Учредитель - он же директор: быть или не быть зарплате? (А. Крайнев, журнал "Новая бухгалтерия", выпуск 10, октябрь 2015 г.)

Учредитель - он же директор: быть или не быть зарплате?

А. Крайнев,

налоговый юрист

Журнал "Новая бухгалтерия", выпуск 10, октябрь 2015 г.

На практике сплошь и рядом встречается такая модель организации бизнеса, при которой основатель компании - единственный учредитель является одновременно и ее руководителем. Такое "совмещение" приносит свои плюсы - это полный контроль над бизнесом и возможность быстрого принятия решений. Но как в этом случае классифицировать выплаты учредителю за выполнение обязанностей руководителя организации? От ответа на этот вопрос будет зависеть и налогообложение доходов директора.

Обозначим вопросы, которые возникают в ситуации, когда единственный учредитель компании является ее руководителем.

Вопрос первый: нужно ли с собственником бизнеса заключать трудовой договор на исполнение функций директора организации?

Вопрос второй: если трудовой договор заключен, то можно ли учесть заработную плату директора в составе расходов для целей налогообложения прибыли?

Сразу скажем, что в трудовом законодательстве нет четкой нормы о том, как же должны регулироваться отношения между организацией и возглавляющим ее фактическим собственником. Эта ситуация породила множество противоречивых разъяснений контролирующих органов.

Статус... как много в этом слове...

Вопрос о том, положена ли учредителю-директору зарплата и как ее отражать в налоговом учете, нужно начать рассматривать с того, что подразумевается под статусом руководителя компании. Тут необходимо учитывать, что директор - лицо, обладающее несколькими ипостасями.

С точки зрения корпоративного законодательства директор - это единоличный исполнительный орган организации (ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). То есть это даже не лицо, а некий орган, осуществляющий определенные функции. В такой ситуации говорить о трудовом договоре с директором и выплате ему зарплаты, действительно, не приходится. Тут директор выступает в той же роли, что и совет директоров или общее собрание.

Но с точки зрения трудового законодательства директор - это еще и должность, которую занимает определенное лицо. Должность подразумевает наличие приказа о назначении. А где приказ - там и трудовой договор (ст. 16 ТК РФ). Тем более что лицо, занимающее должность директора, должно иметь право на оплату больничного, получение пенсии и прочие социальные блага, гарантированные каждому занятому гражданину РФ на уровне Конституции. Такое право дает наличие трудового договора.

Как видим, под одним и тем же термином в разных отраслях законодательства понимаются два совершенно разных понятия. В одном случае речь идет об органе управления организации. А в другом - о конкретном физическом лице.

Как министерства директора делили

Эта задвоенность и рождает противоречивые разъяснения госорганов. Началось все в далеком 2002 г., когда вступил в силу Трудовой кодекс, который четко зафиксировал обязательное наличие письменной формы трудового договора со всеми работниками без исключений. Собственно, тогда все эксперты в унисон утверждали: с руководителем организации (то есть с лицом, занимающим эту должность) обязательно надо заключать письменный трудовой договор. И при этом не важно, является ли этот руководитель наемным менеджером или он - собственник организации. Все споры тогда шли лишь о том, как правильно такой договор оформить: какую дату поставить, кто должен подписывать трудовой договор от лица организации и тому подобные технические вопросы.

Такая точка зрения просуществовала до 2006 г., когда Роструд в письме от 28.12.2006 N 2262-6-1 неожиданно для всех указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аргументация следующая.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В рассматриваемой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в данном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ. Но согласно ст. 273 ТК РФ положения этой главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Аналогичную точку зрения позже высказало и Минздравсоцразвития России (письмо от 18.08.2009 N 22-2-3199).

В бухгалтерской среде сразу начались волнения - что делать с уже заключенными договорами и выплаченной зарплатой? Как расторгнуть договоры, нужно ли подавать уточненки? Но все более или менее успокоились, когда выяснилось, что налоговики не спешат брать под козырек и снимать подобные расходы из налоговой базы по налогу на прибыль, а проверки трудовой инспекции по этому поводу и вовсе редкость. Тем более что спустя год появился приказ Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 N 428н, в котором ведомство изменило подход, указав, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации.

Новая позиция обосновывалась тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

Следующий ход, уже в 2013 г., снова сделал Роструд, выпустив письмо от 06.03.2013 N 177-6-1, в котором было сказано, что трудовой договор с руководителем-собственником заключать не надо, так как директор не может заключить договор сам с собой. Обоснование все то же - ст. 273 ТК РФ.

В 2014 г. к обсуждению этого вопроса подключился Минфин России, заявив, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Следовательно, зарплата такого директора не может быть учтена для целей налогообложения (письмо Минфина России от 17.10.2014 N 03-11-11/52558).

Отметим, что вышеназванные разъяснения были даны компаниям, применяющим ЕСХН. Но сделанные выводы применимы и для организаций, работающих на общей системе налогообложения или "упрощенке". Ведь порядок признания доходов и расходов для них един.

Аналогичную позицию финансовое ведомство высказало в начале этого года (письмо Минфина России от 19.02.2015 N 03-11-06/2/7790). Правда, чуть позже в письме от 22.06.2015 N 03-03-06/1/35978 Минфин России все же изменил свою точку зрения. Финансисты отметили, что если трудовой договор с руководителем все же заключен, то расходы на оплату его труда по такому договору можно учитывать при налогообложении.

Суды за договор

На фоне описанного выше судебная власть представляет собой просто образец стабильности. Все доступные для изучения дела, в которых рассматривается вопрос о том, нужно ли заключать трудовой договор с директором-собственником, содержат один и тот же вывод: да, с таким руководителем должен быть заключен трудовой договор (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 N А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.2010 N Ф03-6886/2010).

А в Определении Верховного суда РФ от 28.02.2014 N 41-КГ13-37 отмечается, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса. Такой вывод сделан исходя из положений ст. 11, 16, 17, 19 ТК РФ.

Соизмеряем риски

Итак, вводная информация изучена, можно подвести промежуточный итог. Законодательство четкого ответа на вопрос о том, как оформлять отношения между организацией и возглавляющим ее учредителем, не содержит. Трудовое ведомство настаивает на том, что трудового договора с директором - единственным учредителем быть не может. Минфин России указывает, что зарплату "самому себе" платить нельзя, но если договор между юридическим лицом и руководителем есть, то и расходы можно учесть. Суды однозначно говорят: договору быть.

Как же в такой ситуации поступить компании: оформлять трудовой договор с директором или нет? Относить зарплату руководителя на расходы или не стоит? Давайте проведем риск-анализ.

С одной стороны, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель - единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он считает такую ситуацию законной.

То есть штрафов с этой стороны быть не должно. Причем тот факт, что Минздравсоцразвития России официально придерживался противоположного мнения, в данном случае не является фактором риска. Ведь самого министерства уже нет, а его преемник - Минтруд - по этому поводу пока хранит молчание, что можно расценивать как согласие с выводами подведомственного Роструда.

Но, с другой стороны, логика Роструда, которую он использует в письме, обосновывая точку зрения о том, что трудовой договор не нужен, юридически совсем не бесспорна. В Трудовом кодексе (ч. 8 ст. 11) есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство (и в том числе норма ст. 16 ТК РФ об обязательности трудового договора) на него распространяется. Более того, в ч. 2 ст. 16 ТК РФ сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Да и в ст. 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, речь идет вовсе не о том, что нельзя заключить договор с самим собой, как утверждается в письме (этот же аргумент, заметим, использовал и Минфин России). Суть правовых положений ст. 273 ТК РФ состоит в другом. Глава 43 ТК РФ, в которой содержится данная статья, устанавливает дополнительные гарантии для руководителя, в том числе и наемного. А руководитель-собственник просто не нуждается в тех гарантиях, которые предоставляются наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия этой (и только этой, а не всего Трудового кодекса) главы ТК РФ.

Идем дальше. Как фактор риска нельзя не учитывать то, что в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Другими словами, истолковать ТК РФ можно как угодно, а значит, нет никаких гарантий, что мнение контролирующего ведомства не изменится в любой момент. И тогда компании, в которых директор трудился без договора, получат штраф за нарушение трудового законодательства. Напомним, что его размер согласно ст. 5.27 КоАП РФ составляет от 30 000 до 50 000 руб.

Необходимо учитывать, что судебная практика четко исходит из обязательности трудового договора. Так что если Роструд поменяет свой подход, обжаловать штраф в суде будет сложно. Также трудности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя - с большой вероятностью их признают зарплатой со всеми вытекающими последствиями.

Подводя итог риск-анализа, считаем, что в сегодняшней ситуации компании гораздо безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору.

Если же необходимо при этом минимизировать расходы организации на заработную плату собственнику, то для этого имеется несколько возможностей.

Как законно снизить заработную плату

Предположим, что в целях снижения возможного риска решено оформить с руководителем-собственником трудовой договор.

А это значит, что такому работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ), размер которой не может быть менее МРОТ (при полной выработке - ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Понятно, что никаких исключений для руководителя-собственника Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять и выплачивать зарплату придется в любом случае.

Но в то же время существуют законные способы снизить начисляемые суммы. Самый простой - установить заработную плату в размере МРОТ. Риски тут минимальны, поскольку трудовое законодательство не содержит иерархии должностей и не требует, чтобы руководитель обязательно имел заработную плату выше, чем подчиненные. Тем более что в данном случае низкий оклад руководителя вполне объясним экономически. В то же время риски могут возникнуть, если вы резко уменьшите уже установленный оклад директора без пересмотра его функций и без смены лица, занимающего эту должность - инспекторы вполне могут заподозрить в этом схему уклонения от уплаты налогов. Поэтому если директору уже установлен высокий оклад, снижать его до МРОТ мы бы не рекомендовали.

Обратите внимание: ориентироваться нужно не на федеральный, а на региональный МРОТ, так как согласно ст. 133.1 ТК РФ все не отказавшиеся от него организации автоматически считаются присоединившимися к соглашению, вводящему такой МРОТ. А региональный МРОТ не такой уж и маленький.

Например, в Москве с 1 июня 2015 г. он составляет 16 500 руб. Одним из самых распространенных вариантов является оформление руководителю отпуска "за свой счет". Однако мы бы не рекомендовали подобный способ в связи с тем, что в функции руководителя входит подписание различных документов, а подписание их "из отпуска" хотя и не противоречит законодательству (см. постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.99 N 6164/98), но переносит каждую сделку и каждый документ, подписанный таким образом, в зону риска. На практике встречаются ситуации, когда контрагенты пытались оспорить законность сделок под предлогом подписания их неуполномоченным лицом, находящимся в отпуске.

В качестве альтернативы можно предложить вариант с введением директору неполного рабочего времени. Трудовое законодательство допускает две формы таких трудовых отношений: неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Тут, конечно, тоже желательно следить, чтобы директор не подписывал договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и прочие юридически значимые документы в те моменты, когда он не должен выполнять свои функции. Соответственно, вариант с неполным рабочим днем оказывается предпочтительнее, так как очень немногие документы позволяют отследить время их подписания (тогда как дата указывается всегда).