ФЗ вред, причиненный юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям вследствие действий (бездействия) должностных лиц проверяющего органа, признанных в установленном законодательством РФ порядке неправомерными, подлежит возмещению, включая упущенную выгоду (неполученный доход), за счет средств соответствующих бюджетов в соответствии с гражданским законодательством. Тем не менее данные положения Закона нельзя назвать эффективными, поскольку доказать в суде факт причинения вреда весьма сложно.

Новая "уведомительная обязанность" юридических лиц и индивидуальных предпринимателей

Помимо принципиально новых положений об основаниях проведения проверки и ее процедуре Закон N 294-ФЗ впервые устанавливает обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей уведомлять уполномоченный Правительством РФ в соответствующей сфере федеральный орган исполнительной власти о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных ч. 2 ст. 8 данного Закона (например, о предоставлении бытовых услуг, о предоставлении услуг общественного питания организациями общественного питания, о производстве одежды).

Уведомительный порядок начала предпринимательской деятельности вводится в тех сферах экономики, где малый бизнес занимает большую часть сектора.

Как представляется, по замыслу разработчиков Закона N 294-ФЗ уведомительный порядок начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности должен был избавить малый и средний бизнес от необходимости получать бесконечные разрешения и заключения специальных учреждений и организаций. Преимущественно уведомительный порядок относится согласно Закону к основным принципам защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Под термином "уведомление о начале осуществления предпринимательской деятельности" согласно ст. 2 Закона N 294-ФЗ понимается документ, который представляется зарегистрированными юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в уполномоченный орган и посредством которого такое юридическое лицо, такой индивидуальный предприниматель сообщают о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности и ее соответствии обязательным требованиям.

Уведомление о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности представляется юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти после государственной регистрации и постановки на учет в налоговом органе до начала фактического выполнения работ или предоставления услуг.

В уведомлении указывается о соблюдении юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований, а также о соответствии их работников, осуществляемой ими предпринимательской деятельности и предназначенных для использования в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, подобных объектов, транспортных средств обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами. Уведомление подлежит обязательному своевременному обновлению (дополнению, изменению) в случае изменения адреса места осуществления предпринимательской деятельности, места жительства индивидуального предпринимателя, проведения реорганизации юридического лица.

Статьей 19.7.5-1 КоАП РФ предусмотрена ответственность юридического лица и индивидуального предпринимателя в случае представления уведомления, содержащего недостоверные сведения, или непредставления уведомления о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, если представление такого уведомления является обязательным.

По замыслу законодателя Закон N 294-ФЗ должен был стать надежной опорой и защитой для предпринимательского сообщества, поскольку регулируемые им отношения касаются каждого субъекта предпринимательской деятельности. От правильного понимания и толкования им положений Закона во многом зависит возможность подготовиться к проверке и в случае необходимости на должном уровне защитить свои права и законные интересы от неправомерных действий проверяющих органов.

На сегодняшний день возросла численность рассматриваемых дел по жалобам на действия административных органов в связи с принятием данного Закона. В высшей судебной инстанции уже становятся редкостью заявления представителей малого, среднего и крупного предпринимательства. Подавляющая масса надзорных жалоб поступает именно от надзорных органов, а не от юридических лиц.

В принципе инициировать любую проверку не так сложно. Во-первых, у органов внутренних дел, если они не смогли ее провести в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", административным законодательством, всегда остается возможность получения оперативной информации в рамках оперативно-розыскной деятельности. При этом достаточно широкими полномочиями наделены органы прокуратуры. Во-вторых, при большом желании проверить тот или иной объект можно инициировать жалобу от какого-либо общественного объединения в сфере защиты прав потребителей и т.п. В-третьих, инициируется проверка в отношении любого предпринимателя по подозрению в том, что он не соблюдает санитарно-эпидемиологические, пожарные нормы, миграционное, трудовое законодательство и т.д. Всегда найдутся "лазейки" в смежных отраслях права, в том числе для органов прокуратуры, поскольку они в рамках общего надзора могут проверять соблюдение требований отраслевого законодательства - от налогового до санитарно-эпидемиологического. Более того, вслед за налоговой проверкой на предприятие могут прийти специалисты управления налоговых преступлений МВД России, которые якобы проверяют не сам объект хозяйственной деятельности, а работу налоговой службы, но при этом ряд претензий предъявят и хозяйствующим субъектам. То же самое можно сказать и об органах прокуратуры.

К тому же Закон N 294-ФЗ определяет участие прокурора в рассматриваемой сфере более широко, нежели Указ Президента от 15 мая 2008 года N 797 "О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности".

В Законе N 294-ФЗ сделана попытка претворить в жизнь идеи защиты субъектов малого и среднего бизнеса, также стала более заметной роль прокурора в данном процессе.

Круг поднадзорных прокурору субъектов в настоящей сфере расширился ввиду того, что Закон N 294-ФЗ распространяется на деятельность по осуществлению внеплановых проверок органами не только государственного, но и муниципального контроля. Введены дополнительные основания для проведения внеплановых проверок, требующих согласования с прокуратурой. Кроме угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан основанием является и собственно причинение такого вреда, причем круг объектов противоправных посягательств расширился за счет животных, растений, окружающей среды, безопасности государства. В список угроз вошли также чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера. Кроме того, внеплановая проверка согласовывается не с прокурором субъекта Федерации, а с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ч. 5 ст. 10 Закона N 294-ФЗ).

Также следует заметить, что положения упомянутого Указа о прокуроре субъекта РФ не допускают участия в процедуре согласования внеплановых проверок даже заместителей прокурора, хотя применительно к абсолютному большинству надзорных полномочий они обладают равными с прокурором возможностями. Многие регионы имеют очень большую территорию: до областного центра невозможно добраться в кратчайшие сроки.

Кроме того, в системе органов прокуратуры функционируют специализированные прокуратуры, а некоторые контролирующие структуры в силу приказа Генерального прокурора РФ от 7 мая 2008 года N 84 "О разграничении компетенции прокуроров территориальных, военных и других специализированных прокуратур" поднадзорны именно им.

Тем не менее на ведомственном уровне еще не до конца урегулирован вопрос о пересечении компетенции, когда орган государственного экологического контроля, поднадзорный территориальному или природоохранному прокурору, собирается провести проверку объекта, поднадзорного транспортному или военному прокурору. Возможно, эти полномочия могли бы реализовывать прокуроры районного звена (приравненные к ним прокуроры) и их заместители. Но в таком случае возникает вопрос об иерархии и подчинении.

То есть те же региональные органы государственного контроля (надзора) поднадзорны прокурору соответствующего уровня, а инспекторы, работающие в центральных аппаратах федеральных органов исполнительной власти или их подразделениях в федеральных округах, - это и вовсе федеральный уровень. Представляется целесообразным отказаться от четкой субординационной привязки и возложить реализацию согласовательных полномочий на прокуроров районного звена (приравненных к ним прокуроров) и их заместителей. Однако в силу ч. 7 ст. 9 Закона N 294-ФЗ этот вопрос в любом случае решается приказом Генерального прокурора России.

На органы прокуратуры рассматриваемым Законом возложен и ряд других полномочий. Так, они обязаны осуществлять учет проводимых органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля внеплановых выездных проверок, а также их ежеквартальный мониторинг. Само понятие "мониторинг" означает наблюдение и уже активно используется в практической деятельности прокуроров. Например, согласно приказу Генпрокуратуры РФ от 31 марта 2008 года N 53 "Об организации прокурорского надзора за соблюдением прав субъектов предпринимательской деятельности" прокурорам предписано осуществлять постоянный мониторинг в сфере соблюдения прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности. Кроме того, для уточнения отдельных положений Закона издан приказ Генпрокуратуры РФ от 11 августа 2010 года N 313 "О порядке формирования органами прокуратуры ежегодного сводного плана проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", который определяет этот порядок в соответствии с установленной компетенцией и закрепленными предметами ведения.

Данные новеллы, конечно, выходят за рамки сферы защиты малого и среднего бизнеса. На основании ч. 6 ст. 9 Закона N 294-ФЗ все подпадающие под его действие контролирующие органы обязаны в срок до 1 сентября года, предшествующего году проведения плановых проверок, направлять проекты ежегодных планов проведения плановых проверок в органы прокуратуры.

В силу указанного порядка и на основании ст. 9 Закона N 294-ФЗ органы государственного контроля (надзора), муниципального контроля обязаны представлять в органы прокуратуры до 1 ноября года, предшествующего году проведения плановых проверок, ежегодные планы проведения таких проверок на бумажном носителе и в электронном виде посредством интернета либо на специальных носителях. Сводные же планы прокуратур передаются в вышестоящие прокуратуры в срок до 10 ноября и до 1 декабря. Формирование ежегодного сводного плана проведения проверок производится органами прокуратуры (в соответствии с компетенцией) в следующем порядке:

- прокурорами городов, районов, территориальными и приравненными к ним прокурорами иных специализированных прокуратур - в части проектов ежегодных планов соответственно городских, районных либо иных территориальных подразделений федеральных органов исполнительной власти, наделенных контрольными функциями, региональных органов контроля (надзора) субъектов РФ, а также органов муниципального контроля;

- транспортными прокурорами на правах районных - в части проектов ежегодных планов территориальных подразделений федеральных органов исполнительной власти, наделенных контрольными функциями в сфере транспорта и таможни;

- прокурорами субъектов РФ, Волжским межрегиональным природоохранным прокурором, прокурорами комплекса "Байконур" и ЗАТО Межгорье - в части проектов ежегодных планов региональных территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, наделенных контрольными функциями, региональных органов контроля (надзора) субъектов РФ, действующих в соответствующих закрытых территориальных образованиях, либо в сфере природопользования, а также муниципальных органов контроля в пределах субъекта РФ;

- транспортными прокурорами на правах субъектов - в части проектов ежегодных планов региональных территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, наделенных контрольными функциями в сфере транспорта и таможни;

- управлениями Генеральной прокуратуры Российской Федерации в федеральных округах - в части проектов ежегодных планов межрегиональных (окружных) территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, наделенных контрольными функциями;

- управлением по надзору за исполнением законов на транспорте и в таможенной сфере - в части проектов ежегодных планов центральных аппаратов федеральных органов исполнительной власти, наделенных контрольными функциями.

Для уточнения положений Закона N 294-ФЗ были приняты также Перечень видов деятельности в сфере здравоохранения, сфере образования и социальной сфере, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых плановые проверки проводятся с установленной периодичностью, утвержденный постановлением Правительства РФ от 23 ноября 2009 года N 944, и Правила подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденные постановлением Правительства РФ от 30 июня 2010 года N 489.

Таким образом, Закон N 294-ФЗ представляет собой комплексный документ, обладающий весьма широким спектром применения. Однако на практике, как чаще всего и бывает, возникают проблемы.

Например, согласно подп. "в" п. 2 ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ одним из оснований для проведения внеплановой проверки является нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Рассмотрим более подробно проблему проведения внеплановой проверки при осуществлении государственного контроля (надзора) в области образования в случае обращения потребителей образовательных услуг.

Закон N 294-ФЗ не ограничивает перечень органов государственного контроля (надзора), которые вправе проводить внеплановую проверку по данному основанию, поэтому оно является общим для всех органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля независимо от предмета проверки.

Вместе с тем из системного анализа письма Минэкономразвития России от 29 марта 2010 года N Д05-873, в силу ч. 1 ст. 40 Закона РФ от 7 февраля 1997 года N 2300-I "О защите прав потребителей", Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 322, следует, что иные органы государственной власти, за исключением Роспотребнадзора, не вправе проводить внеплановые проверки по основаниям, указанным в подп. "в" п. 2 ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ, то есть по обращениям граждан, заявивших о нарушении прав потребителей.

Противоположную позицию занимает Рособрнадзор России. В письме от 31 октября 2011 года N 05-3992 (информация по основаниям для проведения внеплановой проверки юридического лица) указано: в случае получения обращения потребителей государственных (муниципальных) услуг о нарушении их прав органы исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющие переданные полномочия РФ в области образования, вправе провести внеплановую проверку по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ.

Минэкономразвития России не наделено полномочиями по официальному разъяснению и толкованию законодательства РФ, поэтому письмо N Д05-873 носит информационный характер.

В соответствии с названными нормативными правовыми актами специфические функции по осуществлению федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей реализует Роспотребнадзор, поэтому неофициальная позиция Департамента развития малого и среднего предпринимательства Минэкономразвития России не может быть признана достаточно обоснованной и не должна использоваться в правоприменительной практике.

Обращения граждан подлежат рассмотрению в соответствии с требованиями Федерального закона от 2 мая 2006 года N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", но, как правило, факты о нарушении прав потребителей не содержатся в обращениях граждан, более того, в отдельных случаях органы государственного контроля (надзора) получают обращения, имеющие признаки анонимности.

Согласно ч. 3 ст. 10 Закона N 294-ФЗ обращения и заявления, не содержащие сведений о фактах нарушения прав потребителей, не могут служить основанием для проведения проверки. Данное обстоятельство усложняет процедуру принятия решения органом государственного контроля (надзора) о проведении внеплановой проверки по подп. "в" п. 2 ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ.

В Законе N 294-ФЗ не определено понятие термина "потребитель" для целей применения данного Закона. В связи с этим по общему правилу термин "потребитель" используется в значениях, установленных иными законодательными и подзаконными актами.

Пункт 2 Правил оказания платных образовательных услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 5 июля 2001 года N 505, раскрывает понятие "потребитель" как организацию или гражданина, имеющих намерение заказать, либо заказывающих образовательные услуги для себя или несовершеннолетних граждан, либо получающих образовательные услуги лично*(3).

Вместе с тем судебная практика по применению Закона о защите прав потребителей сложилась таким образом, что его нормы применяются только тогда, когда потребитель самостоятельно оплачивает образовательные услуги по возмездному договору, и не применяются при разрешении споров, возникающих в ходе получения бесплатного образования*(4).

Кроме того, с одной стороны, Закон N 294-ФЗ вроде бы оградил измученных бесконечными проверками и различными контрольными мероприятиями предпринимателей от вмешательства в их хозяйственную деятельность. Но с другой стороны, остались почти без контроля собственники и владельцы источников повышенной опасности (данный термин можно толковать с гражданско-правовой позиции), к которым ни один инспектор не посмеет и приблизиться без санкции прокурора, что само по себе не отвечает принципам соблюдения общественных интересов. На практике санкция прокурора может быть получена в основном лишь в случае происшествия. А вопрос предупреждения аварии или другой нештатной ситуации, которая может повлечь за собой человеческие жертвы, в рассматриваемом Законе не затронут. Надзорным органам при внеплановой проверке даже в случае обнаружения вопиющих нарушений, которые не были выявлены в ходе предыдущей проверки, не позволяется выносить новые предписания об устранении нарушений законодательства, хотя неустранение нарушений может повлечь за собой тяжелые последствия.

Несмотря на серьезные достижения в сфере комплексной оптимизации контрольно-надзорных и разрешительных функций, предоставления государственных услуг, а также в сокращении избыточного регулирования в деятельности федеральных органов исполнительной власти часть из функций не может быть реализована по отношению к отдельным видам государственного (муниципального) контроля и надзора вследствие неопределенности в вопросе об отнесении того или иного вида государственного (муниципального) контроля и надзора к полностью регулируемому Законом N 294-ФЗ, регулируемому им частично или регулируемому иными федеральными законами.

Критерии экономичности и результативности как предмет контроля деятельности публичных служб в России только начинают вводиться. Технические приемы, процедуры и методы такого контроля отличаются от обычного контроля за соблюдением законодательных норм.

Внедрение административных регламентов дало возможность в определенной степени упорядочить множество процедур, из которых складывается контрольная деятельность, рационализировать содержание документов и материалов, связанных с результатами и сроками исполнения государственными органами контрольной функции*(5).

Необходимо отметить, что ст. 1 Закона N 294-ФЗ практически парализует его применение, поскольку исключает использование в самых актуальных сферах контрольной деятельности. Все это позволяет говорить о том, что в судебной практике и в другой правоприменительной деятельности данный Закон практически не работает.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Манохин В.М., Адушкин Ю.С. Российское административное право: Учебник. - Саратов, 2003, с. 242.

*(2) Манохин В.М. Административное право России: Учебник. - Саратов, 2011, с. 117.

*(3) Ивон Е.В. Нарушение прав потребителей образовательных услуг как основание для проведения внеплановой проверки в рамках осуществления государственного контроля (надзора) в области образования // Адвокат, 2012, N 5, с. 55-59.

*(4) Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2002 года // Бюллетень Верховного Суда РФ, 2002, N 11, с. 28.

*(5) Ноздрачев А.Ф. Контроль: правовые новеллы и нерешенные проблемы // Журнал российского права, 2012, N 6, с. 28.