Соглашение о государственно-частном партнерстве как гражданско-правовой договор (Д.В. Качкин, Р.Р. Репин, журнал "Закон", N 10, октябрь 2015 г.)

Соглашение о государственно-частном партнерстве как гражданско-правовой договор

Д.В. Качкин,

управляющий партнер,

руководитель практики по инфраструктуре и

государственно-частному партнерству

адвокатского бюро "Качкин и Партнеры"

Р.Р. Репин,

помощник юриста практики по инфраструктуре

и государственно-частному партнерству

адвокатского бюро "Качкин и Партнеры"

Журнал "Закон", N 10, октябрь 2015 г., с. 147-156.

Частная природа отношений, возникающих на основе соглашений о государственно-частном партнерстве

Неопределенность в части содержания понятия о государственно-частном партнерстве (далее - ГЧП)*(1) и отнесения соглашений о ГЧП к числу административных актов (публичных договоров) или гражданско-правовых сделок на сегодняшний день разрешена на законодательном уровне:

- под государственно-частным партнерством понимается "юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества" (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.07.2015 N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; далее - Закон N 224-ФЗ);

- соглашением о ГЧП является "гражданско-правовой договор между публичным партнером и частным партнером, заключенный на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом" (п. 3 ст. 3).

Между тем анализ зарубежного опыта показывает, что некоторые правопорядки рассматривают феномен ГЧП через призму публичного права и причисляют соглашения о ГЧП к публичным актам - административным договорам*(2). Представляется, что сомнения в частной природе ГЧП и соглашений о ГЧП могли породить как минимум два обстоятельства:

- во-первых, одной из сторон в соглашении о ГЧП непременно должно выступать публичное образование (публичный партнер);

- во-вторых, хозяйственная задача ГЧП сводится к удовлетворению в конечном счете публичного хозяйственного интереса в эффективном управлении публичной экономикой путем привлечения частного лица (частного партнера).

Полагаем, что ни субъектный состав, ни хозяйственный интерес публичного партнера не могут повлиять на однозначное решение вопроса в пользу публично-правовой природы соглашения о ГЧП. В силу положений п. 1 ст. 124 ГК РФ публичные образования в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, выступают на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Публичный субъект как бы сочетает в себе два проявления, он подобен двуликому Янусу: одно лицо является воплощением публичного начала, носителя общественной власти, другое - воплощением частного субъекта, "спускающегося" в конкретном отношении до уровня подвластных*(3). Из наиболее очевидных примеров выступления публичного образования в частных отношениях можно привести государственные и муниципальные (публичные) закупки, предоставление права аренды публичным имуществом, приватизацию.

Исходя из этого тот факт, что одной из сторон соглашения о ГЧП всегда выступает публичное образование, не означает, что оно проявляет себя в качестве властного субъекта и реализует именно свою публичную компетенцию, а не гражданскую правоспособность.

Второе обстоятельство также не может являться убедительным доказательством публичной природы ГЧП и соглашений о нем. Действительно, появление такого механизма, как ГЧП, обусловлено именно потребностью в оптимизации управления публичным хозяйством. На первый взгляд из этого можно сделать вывод, что соглашение о ГЧП действительно является актом, в котором отражается именно публичный, общественный интерес. Однако мы полагаем, что при вступлении публичного образования во взаимодействие с частным субъектом публичный партнер стремится к непосредственному удовлетворению своего собственного интереса (интереса как субъекта гражданского права). Публичный интерес в соглашении о ГЧП не находит своего непосредственного выражения, заключение соглашения выступает лишь предпосылкой его удовлетворения.

Не претендуя на окончательное решение вопроса о проведении границы между частным и публичным, предположим, что отношения с участием публичного образования являются частными тогда, когда:

1) публичное образование непосредственно преследует удовлетворение своего интереса подобно лицу частному (прямую выгоду получает само публичное образование, общество извлекает выгоду опосредованно) и видит в частном лице партнера, т.е. выражает намерение действовать на равных, "по-партнерски";

2) публичный субъект использует аналоги известных законодательству и практике частноправовых (в том числе договорных) моделей взаимодействия.

Решение вопроса о том, действует ли публичное образование в рамках ГЧП с целью удовлетворения частного или публичного интереса, является важным как минимум по двум причинам:

1) с позиций определения границ договорной свободы. Как далеко могут зайти стороны в соглашении о ГЧП в автономном (договорном) регулировании своих взаимоотношений? Являются ли частноправовые нормы Закона N 224-ФЗ по умолчанию императивными или диспозитивными? Каковы последствия отхода от императивных норм упомянутого Закона в плоскости права гражданского?

2) с точки зрения процессуального права: может ли прокурор выступать в защиту интересов публичного партнера (например, в ситуации, когда частный партнер не исполняет обязательств из соглашения, а публичный партнер не понуждает его к этому, не обращается в суд)?

Договорная свобода в формулировании условия соглашений о ГЧП

Более подробно вопросы договорной свободы в ГЧП будут освещаться далее при разборе отдельных элементов соглашения о ГЧП. Предвосхищая будущее изложение, отметим, что, на наш взгляд, из всего массива норм Закона N 224-ФЗ необходимо сначала выделить нормы публичные и частные, а затем путем толкования разложить частные нормы на императивные и диспозитивные.

Представляется, что публично-правовое регулирование содержится преимущественно в главах 2 и 4 Закона. Остальные главы большей частью содержат нормы частного, гражданского, права.

Процессуальный аспект

Идея прокурорского реагирования в форме судебного правозаступничества основывается на необходимости защиты интересов общества*(4). Из этого следует, что прокурору дозволяется обращаться в суд в защиту публичного образования лишь в тех случаях, когда речь одновременно идет о защите интересов общественных, подлинно публичных, т.е. таких, где выгодоприобретателем является общество в целом. В силу этого многочисленные случаи обращения прокуроров в защиту любых интересов публичного образования (например, с иском о понуждении к исполнению обязательства из государственного контракта) нельзя признать соответствующими озвученной высокой идее прокурора как заступника интересов всего общества*(5).

Очевидно, что в приведенных в сноске 5 примерах судебных дел говорить о защите какого-либо общественного интереса не приходится, речь идет о типичном частном интересе организации, которая в плоскости публичного права обладает верховенством, монополией на общеобязательное нормотворчество.

Допуск в процесс прокурора, выступающего в защиту подобных "публичных" интересов, решительно и явно попирает основы состязательного процесса. И без того сильное публичное образование получает своего рода бесплатного, высокопрофессионального и облеченного широкой властью "адвоката", что искажает функцию прокуратуры как органа, обеспечивающего публичную законность.

Таким образом, прокурор может обращаться в суд только в защиту общественных интересов, которые могут (что происходит не всегда) совпадать с частным интересом публичного партнера.

Характеристика элементов соглашения о государственно-частном партнерстве

Стороны в соглашении о ГЧП

Стороны в соглашении о ГЧП представлены публичным партнером и частным партнером. На стороне публичного партнера выступают публичные образования - Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. На стороне частного партнера выступают российские юридические лица.

Региональная практика заключения соглашений о ГЧП показывает, что зачастую наряду с публичным и частным партнером в документе фигурирует еще одна сторона с собственными правами и обязанностями. В качестве примеров можно привести следующие ГЧП-проекты: строительство Западного скоростного диаметра, создание, реконструкция и эксплуатация аэропорта Пулково*(6).

В связи с этим возникает вопрос: могут ли соглашения о ГЧП быть трех- и более сторонними (особенно с учетом нового регулирования)? Можно ли в таком нагромождении различных правовых конструкций увидеть нечто целое, единое? На наш взгляд, в текстах подобных соглашений содержится не более чем информация о нескольких договорных конструкциях: соглашении о ГЧП плюс каком-нибудь гражданско-правовом договоре. Обоснование данного вывода видится в следующем:

1) легальное определение соглашения о ГЧП показывает, что в таком договоре участвуют две стороны: частный и публичный партнеры;

2) даже если не принимать во внимание законодательную новеллу, указание в тексте соглашения на третью, четвертую, пятую и т.д. сторону с собственными правами и обязанностями не означает, что перед нами предстает единая договорная конструкция. Достаточно вспомнить распространенную практику составления текстов кредитных договоров, в которые включается в качестве третьей стороны (!) поручитель. Очевидно, что здесь (несмотря на текстуальное единство) мы имеем дело с двумя договорами: кредитным и договором поручительства*(7);

3) договор, в котором принимает участие более двух сторон, по своей сути оформляет корпоративные в широком смысле (коллективные) отношения*(8), т.е. такие отношения, которые, с одной стороны (внутренней), построены не на противостоянии интересов его сторон, а, напротив, на необходимости удовлетворения общего интереса, выработке и достижении общей цели совместными усилиями. А с другой стороны (внешней), они призваны создать ячейку, "социальный организм", противостоящий всем окружающим лицам.

Ясно, что в основе соглашения о ГЧП лежит классическая антагонистическая логика - противостояние сторон, столкновение частного и публичного партнеров. Преследование общесоциального интереса при реализации ГЧП-проекта нам представляется юридически безразличным.

Состав сторон в соглашении о ГЧП

Закон N 224-ФЗ устанавливает ограничения в отношении круга лиц, способных выступать на стороне частного партнера:

- в частности, такими лицами не могут быть: унитарные предприятия; государственные корпорации, находящиеся под контролем публичных образований хозяйственные товарищества, общества и партнерства (условно назовем их публичными организациями);

- кроме того, подразумеваемое ограничение на участие в соглашениях о ГЧП содержит п. 5 ст. 3, который, как было указано выше, устанавливает определение частного партнера именно как российского юридического лица*(9). Из этого следует, что на стороне частного партнера не могут выступать физические лица и иностранные юридические лица, что навряд ли с точки зрения политики законодательного регулирования можно признать обоснованным.

В связи с наличием указанных ограничений возникает вопрос: каковы последствия заключения соглашения о ГЧП с тем лицом, которое не может участвовать в нем? Будет ли такой договор обладать пороком, приводящим к его ничтожности или оспоримости? Или такое соглашение не будет являться соглашением о ГЧП, а будет представлять другую договорную конструкцию?

Соглашения с публичными организациями

В случае заключения договора с публичными организациями, который конструктивно подходит под определение соглашения о ГЧП, такой договор не будет обладать пороком, но будет являться смешанным (сочетать различные договорные конструкции). Объясняется данный вывод тем, что для отнесения договора к той или иной модели необходимо не только принимать во внимание такой его элемент, как содержание, но и обращаться к исследованию существа отношений сторон, которые получают договорную регламентацию.

Разумеется, договорные отношения между публичным образованием и публичной организацией нельзя сущностно рассматривать как отношения между частным и публичным партнерами, как сотрудничество "государства и бизнеса". Очевидно, что ничего нарушающего императивные законодательные предписания в подобных соглашениях нет, поэтому их следует рассматривать как смешанные.

Соглашения с иностранцами

Те договоры, которые по своей сути являются соглашениями о ГЧП и которые заключены публичным партнером с иностранным лицом, будут являться ничтожными (п. 2 ст. 168 ГК РФ) по следующим причинам:

1) как уже говорилось, законодатель в п. 3, 5 ст. 3 и ч. 1 ст. 12 в общем виде определил конструкцию соглашения о ГЧП и прямо указал, что стороной в договорных конструкциях, подпадающих под такую легальную дефиницию, могут быть только российские юридические лица;

2) с учетом условий принятия Закона N 224-ФЗ можно заключить, что устранение от участия иностранных лиц продиктовано политическими мотивами и общественными (общегосударственными, публичными) интересами*(10).

Соглашения о ГЧП с физическими лицами

Договоры, заключенные по модели соглашения о ГЧП с физическим лицом, следует рассматривать как оспоримые (п. 1 ст. 168 ГК РФ). Основанием для определения таких соглашений как оспоримых, а не ничтожных выступает то, что для ограничения участия в соглашениях о ГЧП физических лиц просто невозможно обнаружить каких-либо весомых политико-правовых причин и посягательств на публичный (общественный) интерес.

Возможный аргумент, что физические лица (даже имеющие статус индивидуального предпринимателя) не способны участвовать в ГЧП-проектах, которые в большинстве случаев связаны с грандиозными финансовыми вложениями и особо ценным имуществом, следует признать малоубедительным.

Во-первых, региональные законодательства о ГЧП прямо указывали, что частными партнерами могли быть физические лица*(11). Во-вторых, известны примеры участия физических лиц в ГЧП-проектах*(12). В-третьих, вопрос об эффективности того или иного потенциального частного партнера должен решаться публичным образованием самостоятельно и с учетом конкретной обстановки.

Иные требования к частному партнеру

Помимо рассматриваемых ограничений есть еще ряд требований, предъявляемых к частному партнеру: непроведение ликвидации, неприменение административного приостановления деятельности, отсутствие недоимок по налогам и другим обязательным платежам не ранее чем за один месяц до представления заявки на участие в конкурсе и др. (ч. 8 ст. 5 Закона N 224-ФЗ). Соглашение о ГЧП, заключенное с частным партнером, не удовлетворяющим названным требованиям, следует рассматривать как оспоримое (п. 1 ст. 168 ГК РФ), поскольку данные требования обусловлены не публичными, общественными интересами, а частным интересом публичного субъекта в благонадежности партнера, способности эффективно исполнять обязательства из соглашения о ГЧП.

Права и обязанности (содержание) и предмет в соглашении о ГЧП

Законодатель в ряде норм указывает, что в соглашении о ГЧП есть обязательные элементы и элементы, которые могут быть включены (ч. 2 и 3 ст. 6 Закона N 224-ФЗ).

Очевидно, что, предписывая обязательность наличия перечисленных в норме элементов, законодатель хотел лишь очертить конструкцию соглашения о ГЧП. Наличие всех этих элементов в совокупности с иными признаками означает, что перед нами соглашение о ГЧП и что императивное и восполнительное регулирование отношений из такого акта осуществляется Законом N 224-ФЗ. Отсутствие одного или нескольких элементов, напротив, показывает, что перед нами предстает не соглашение о ГЧП, а значит, нормы Закона N 224-ФЗ на возникающие из него отношения не распространяются.

Часть 2 ст. 12 Закона N 224-ФЗ содержит перечень из одиннадцати (!) существенных условий. В их число включено указание не просто на обязательные элементы соглашения, но на всякие элементы и обязательства, вытекающие из (!) этих элементов. Выходит, что вопреки предписанию ч. 3 ст. 6 элементы, которые могут быть включены, в действительности должны включаться под страхом незаключенности соглашения о ГЧП, что свидетельствует о непоследовательности законодателя.

При этом с позиций словоупотребления следует отметить некорректность использования законодателем термина "элемент соглашения". Традиционно*(13) в число элементов соглашения в отечественном гражданском праве входят: стороны, предмет, цена, срок, форма и содержание*(14). Понятие "элемент сделки" является в первую очередь доктринальным, необходимым для понимания конструктивных особенностей той или иной сделки. Полагаем, что введение в законодательный акт, который является отнюдь не тривиальным гражданским законом, термина "элемент соглашения" способно породить проблемы, поскольку, как было указано в сноске 14, термин "элемент договора" может охватывать различные понятия. Если и предположить необходимость использования названного термина, то, конечно, это нужно делать на уровне кодифицированного акта, имеющего статус primus inter pares, - Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона N 224-ФЗ "частный партнер обязуется создать... недвижимое имущество и (или)*(15) недвижимое имущество и движимое имущество, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества, а публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения"*(16).

Отношения сторон, исходя из приведенной нормы, разворачиваются в следующей последовательности: создание имущества - получение права владения и пользования плюс его эксплуатация или техобслуживание - приобретение права собственности.

Однако с учетом иных положений Закона N 224-ФЗ корректность приведенной формулировки вызывает сомнение. Так, ч. 4, 12 и 13 ст. 12 указывают на то, что право собственности у частного партнера возникает в момент регистрации, которая должна осуществляться с момента ввода объекта в эксплуатацию. Если это так, то непонятным остается указание в ч. 1 ст. 12 на необходимость предоставления прав владения и пользования частному партнеру: каким образом публичный партнер предоставляет права владения и пользования, если он не собственник? Для чего частному партнеру - собственнику права владения и пользования, если его право собственности объемлет указанные правовые возможности (т.е. приводит к консолидации вещных прав)?

Исходя из выявленной неопределенности, дальнейший анализ конструкции соглашения о ГЧП мы построим с учетом двух возможных вариантов взаимодействия сторон:

1) частный партнер приобретает право собственности с момента регистрации, совершаемой по окончании действия соглашения;

2) частный партнер приобретает право собственности в момент регистрации, проводимой после ввода объекта в эксплуатацию.

При первом варианте соглашение о ГЧП будет порождать следующие основные правовые последствия:

- с одной стороны, обязательство частного партнера по созданию вещи и обязательство по ее дальнейшей эксплуатации или техническому обслуживанию*(17);

- с другой стороны, обязательство публичного партнера предоставления прав владения и целевого пользования созданной вещи частному партнеру и обязательство переноса права собственности на частного партнера по окончании действия соглашения.

При втором варианте из соглашения о ГЧП у частного партнера возникнут следующие основные обязательства:

- по созданию определенной вещи*(18);

- по ее дальнейшей эксплуатации или техническому обслуживанию.

В любом случае как из первой, так и из второй модели соглашений о ГЧП возникает несколько разнородных обязательств. Это приводит к выводу, что соглашение о ГЧП не имеет какого-то одного конкретного предмета, что наталкивает на мысль, что соглашение о ГЧП является договором, который хотя и предусмотрен законом, но сочетает в себе несколько различных ("первородных") договорных конструкций. Вместе с тем это не означает, что соглашение о ГЧП является смешанным договором, поскольку смешанным является такой договор, который включает в себя различные договорные модели (является системой нескольких взаимосвязанных договорных конструкций, предусмотренных законом), но при этом сам, взятый в целом, законодательно не предусмотрен (п. 1 и 3 ст. 421 ГК РФ)*(19).

Таким образом, соглашение о ГЧП выступает как комплексная договорная конструкция, предусмотренная законом, т.е., условно говоря, может быть названо "смешанным договором, предусмотренным законом".

При недостаточности договорного регулирования или нехватки регламентации на основе норм Закона N 224-ФЗ регулирование отношений из соглашения о ГЧП должно осуществляться на основе правил об отдельных видах договоров, элементы которых содержатся в соглашении о ГЧП (аналогия п. 3 ст. 421 ГК РФ при руководстве ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"). При этом не исключено, что в силу разнородности отношений их регламентация нормами об отдельных видах договоров может оказаться противоречивой. Для устранения возникших коллизий следует выявить, какой из элементов соглашения о ГЧП является доминирующим над остальными.

Для определения круга норм, восполняющих пробелы в регулировании отношений из соглашения о ГЧП, следует:

1) установить природу каждого из элементов и подобрать под каждый из них соответствующий тип договора (купли-продажи, аренды, подряда и т.д.);

2) при обнаружении коллизий в восполнительном регулировании установить основную цель договора: определить на основе правил толкования сделок, какой именно из элементов отражает в большей степени существо отношений (определить главный элемент) и произвести дальнейшую градацию элементов вплоть до самого незначительного.

Объекты соглашения о ГЧП

Часть 1 ст. 7 Закона N 224-ФЗ устанавливает закрытый перечень объектов соглашения о ГЧП. Следует отметить, что автомобильные дороги и их участки по общему правилу нельзя рассматривать в качестве самостоятельного объекта - недвижимой вещи; в большинстве случаев объекты благоустройства и мелиоративные системы также не могут рассматриваться как объекты гражданских прав в понимании ст. 128 ГК РФ.

Названные объекты в современной судебной практике справедливо рассматриваются как элементы соответствующего земельного участка*(20). Из этого следует хотя бы то, что на такие объекты невозможно установление какого-либо вещного права.

По всей видимости, законодатель, устанавливая перечень подобных объектов, хотел указать не на недвижимые вещи, а на те "материальные субстанции", которые могут стать точками приложения усилий частного партнера. Однако даже с этой позиции нельзя однозначно понять указание законодателя на необходимость создания объекта недвижимости и последующей регистрации прав на него. Как можно уложить в заданную законодателем конструкцию соглашения о ГЧП, предусматривающую создание недвижимости, например, соглашение, в котором необходимо создать дорожное полотно (замощение участка) или произвести благоустройство территории: высадить деревья, установить скамейки и выложить плиткой улицу?

Дополнительно отметим, что некоторое недоумение также вызывает игнорирование законодателем возможности заключения соглашений о ГЧП в отношении результатов интеллектуальной деятельности: развитие ГЧП в сфере IT в современную эпоху является особо актуальным, в том числе и для публичных субъектов.

Части 4 и 5 ст. 7 Закона указывают, что объект соглашения должен находиться в собственности публичного партнера на момент заключения соглашения; не допускается передача объекта, который на момент заключения закреплен на праве оперативного управления за унитарным предприятием или бюджетным учреждением. Не до конца понятно: почему именно (с учетом принципа разделения: сделка-кауза (обязательственная) и сделка-исполнение (распорядительная)) на момент заключения обязательственного договора публичный партнер должен иметь в собственности объект, когда распоряжение им будет совершено лишь впоследствии?

Срок

Согласно легальному определению соглашение о ГЧП может быть заключено на срок не менее 3 лет. Однако возникает вопрос: каковы последствия заключения соглашения на меньший срок? Полагаем, что в данном случае перед нами возникнет смешанный договор, который не подпадает под регулирование Закона N 224-ФЗ, поскольку каких-либо политико-правовых причин для признания подобного соглашения оспоримым или тем более ничтожным нам обнаружить не удается.

Форма соглашения

В силу ч. 5 ст. 32 Закона N 224-ФЗ соглашение о ГЧП заключается в письменной форме. При этом законодатель не указывает на особенности письменной формы: должно ли соглашение быть облечено в письменную форму в виде единого документа или нет. Также не устанавливаются последствия несоблюдения письменной формы. Хотя несоблюдение простой письменной формы соглашения о ГЧП маловероятно, в редких подобных случаях следует признать, что в ситуации спора стороны соглашения будут лишены возможности ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания.

Общие выводы

Приведенные отдельные недостатки Закона N 224-ФЗ в целом показывают, что федеральный акт требует существенных доработок как терминологического, так и понятийно-категориального свойства.

Представляется, что Закон о ГЧП не должен содержать исчерпывающую регламентацию частных отношений партнеров на этапах после заключения соглашения. Регулирование Закона должно быть сосредоточено на процедуре его заключения, на определении некоторых частноправовых нюансов, а также на административных, публичных аспектах регулирования отношений государственно-частного партнерства.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Правильнее использовать термин "публично-частное партнерство" и производное от него сокращение "ПЧП". Однако, принимая во внимание устоявшуюся практику словоупотребления, в настоящей статье мы будем использовать термин "государственно-частное партнерство" и, соответственно, аббревиатуру "ГЧП".

*(2) См., напр.: Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой. М., 2015. С. 3, 10-11, 365-366.

*(3) Публичное образование, с нашей точки зрения, является такой же организацией, как хозяйственное общество или некоммерческое объединение, которая, помимо всего прочего, имеет возможность устанавливать правила поведения для подвластных субъектов, т.е., используя терминологию Германского гражданского уложения и доктрины, является юридическим лицом публичного права. См., напр.: Чиркин В.Е. Некоторые вопросы теории о юридических лицах публичного права в частном праве // Цивилист. 2013. N 2. С. 31-33.

*(4) И в первую очередь - от государства.

*(5) См., напр.: определение Московского городского суда от 08.06.2015 по делу N 33-19302; постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.01.2014 по делу N А78-4411/2013; ФАС Поволжского округа от 28.02.2008 по делу N А12-10902/07.

*(6) См.: постановления правительства Санкт-Петербурга от 18.12.2014 N 1168 "Об одобрении проекта Дополнительного соглашения к Соглашению о создании и эксплуатации на основе государственно-частного партнерства автомобильной дороги "Западный скоростной диаметр" и от 24.05.2011 N 622 "Об одобрении проекта Дополнительного соглашения N 1 к Соглашению о создании, реконструкции и эксплуатации на основе государственно-частного партнерства объектов, входящих в состав имущества аэропорта "Пулково".

*(7) Участие поручителя в подписании такого документа означает, во-первых, что поручитель выражает волю на заключение договора поручительства, а во-вторых, что он был проинформирован об условиях кредитного договора, из которого возникает обеспечиваемое денежное обязательство. В основе разграничения договорных типов лежит causa (правовая цель) договорной конструкции в целом.

*(8) См.: Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. М., 2015. С. 35-80. Полагаем, что к отношениям неколлективным неприменимы, например, предписания абз. 2 п. 1 ст. 450 ГК РФ (названные предписания не рассчитаны на текстуально трех- и более сторонние соглашения о ГЧП).

*(9) Что является неверным, поскольку сторона в договоре и субъект - участник договора являются разными понятиями.

*(10) Вопрос лишь в том, отвечает ли это действительно общественным интересам.

*(11) См., напр.: Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах"; Областной закон Ленинградской области от 14.10.2011 N 78-оз "Об участии Ленинградской области в государственно-частных партнерствах"; Закон Московской области от 22.06.2013 N 64/2013-ОЗ "Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве".

*(12) См., напр.: Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры в Российской Федерации / под ред. П.Л. Селезнева. М., 2015. С. 47. URL: http://pppcenter.ru/assets/docs/Koncess-BlockA4_26-03-2015_web.pdf (дата обращения: 28.10.2015). См. также информацию о заключенном концессионном соглашении: постановление АС Северо-Западного округа от 15.12.2014 по делу N А56-81203/2013.

*(13) См.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 2. / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М., 2013. С. 9.

*(14) По всей видимости, расхождение в использовании термина "элемент договора" вызвано разным пониманием договора (шире - сделки):

- в договоре как документе элементами будут выступать синтаксические блоки;

- в договоре как сделке элементами будут выступать: (1) согласованные волеизъявления, (2) направленные на порождение правовых последствий (цель (causa)), (3) предмет. Для реальных обязательственных сделок добавляется еще совершение юридического поступка, например передача вещи;

- в договоре как комплексе правовых последствий элементами будут выступать субъективные права и обязанности.

*(15) С точки зрения законодательной техники использование слов "и (или)" неоправданно, поскольку союз "или" одновременно допускает как возможность совмещения ("и"), так и возможность разъединения ("либо, либо").

*(16) Отметим, что в приведенной норме по непонятным причинам не содержится указания на реконструкцию объекта. С учетом системного толкования следует сделать вывод, что реконструкция также может проводиться в рамках соглашения о ГЧП (ч. 2 ст. 6, ч. 4 ст. 7, ч. 7 ст. 8, ч. 3 ст. 15).

*(17) Обязательство по техническому обслуживанию является не чем иным, как перераспределением бремени содержания используемого имущества (т.е. сидит внутри "арендного" элемента), поэтому его не следует рассматривать как некий элемент конструкции оказания услуг (о комплексном характере соглашения о ГЧП см. далее). Аналогичным образом не следует отдельно рассматривать обязанность по эксплуатации как некую самостоятельную услугу. Обязательство по эксплуатации существует в рамках анализируемого "арендного" элемента наравне с правом владеть и пользоваться имуществом и ни в коем случае не сливается с ним. В большинстве случаев такое обязательство бессмысленно, поскольку направлено на понуждение к совершению частным партнером действий в его же интересе. Однако, учитывая особую систему взаимоотношений в рамках ГЧП, публичный партнер заинтересован в том, чтобы частный партнер извлекал пользу из вещи, чтобы она не простаивала, даже если это и не приведет к ухудшению ее характеристик (например, публичный партнер заинтересован именно в использовании больничного комплекса или аэропорта).

*(18) В этом случае создание будет осуществляться не по подрядной модели, поскольку создаваться вещь будет частным партнером для себя (см. ст. 218 ГК РФ).

*(19) Например, является смешанным договор, в котором по отношению к обязательству по переносу права собственности взаимным выступает обязательство по переносу исключительного права (договор купли-продажи с элементами договора об обещании перенести исключительное право); или договоры, заключаемые гражданами в кафе, барах, ресторанах (розничная купля-продажа с элементами оказания услуг). Непоименованными будут, например, следующие договоры: договор безвозмездного оказания услуг; договор, из которого возникают два взаимных обязательства по воздержанию от определенных действий; договор, из которого возникает обязательство дать согласие на совершение сделки против обещания денежного предоставления.

*(20) Именно такую позицию занимал ВАС РФ. Например, в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения" от 15.01.2013 N 153 Суд указал следующее: "...согласно статье 263 ГК РФ собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил и требований о целевом назначении земельного участка. Следовательно, собственник земельного участка имеет право на земельный участок, но и на возведенное на нем здание, являющееся по существу составной частью принадлежащего ему на праве собственности земельного участка". Сходная позиция также нашла отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 N 1160/13, в котором было указано, что ограждение, укрепленное в землю при помощи фундамента, не является недвижимостью, а представляет собой часть земельного участка. См. также: постановления ФАС Центрального округа от 07.02.2012 по делу N А48-1873/2011; ФАС Волго-Вятского округа от 20.11.2012 по делу N А43-44310/2009.