Вход
Рыжаков А.П. Право на защиту в уголовном судопроизводстве: комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 29. - Специально для системы ГАРАНТ, 2015 г.
Право на защиту в уголовном судопроизводстве: комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 29
А.П. Рыжаков,
профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин
Тульского филиала ЧУ ВО "Международный юридический институт"
Обеспечению подозреваемому и обвиняемому права на защиту посвящена ст. 16 УПК РФ. Защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод - одно из назначений уголовного процесса (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ). И не только названные уголовно-процессуальные нормы содержат в себе правила, составляющие институт, которому свое постановление посвятил Пленум Верховного Суда РФ. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве"*(1), разъяснением содержания которого мы займемся в настоящей публикации, состоит из нескольких десятков пунктов.
1. Высший орган правосудия свои пояснения начинает с определения правового статуса обеспечения права на защиту. Названное правовое положение он именует одним из принципов уголовного судопроизводства.
2. Термин "принцип" означает обобщенное выражение какого-либо явления. Понятие "принцип" можно определять через словосочетание "основное начало", слова: "требование", "обязанность", "идея" и т.п. По латыни принцип - это первоначало, основа.
Принципы уголовного судопроизводства или, иначе, уголовного процесса - это основные, отражающие его сущность начала (закономерности) уголовно-процессуального права и деятельности по применению норм названной отрасли права.
3. Назначение принципов уголовного процесса - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (общественно опасных деяний), а также защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод*(2).
4. Принципы уголовного процесса объективно существуют и соответствуют определенным признакам (критериям).
Критерии принципов уголовного процесса следующие:
1) положение, составляющее принцип всегда закреплено в законе, то есть является правовым;
2) принцип - это не любое, а основное, иначе говоря, отражающее сущность уголовного процесса правило. Деятельность суда, а тем более органа предварительного расследования, руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, прокурора или суда (судьи), в процессе осуществления которой нарушаются принципы уголовного процесса, не может быть признана уголовно-процессуальной;
3) несоблюдение требований одного принципа уголовного процесса неминуемо приводит к нарушению положений какого-либо иного принципа той же отрасли права;
4) принципы уголовного процесса всегда отражают его демократизм.
5. Помимо обеспечения права на защиту уголовному судопроизводству присущи и другие принципы (законность при производстве по уголовному делу, осуществление правосудия только судом, презумпция невиновности и др.). Однако Постановление от 30.06.2015 N 29 посвящено лишь одному принципу уголовного процесса, суть и содержание которого мы здесь и попытаемся осветить.
6. Пленума Верховного Суда РФ прямо обращает внимание правоприменителя на то обстоятельство, что принцип обеспечения права на защиту действует на всех стадиях уголовного процесса. В этой связи хотелось бы отметить, что уголовный процесс неоднороден. В зависимости от того, в какой промежуток времени и в связи с чем он осуществляется, различаются и предъявляемые к нему требования. Допустим, до возбуждения уголовного дела закон запрещает производить некоторые следственные действия: обыск, выемку, допрос и т.д. Поэтому в зависимости от конкретных целей, стоящих перед той или иной частью уголовного процесса, круга участников его осуществляющих, и специфики процедуры реализации норм уголовно-процессуального закона, сам уголовный процесс делится на стадии.
7. Стадии - это самостоятельные, связанные между собой промежутки времени, в течение которых осуществляется деятельность, составляющая часть уголовного процесса. Каждая из таких частей отграничена друг от друга итоговым процессуальным решением, непосредственными задачами, средствами достижения таковых, специфическим кругом субъектов, принимающих участие в осуществляемой на данной стадии уголовно-процессуальной деятельности, а также порядком выполнения процессуальных действий.
Стадии протекают друг за другом в строго определенной последовательности. Производство по уголовному делу проходит этап за этапом. Таким образом, можно вычленить следующий перечень стадий. Их в общей сложности девять: шесть обычных и три исключительных.
Первая стадия - возбуждение уголовного дела. Она состоит из двух этапов:
а) определение подведомственности и
б) сбор достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
Принцип обеспечения права на защиту может быть реализован лишь на втором этапе этой стадии, когда в уголовно-процессуальном производстве появляется лицо, в отношении которого пусть еще и не в столь значительных формах, тем не менее все же осуществляется уголовное преследование.
Начало стадии возбуждения уголовного дела и уголовного процесса в целом совпадают. Уголовный процесс инициируется с момента появления в распоряжении компетентного органа вероятных сведений о совершении общественно опасного деяния. Стадия возбуждения уголовного дела завершается сбором достаточных данных о наличии либо отсутствии уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны состава преступления. Выносится решение о возбуждении уголовного дела и с этого момента начинает проистекать следующая стадия уголовного процесса - стадия, именуемая "предварительное расследование". Это - вторая обычно самая продолжительная стадия уголовного процесса.
Третья стадия - стадия подготовки к судебному заседанию.
Четвертая - судебное разбирательство.
Пятая - производство в суде апелляционной инстанции.
Шестая - исполнение приговора.
Исключительные стадии, то есть не обязательно осуществляемые и при этом, если и имеющие место, то во всех случаях после вступления приговора в законную силу:
- производство в суде кассационной инстанции (седьмая стадия);
- производство в суде надзорной инстанции (восьмая стадия);
- возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (девятая стадия).
8. Принцип обеспечения права на защиту должен быть реализован на всех перечисленных стадиях. Исключение из этого правила, если и имеется, то оно касается лишь первоначальной стадии уголовного процесса - стадии возбуждения уголовного дела. На этой стадии может не быть лица, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ. В такой ситуации нет субъекта, наделенного правом на защиту. Соответственно на следователя (дознавателя и др.) не может быть возложена обязанность по обеспечению данного пока еще ни у кого не имеющегося права. И в этом смысле, несмотря на редакцию п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29, рассматриваемый принцип на данной стадии процесса действовать не будет.
9. Первое из всех возможных начал реализации принципа обеспечения права на защиту - появление в уголовном процессе лица, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ. На это и обращает внимание высший орган правосудия нашего государства, когда в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 указывает на то, что правом на защиту обладает лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ.
Что это за лицо? Впервые о существовании такого субъекта уголовного процесса законодатель упомянул, дополнив ч. 3 ст. 49 УПК РФ пунктом 6. Он закрепил правило, согласно которому защитник участвует в уголовном деле в том числе и с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.
10. При формулировании наименования рассматриваемого участника уголовного процесса Пленум Верховного Суда РФ, как, впрочем, и законодатель речь ведет только о процессуальных действиях, затрагивающих права и свободы определенного лица на стадии возбуждения уголовного дела. Согласно же п. 32 ст. 5 УПК РФ процессуальное действие - это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Между тем данное определение не вполне безупречно. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным обычно недостаточно упоминания о нем в УПК РФ. В УПК РФ, к примеру, неоднократно упоминается и об оперативно-розыскной деятельности (мероприятиях) (п. 36.1 ст. 5, п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 2 ст. 41, п. 3 ч. 2 ст. 60, ст. 89, ч. 2 ст. 95, ч. 1 ст. 108, ч. 1 и 3 ст. 144, ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164, ч. 2 ст. 223.2 УПК РФ), но таковые ни у одного правоведа не возникнет мысли величать процессуальными.
По общему правилу действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально регламентирована уголовно-процессуальным законом (урегулирована УПК РФ). Хотя, думается, из этого правила имеются и исключения. Речь идет о предусмотренных ст. 144 УПК РФ таких средствах предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, как получение объяснений, истребование документов (предметов), требование производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов. Право производства названных действий (решений) предоставлено следователю (дознавателю и др.) частью 1 ст. 144 УПК РФ. Следуя логике закрепленной в данной статье закона нормы права, их также обычно причисляют к числу процессуальных действий. Мы бы, по крайней мере, отнесли их к кругу тех предусмотренных УПК РФ (и с этой стороны процессуальных) действий, которые могут затронуть права и (или) свободы гражданина. Именно поэтому их начало может служить тем моментом, с которого в уголовном процессе появится лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ.
Еще один не менее важный факт. В наименовании рассматриваемого субъекта уголовного процесса речь идет лишь о процессуальных действиях. Между тем анализируемый термин, "процессуальные действия", полагаем, применительно к наименованию анализируемого термина подлежит расширительному толкованию. Под действиями здесь понимаются не только собственно телодвижения следователя (дознавателя др.), но и затрагивающие права и (или) свободы "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", процессуальные решения, по крайней мере, действия, направленные на оформление этих решений и (или) их реализацию.
11. А теперь охарактеризуем значение понятия "затрагивающие права и свободы лица действия". Термин действие, "затрагивающее" права и (или) свободы в данном контексте использован в значении действий (решений), реализация которых не позволяет лицу, обладающему правами и свободами, воспользоваться ими всеми либо любой частью таковых без учета того воздействия, которое имеет место, будет или же может иметь место из-за производства данного действия (принятия решения).
12. Под правами "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", здесь понимаются закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением его возможности. Свободы - также закреплены в законе и тоже обеспечены государственным принуждением. Недаром считается, что категории "права" и "свободы" по смыслу и содержанию можно считать равными*(3). Свободы - это установленные нормами права положения (правила), определяющие отсутствие каких-либо ограничений, запрещений, в той области общественно-политической жизни и деятельности индивида, которой посвящена конкретная свобода: свобода оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ), свобода выбора языка общения (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ), свобода передвижения (ст. 27 Конституции РФ), свобода совести, свобода вероисповедания (ст. 28 Конституции РФ), свобода мысли и слова (ст. 29 Конституции РФ), свобода распоряжаться своими способностями к труду, в том числе свобода выбора профессии (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ) и др.
13. Следует иметь в виду, что действия (решения), о которых идет речь в наименовании первого из названных в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 субъекта, наделенного правом на защиту, могут затрагивать не только уголовно-процессуальные права и свободы. Исходя из того, что любое "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", наделено, закрепленными в главе 2 Конституции РФ правами и свободами человека и гражданина, к числу прав и свобод, которые "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", имеет возможность защищать относятся также его конституционные права (свободы, а рано законные интересы).
14. Если считать права и свободы равными, но все же разными понятиями, то возникает необходимость обратить внимание правоприменителя на расположенный в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 союз "и" между рассматриваемыми терминами. При его буквальном толковании получается правом на защиту лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, обладает лишь тогда, когда процессуальными действиями (решениями) одновременно затронуты и его права, и его свободы.
Думается, не на это обстоятельство хотел указать высший орган правосудия нашего государства. Его мысль заключается в том, что лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, наделяется правом на защиту с момента, когда на стадии возбуждения уголовного дела действием и (или) решением следователя (дознавателя и др.) затронуто хотя бы одно его право или свобода. Причем эта возможность у него остается и в случаях, когда одновременно задето и его право, и принадлежащая ему свобода (несколько прав, несколько свобод).
Данные рассуждения наводят на мысль о том, что последовательнее было бы между словами "права" и "свободы", по меньшей мере, в п. 1 (а равно в абз. 2 п. 18) Постановления от 30.06.2015 N 29 расположить не один союз "и", а сразу два союза "и (или)". В настоящее же время использованный в указанном месте п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 соединительный союз "и" рекомендуется толковать как единство двух союзов "и (или)".
15. Началом осуществления рассматриваемых процессуальных действий (решений), затрагивающих права и (или) свободы "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", обычно является оглашение ему соответствующего постановления (о назначении судебной экспертизы, о получении образцов для сравнительного исследования и т.п.). При оглашении данного документа может участвовать защитник. Между тем не любое процессуальное действие, затрагивающее права и (или) свободы гражданина, требует предварительного вынесения постановления о производстве такового. Так, нет необходимости в вынесении постановления о получении объяснения, в ходе которого следователь (дознаватель и др.) выясняет причастность лица к совершению преступления. Хотя, бесспорно, в ходе производства такого процессуального действия будут затронуты права и (или) свободы опрашиваемого. И поэтому, уже на этот момент у лица появляется право на защиту. Одной из форм его обеспечения должна быть обязанность следователя (дознавателя и др.) предоставить "лицу, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", возможность пригласить для участия в его опросе защитника.
16. Разъяснение Пленума Верховного Суда РФ в этой части идет в рамках, установленных Конституционным Судом РФ. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова"*(4) пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и предварительного следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.
Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным вне зависимости от того на какой стадии уголовного процесса оно имело место.
17. А теперь попробуем выяснить, кто на стадии возбуждения уголовного дела наделен правом на защиту. Понятно, что на этой стадии уголовного процесса ни подозреваемых, ни тем более обвиняемых быть не может. В ходе рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении нет даже свидетелей и потерпевших. Есть очевидцы и пострадавшие. Тем не менее высший орган правосудия нашего государства обращает внимание правоприменителя на то обстоятельство, что искомое право при определенных обстоятельствах имеется и у "лица, в отношении которого осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении". Кто это?
Если исходить из буквального толкования данного выражения, "лицо, в отношении которого осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении", в уголовно-процессуальном производстве наличествует, прежде всего, в случае рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении, в котором прямо указано лицо, его совершившее. "Лицо, в отношении которого осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении", может также иметься при рассмотрении заявления (сообщения) об очевидном преступлении и (или) о преступлении, которое не может быть совершено без наличия конкретного виновного в его совершении (к примеру, получение взятки). В этих случаях, даже если в заявлении (сообщении) о преступлении конкретное лицо, совершившее преступление, не указано в уголовном процессе имеется "лицо, в отношении которого осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении".
18. Следователь (дознаватель и др.) может "выявить" лицо, совершившее преступление, в ходе самой проверки заявления (сообщения) о преступлении. Однако в этом случае, думается, в его распоряжении сначала появятся достаточные данные, указывающие на наличие уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны самого преступления. Если же таковыми следователь (дознаватель и др.) располагает, он обязан возбудить уголовное дело и только после этого осуществлять в отношении лица процессуальные действия, затрагивающие права и (или) свободы последнего.
19. На первый взгляд все ясно. Но не все так просто. Полагаем, что значение использованного в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 выражения "лицо, в отношении которого осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении", на местах может толковаться по-разному. Допустим, совершено убийство. Преступление неочевидное, в заявлении отсутствует указание на конкретное лицо, совершившее данное преступление. Есть ли в данном случае "лицо, в отношении которого осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении"? Буквально толкуя смысл искомого словосочетания, получается, нет.
Между тем в ходе проверки такого заявления (сообщения) об убийстве подозревать в совершении преступления следователь (дознаватель и др.) может несколько людей. Они заподозренные, в отношении них следователь (дознаватель и др.) зачастую осуществляет процессуальные действия, затрагивающие их права и (или) свободы. Именовать таких участников предварительной проверки "лицами, в отношении которых осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении", вряд ли позволительно. Проверка в предложенной ситуации производится по факту убийства, а не в отношении какого-либо конкретного лица. Тем самым все граждане, у которых изымались образцы для сравнительного исследования (в том числе принудительно), которые подвергались судебной экспертизе и т.п. до опубликования Постановления от 30.06.2015 N 29 вполне могли быть лишены органом предварительного расследования возможности воспользоваться помощью адвоката. В настоящее время УПК РФ прямо не наделил их правом на защиту. Однако согласно п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 правом на защиту обладают не только перечисленные здесь участники уголовного процесса, но и все те "иные лица, права и свободы которых существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против них обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса таких лиц".
20. Получается, в связи с разъяснениями, данными Пленумом Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29, на стадии возбуждения уголовного дела правом на защиту законодатель в настоящее время наделяет не только лиц, бесспорно, совершивших преступление, а равно тех людей, в отношении которых имел место ложный (не обязательно чтобы он был заведомым) донос. Указанное право и, как элемент его реализации, - право пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно, может иметься и у некоторых субъектов, не являющихся лицами, в отношении которых осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении, если в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении в отношении них применялись свидетельствующие о направленной против них обвинительной деятельности действия и меры, существенно затрагивающие их права и (или) свободы.
Причем не обязательно в указанной ситуации, чтобы лицо подозревали в совершении именно того преступления, о котором прямо указано в заявлении (сообщении). Если в отношении лица следователь (дознаватель и др.) производит действия, направленные на изобличение его в совершении преступления (в том числе халатности, укрывательства и др.), данное лицо подвергается уголовному преследованию, или иначе, против него осуществляется обвинительная деятельность. А, как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П, каждому лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, в каких бы формах таковое не было реализовано, должна быть предоставлена квалифицированная юридическая помощь адвоката.
21. Мы очертили круг субъектов, наделенных правом на защиту на стадии возбуждения уголовного дела. Определились со значением понятия "лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ". Однако согласно п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 правом на защиту наделены и другие субъекты. Очередным из таковых назван подозреваемый.
Под подозреваемым здесь понимается:
1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ;
2) лицо, которое задержано в соответствии со ст.ст. 91 и 92 УПК РФ;
3) лицо, к которому применена мера пресечения, до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;
4) лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ.
При наличии одного из вышеуказанных юридического факта, в уголовном процессе появляется подозреваемый. Правом на защиту наделен каждый и любой из подозреваемых.
22. Согласно п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 правом на защиту обладают также "...обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный...".
Исходя из содержания ч. 1 ст. 47 УПК РФ обвиняемый - это лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт) или составлено обвинительное постановление. Иначе говоря, лицо становится обвиняемым сразу после подписания уполномоченным на то должностным лицом (следователем, дознавателем и т.п.) законного и обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого, либо после утверждения начальником органа дознания обвинительного акта (обвинительного постановления). По делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства лицо, в отношении которого подана жалоба, становится обвиняемым (подсудимым) с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (ч.ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ), а также после соединения встречного заявления с первоначальным (ч. 3 ст. 321 УПК РФ).
Обвиняемыми они становятся и, соответственно, правом на защиту наделяются вне зависимости от того, известно им о вынесении такого постановления (обвинительного акта, обвинительного постановления, констатации наличия оснований для назначения судебного заседания и др.) или нет.
23. Исходя из редакции ч. 2 ст. 47 УПК РФ подсудимый, осужденный и даже оправданный - это разновидности обвиняемого. Здесь, в частности, указано, что обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, именуется подсудимым. Обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуется осужденным. Обвиняемый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, является оправданным.
В этой связи, полагаем, упоминание в перечне пункта 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 наравне с обвиняемым о подсудимом, осужденном и оправданном не только излишне. Оно нарушает одно из основных логических правил деления - члены деления должны исключать друг друга. В нашем же случае, как не трудно заметить, высший орган правосудия нашего государства это правило игнорировал.
Тем не менее, коль Пленум Верховного Суда РФ посчитал необходимым прямо указать правоприменителю на то обстоятельство, что правом на защиту обладает и подсудимый, осужденный и оправданный, еще раз уточним следующее.
Подсудимым лицо становится с момента назначения судебного заседания, а не сразу же после принятия дела судом от прокурора. Сразу же после того как судьей вынесено соответствующее постановление, обвиняемый именуется подсудимым. Исходя из редакции ст. 319 УПК РФ, по делам частного обвинения, по которым не производилось досудебного производства, подсудимый в уголовном процессе появляется еще раньше. Как отмечалось выше, это происходит с момента появления оснований для назначения судебного заседания, или вынесения постановления о соединении встречного заявления с первоначальным.
24. Осужденным лицо становится с момента подписания всем составом суда обвинительного приговора, то есть еще до его оглашения и тем более до вступления приговора в законную силу. То же правило распространяется и на появление у лица правового статуса оправданного. Обвиняемый именуется оправданным с момента подписания оправдательного приговора последним из участвующих в судебном разбирательстве судьей.
25. Отдельным видом субъектов, наделенных правом на защиту, Пленум Верховного Суда РФ именует "лицо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера".
Кто это такой? Думается, ни у кого не возникнет сомнения в важности иметь четкое представление о том, с какого момента в отношении лица ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, а не продолжает осуществляться уголовный процесс в общем порядке, и соответственно, с какого момента в уголовном процессе появляется лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера? Прямо Пленум Верховного Суда РФ не дает ответа на поставленный вопрос даже в своем Постановлении от 7 апреля 2011 г. N 6 "О практике применения судами принудительных мер медицинского характера"*(5).
26. Производство о применении принудительных мер медицинского характера начинается не одновременно с началом уголовного процесса. Рассмотрение и разрешение заявления (сообщения) о запрещенном уголовным законом деянии, к совершению которого причастно лицо, страдающее психическим заболеванием, имеет свои особенности. Между тем производство о применении принудительных мер медицинского характера на стадии возбуждения уголовного дела не осуществляется. По общему правилу рассматриваемое особое уголовно-процессуальное производство начинается лишь с того момента, когда будут собраны доказательства, подтверждающие, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, (кто-либо из соучастников) совершило данное деяние в состоянии невменяемости или у него (у кого-либо из соучастников) психическое расстройство наступило после совершения преступления.
Исходя из содержания ст. 438, а равно п. 3 ст. 196 УПК РФ можно сделать вывод, что производство о применении принудительных мер медицинского характера начинается также с момента назначения судебно-психиатрической экспертизы лицу, в отношении которого собрана такая совокупность доказательств, которая при производстве предварительного расследования в обычном порядке позволила бы предъявить ему обвинение.
27. Согласно п. 12 Постановления "О практике применения судами принудительных мер медицинского характера" "в производстве о применении принудительных мер медицинского характера участие защитника является обязательным с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле". Данное положение не должно толковаться буквально. Согласно п. 4 ст. 196 УПК РФ судебно-психиатрическая экспертиза может быть назначена и в отношении потерпевшего. Несомненно, в такой ситуации производство о применении принудительных мер медицинского характера не начинается.
28. Когда Пленум Верховного Суда РФ речь ведет о ситуации назначения судебно-психиатрической экспертизы, он имеет в виду п. 3 ст. 196 УПК РФ - назначение судебной экспертизы, если необходимо установить психическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости. Заметьте, законодатель здесь ведет речь о подозреваемом или обвиняемом. Но душевнобольной, совершивший общественно опасное деяние, может не быть ни тем, ни другим. Назначение же судебно-психиатрической экспертизы в этом случае обязательно лишь тогда, когда следователь располагает такой совокупностью доказательств, которая, если бы не сомнение во вменяемости лица, позволила бы вынести постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого.
Вот почему мы полагаем, что не участие защитника является обязательным с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле, а, во-первых, таковая может быть назначена лишь в отношении подозреваемого, обвиняемого либо лица, в отношении которого собрана такая совокупность доказательств, которая в обычном случае позволила бы в отношении него вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого. И, во-вторых, назначение в отношении последнего судебно-психиатрической экспертизы выдвигает данного субъекта на уровень обвиняемого (подозреваемого), о котором идет речь в п. 3 ст. 196 УПК РФ. Именно о нем и ведет речь Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 2, когда упоминает о лице, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера.
29. Соответственно по общему правилу фактическим основанием начала производства о применении принудительных мер медицинского характера является такая совокупность доказательств, которая позволяет признать доказанным то обстоятельство, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, (кто-либо из соучастников) совершило данное деяние в состоянии невменяемости или у него (у кого-либо из соучастников) психическое расстройство наступило после совершения преступления.
30. Юридическим основанием начала производства о применении принудительных мер медицинского характера является постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы лицу, в отношении которого собрана такая совокупность доказательств, которая при производстве предварительного расследования в обычном порядке позволила бы предъявить ему обвинение.
До назначения указанной судебно-психиатрической экспертизы предусмотренное главой 51 УПК РФ производство не осуществляется. Хотя, конечно, и на этом этапе следователь вправе собирать доказательства, позволяющие установить причастность лица к совершению общественно опасного деяния, наличие у него психических расстройств в прошлом, степень и характер психического заболевания в момент совершения данного деяния, или во время производства по уголовному делу; устанавливать связано ли психическое расстройство лица с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. Без этих материалов зачастую невозможно проведение судебно-психиатрической экспертизы, назначение которой ознаменует начало производства о применении принудительных мер медицинского характера и соответственно появление в уголовном процессе такой фигуры как лицо, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительной меры медицинского характера.
Если до назначения рассматриваемой судебно-психиатрической экспертизы против не являющегося обвиняемым (подозреваемым) лица были произведены действия (меры) обвинительной направленности, существенно затрагивающие (могущие существенно затронуть) его права и свободы, он также обладает правом на защиту. Но тем не менее лицом, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера, он пока является не будет. Не являющийся обвиняемым (подозреваемым) субъект с момента назначения в отношении него судебно-психиатрической экспертизы становится лицом, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, если, конечно, на этот момент собрана такая совокупность доказательств, которая при производстве предварительного расследования в обычном порядке позволила бы предъявить ему обвинение. Данным статусом он наделен пока не будет завершено производство о применении принудительных мер медицинского характера или же изменится его правовой статус (например, в отношении него будет вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, и он станет обвиняемым).
31. После завершения производства о применении принудительных мер медицинского характера путем вынесения постановления о прекращении уголовного дела, либо постановления об освобождении лица от уголовной ответственности (от наказания) и о применении к нему принудительных мер медицинского характера, рассматриваемый субъект перестает быть лицом, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Он становится лицом, в отношении которого велось производство о применении принудительных мер медицинского характера. Заметим, что, исходя из разъяснений, содержащихся в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29, правом на защиту обладает и тот, и другой.
32. В п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 2 указано также на то, что правом на защиту обладает "несовершеннолетний, к которому применена принудительная мера воспитательного воздействия". Под таковым подразумевается не достигшее 18 лет лицо, уголовное преследование в отношении которого прекращено и судом в отношении него применена хотя бы одна принудительная мера воспитательного воздействия, предусмотренная ч. 2 ст. 90 УК РФ.
Несовершеннолетнему могут быть назначены одна или несколько следующих принудительных мер воспитательного воздействия:
а) предупреждение;
б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа;
в) возложение обязанности загладить причиненный вред;
г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего.
33. Следуя букве разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, правом на защиту обладают и все иные лица, в отношении которых уголовное дело или уголовное преследование было прекращено. Данное правило действует вне зависимости от оснований прекращения уголовного дела (уголовного преследования).
34. Правом на защиту наделено также "лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче". Запрос о выдаче может быть двух видов: запрос о выдаче для уголовного преследования и запрос о выдаче для исполнения приговора, которым лицу назначено наказание в виде лишения свободы на срок не менее шести месяцев.
К запросу о выдаче для уголовного преследования прилагается заверенная копия постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу. К запросу о выдаче для исполнения приговора - заверенная копия вступившего в законную силу приговора и справка о неотбытом сроке наказания. Таким образом уже на момент поступления запроса о выдачи лица, в отношении него, несомненно, осуществляется обвинительная деятельность. И его статус аналогичен статусу обвиняемого (осужденного).
35. Последнюю разновидность субъектов, наделенных правом на защиту, в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ именует "иными лицами, права и свободы которых существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против них обвинительной деятельности". Специфику данного участника уголовного процесса мы уже характеризовали применительно к стадии возбуждения уголовного дела. Между тем, безусловно, такие "иные лица" могут быть не только на стадии возбуждения уголовного дела.
36. И еще одно уточнение. В отличие от первой из перечисленных в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 разновидностей субъектов, наделенных правом на защиту, права и (или) свободы "иного лица", с одной стороны, не просто должны быть затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности. Данные действия (меры) должны нарушить сущность*(6) его статуса. Либо, с другой стороны, соответствующий участник имеется в уголовном процессе в ситуации, когда его права и (или) свободы не были кардинально затронуты, но могли быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности*(7).
37. Лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, обладает правом на защиту "независимо от формального процессуального статуса такого лица".
Соответственно, если в отношении лица, признанного потерпевшим по делу, осуществляются существенно затрагивающие его права и свободы обвинительной направленности процессуальные действия (меры), например, в связи с тем, что обвиняемый (подозреваемый и др.) написал "встречное" заявление, из которого следует, что преступление (допустим, умышленное уничтожение имущества путем поджога) якобы совершил не он, а инсценировал сам потерпевший, правом на защиту наделяется и лицо, признанное потерпевшим по уголовному делу. К тому же наделяется оно таковым не в определенной части, а в полной мере, включая те средства, которые в обычных условиях имеются у обвиняемого (подозреваемого и др.), но отсутствуют у потерпевшего.
38. Такой потерпевший не только вправе осуществлять свою защиту лично. С момента, когда его права и свободы будут существенно затронуты применением мер, свидетельствующих о направленной против него обвинительной деятельности, он вправе пользоваться помощью защитника. Причем защитник в этой ситуации наделен также полным комплексом прав соответствующего участника уголовного процесса. И реализовывать таковые может не только в части действий (решений, бездействия) обвинительной направленности. Им осуществляется защита всех прав и интересов рассматриваемого лица, затрагиваемых данным уголовным делом путем оказания юридической помощи в ходе уголовного судопроизводства. Иначе говоря, реализация прав такого защитника распространяется и на ту часть возможностей и интересов подзащитного, которые не затронуты мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности. К примеру, рассматриваемый защитник вправе собирать доказательства не только опровергающие доводы обвиняемого (подозреваемого и др.) об инсценировке поджога, но и о размере причиненного поджогом потерпевшему имущественного ущерба.
В этой связи самим обвиняемым (подозреваемым и др.), которые в ходе расследования в отношении них уголовного дела собираются обратиться к следователю (дознавателю и др.) с заявлением о совершении потерпевшим преступления, стоит помнить, указанным образом они существенно расширяют круг средств, которыми потерпевший может воспользоваться в рамках производства по данному уголовному делу.
39. Обвиняемым (подозреваемым и др.) стоит задуматься, нужно ли им это? Если, действительно, обвиняемый (подозреваемый и др.) невиновен, и преступление совершено лицом, признанным по делу потерпевшим, с заявлением о совершении такого преступления следует обращаться не к следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится данное уголовное дело, а в дежурную часть территориального органа внутренних дел (иного органа предварительного расследования), которому подследственно (подведомственно) производство по такому преступлению.
В этом случае предварительная проверка по заявлению о преступлении будет осуществлена в отрыве от расследования уголовного дела, по которому лицо, в отношении которого таковая производится, признано потерпевшим. И права этого лица, защитника и, тем более, его законного представителя будут ограничены лишь теми эпизодами, предварительной проверке или предварительному расследованию которых посвящено данное уголовно-процессуальное производство.
1. В п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ попытался сформулировать перечень возможностей, в своей совокупности составляющих содержание "права на защиту". Первой из таковых названо право обвиняемого (подозреваемого и др.) пользоваться помощью защитника. Раскроем в этой связи этимологическое значение терминов "пользоваться", "помощь" и "защитник".
"Пользоваться" означает "извлекать выгоду для себя из" чего-нибудь*(8). "Помощь" - "содействие" кому-нибудь в чем-нибудь, "участие" в чем-нибудь, "приносящее облегчение" кому-нибудь*(9). Таким образом, защитник в случаях, предусмотренных законом, обязан содействовать обвиняемому (подозреваемому и др.) в отстаивании последним своих собственных прав и (или) законных интересов в уголовном процессе, всеми не противоречащими законодательству способами облегчать участие обвиняемого (подозреваемого и др.) в уголовном деле, а равно решение стоящих в этой связи перед ним задач.
2. Обвиняемый (подозреваемый и др.) имеет право пользоваться помощью защитника. Термин "защитник" неоднократно употреблен в тексте Постановления от 30.06.2015 N 29. В большинстве случаев под понятием "защитник" здесь понимается лицо, "допущенное" следователем (дознавателем и др.), судьей или судом в качестве такового в уголовный процесс.
Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По определению или постановлению суда вторым защитником*(10) может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (подозреваемый и др.). А при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь защитника - не адвоката. Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у рассматриваемого лица документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь*(11).
3. Если гражданин, не являющийся адвокатом, допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих судебных стадиях*(12). Соответственно у обвиняемого (подозреваемого и др.) имеется право: иметь свидания с таким защитником наедине и конфиденциально, без ограничения их числа и продолжительности; участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по ходатайству такого защитника, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания (п.п. 9 и 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Участие в уголовном деле защитника, не являющегося адвокатом (как, впрочем, и наделенного соответствующим статусом) не служит основанием для ограничения какого-либо права обвиняемого (подозреваемого и др.).
4. А вот бесплатно в предусмотренных УПК РФ случаях обвиняемый может пользоваться лишь помощью защитника, который является адвокатом и при том участвует в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению следователя (дознавателя и др.) или суда.
5. У обвиняемого (подозреваемого и др.) отсутствует обязанность заключать оплачиваемое соглашение с адвокатом об участии последнего в уголовном процессе в качестве его защитника. Если такого соглашения заключено не было, обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе требовать предоставления ему защитника без уплаты за работу последнего денег. В этом случае оплачивать работу защитника будет государство, а не сам обвиняемый (подозреваемый и др.) и (или) его родственники и т.п.
6. Помимо возможности пользоваться помощью защитника у обвиняемого (подозреваемого и др.) имеется право "защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами".
"Защищать" означает "охранять от нападения, враждебных действий, от опасности"*(13). Исходя из данного толкования глагола "защищать", можно сделать два вывода. Во-первых, обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе охранять, ограждаться от любых, в том числе и исходящих со стороны обвинения, посягательств на свои права и (или) законные интересы. Во-вторых, не обязательно, чтобы эти права (законные интересы) были нарушены. Достаточно опасности нарушения его прав (законных интересов). "Опасность" - это "возможность, угроза" чего-нибудь "опасного"*(14), а "опасный", в свою очередь, разъясняется, как "способный вызвать, причинить" какой-нибудь "вред, несчастье"*(15). Соответственно обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе защищаться и от реально не имеющих место нарушений, в связи лишь с опасностью совершения таковых или, иначе, с возможностью соответствующих нарушений и, как следствие тому, - вероятностью причинения ему вреда.
7. Защищаться он может "лично". "Лично" означает "сам (сама, сами), своей особой"*(16). Осуществление защиты может быть, как непосредственным, так и опосредованным (через кого-то) образом. Непосредственно защиту лицо осуществляет само. Опосредованно - посредством деятельности защитника и (или) законного представителя.
8. Законный представитель обвиняемого (подозреваемого и др.) - это физическое или же юридическое лицо, допущенное к участию в уголовном процессе в указанном качестве специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.) или суда (судьи). Законный представитель может быть у несовершеннолетнего (недееспособного либо ограниченно дееспособного, по иным причинам не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы) обвиняемого (подозреваемого и др.). В качестве законного представителя могут быть допущены родители, усыновители, опекуны или попечители такого обвиняемого (подозреваемого и др.), представители учреждений или организаций, на попечении которых последний находится, органы опеки и попечительства.
9. Лично, с помощью законного представителя и, конечно же, с помощью защитника обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе защищаться "всеми не запрещенными законом способами и средствами". Термин "средство" здесь употреблен в значении "прием, способ действия для достижения" чего-нибудь*(17).
10. Не трудно заметить, что "способ" - это разновидность средства. "Способ", между тем, есть "действие или система действий, применяемый при исполнении" какой-нибудь "работы, при осуществлении" чего-нибудь*(18).
Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе осуществлять любые действия или системы действий, в любых формах и проявлениях, лишь бы осуществление таковых не было прямо запрещено УПК РФ либо иным законодательным актом. В ч. 2 ст. 16, п. 11 ч. 4 ст. 46 и п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, на которые ссылается высший орган правосудия нашего государства, говорится о запрете, который предусмотрен УПК РФ. Эта фраза повторяется и рядом процессуалистов*(19). Одни ученые пишут о запрете "законом"*(20), другие - "уголовно-процессуальным законодательством"*(21). Однако, несомненно, обвиняемый (подозреваемый и др.), а равно его защитник и законный представитель не вправе нарушать и любые иные предусмотренные нормативно-правовыми актами запреты*(22).
11. Лично осуществляя свою защиту, обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе "давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения".
12. В анализируемой формулировке права обвиняемого (подозреваемого и др.) термин "давать" использован с существительными "объяснения"*(23) и "показания". Таким образом он выражает действие по значению данных существительных - объяснять и показывать*(24). Аналогичен смысл употребленного в том же пункте Постановления от 30.06.2015 N 29 слова "дача" (объяснений и показаний). Осталось разобраться, что представляют собой объяснения и показания, о которых здесь идет речь.
"Объяснение" - "письменное или устное изложение в оправдание" чего-нибудь, "признание" в чем-нибудь*(25).
Согласно п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ подозреваемый правомочен на дачу объяснений по существу обстоятельств, которые позволили задержать его в порядке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ (возбудить в отношении него уголовное дело, избрать ему меру пресечения). Никаких касающихся продолжительности дачи объяснений и количества листов, на которых они изложены, ограничений законодателем не предусмотрено. Между тем следователь (дознаватель и др.) в случае необходимости, вправе указать подозреваемому на отсутствие связи между сообщаемыми им сведениями и расследуемым преступлением.
Право иных, помимо подозреваемого наделенных правом на защиту участников уголовного процесса давать объяснения прямо в УПК РФ не закреплено. Однако, следуя логике п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, и у таковых оно имеется.
13. Помимо объяснений обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе также давать показания. Данное право им может быть реализовано лишь при допросе, очной ставке и (или) проверке его показаний на месте*(26). Обвиняемый (подозреваемый и др.) "дает" показания, когда произносит устную речь при производстве любого из вышеуказанных следственных действий: сообщает сведения путем свободного рассказа и (или) отвечает на заданные ему участниками следственного действия вопросы.
Итак, обвиняемый (подозреваемый и др.) дает "показания". Термин "показания" пять раз употреблен при формулировании положений п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29. Если охарактеризовать показания обвиняемого (подозреваемого и др.) как явление, как уголовно-процессуальное доказательство, то - это будет полученная в соответствии с требованиями УПК РФ, содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь обвиняемого (подозреваемого и др.), правильность отражения которой в протоколе допроса (очной ставки, проверки показаний на месте) он готов удостоверить своей подписью.
14. Критерии показаний обвиняемого (подозреваемого и др.) как самостоятельного вида доказательств:
а) показания обвиняемого (подозреваемого и др.) - это всегда устная речь указанного лица;
б) это устная речь лица, наделенного статусом обвиняемого (подозреваемого и др.);
в) показания обвиняемого (подозреваемого и др.) могут быть даны только на допросе, очной ставке или во время проверки его показаний на месте;
г) повторный допрос обвиняемого (подозреваемого и др.) в отношении того же преступления, в совершении которого он обвиняется (подозревается), в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого (подозреваемого и др.).
15. Предмет показаний обвиняемого (подозреваемого и др.) прежде всего состоит из тех обстоятельств, которые послужили основанием возникновения юридического факта, наделившего лицо статусом обвиняемого (подозреваемого и др.).
В процессе допроса у него также могут устанавливаться сведения:
1) о событии преступления (времени, месте, способе, средствах и других обстоятельствах), в совершении которого он обвиняется (подозревается);
2) о взаимоотношениях между собой субъектов уголовного процесса;
3) о наличии или отсутствии его виновности и о намерениях (мотивах и целях) при совершении искомого деяния;
4) о смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствах;
5) о поступках, характеризующих его личность;
6) о характере и размере ущерба, причиненного расследуемым преступлением;
7) об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления;
8) об обстоятельствах, исключающих преступность и наказуемость деяния;
9) об обстоятельствах, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности (наказания) и др.
16. В п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет о праве обвиняемого (подозреваемого и др.) давать объяснения "и" показания. Не объяснения или показания и не объяснения и (или) показания, а только лишь объяснения и показания. Такая формулировка представляется небезупречной. В этой связи предлагается при внесении в последующем изменений в редакцию данного Постановления рекомендовать его авторам союз "и", расположенный между словами "объяснения" и "показания" заменить на два союза "и (или)". Тогда ни у кого не сможет возникнуть сомнений в том, что обвиняемый (подозреваемый и др.) наделен правом не только давать объяснения и показания, но и либо давать объяснения, либо одни лишь показания "по поводу имеющегося в отношении его подозрения".
17. Словосочетание "по поводу" означает "относительно" чего-нибудь, "насчет" чего-нибудь*(27). В нашем случае касательно имеющегося в отношении допрашиваемого (дающего объяснения лица) "подозрения".
18. Что означает термин "подозрение". Обычно под подозрением понимается "предположение, что" кто-нибудь "совершил" что-нибудь "плохое"*(28). "Предположение, основанное на сомнении в правильности, законности" чьих-нибудь "поступков"*(29). В рассматриваемом нами случае "подозрение" - это, по меньшей мере, предположение, основанное на имеющихся в распоряжении следователя (дознавателя и др.) сведениях (доказательствах), указывающих на возможную причастность лица к совершению преступления.
И это могут быть любые сведения (доказательства). С двумя уточнениями. В случае появления в уголовном процессе фигуры подозреваемого в связи с его задержанием в соответствии со ст.ст. 91 и 92 УПК РФ, понятие "подозрение" приобретает специфические формы. Подозрение в такой ситуации имеет место только в случае наличия одного или нескольких оснований задержания. И даже основание задержания, о котором идет речь в ч. 2 ст. 91 УПК РФ (иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления), - это не любого рода информация. Это фактические данные, среди которых в обязательном порядке есть те, которые содержится в уголовно-процессуальных доказательствах.
В то же время правом на защиту наделены не только подозреваемые (заподозренные). Большинство субъектов, о которых идет речь в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 - это обвиняемые и иные лица в отношении которых собраны доказательства, которые в обычных условиях привели бы к вынесению постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Поэтому "подозрение", о котором идет речь в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 - это еще, несомненно, и обвинение.
19. Объяснения (показания) обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе дать по поводу "имеющегося в отношении его", соответственно, обвинения (подозрения). В данном случае словосочетание "имеющегося в отношении его" должно толковаться как "относящегося к нему"*(30) (к обвиняемому, подозреваемому).
20. Обвиняемому (подозреваемому и др.) предоставлен выбор. Он вправе не только давать объяснения и (или) показания по поводу имеющегося в отношении его обвинения (подозрения), но и отказаться от дачи объяснений и показаний полностью или частично. Вот почему между указанными двумя правами высший орган правосудия нашего государства в п. 2 своего Постановления от 30.06.2015 N 29 расположил союз "либо".
Хотя и в этом случае возникает вопрос по поводу того, насколько точно он отражает истинную картину статуса обвиняемого (подозреваемого и др.)? Буквальное его толкование может привести правоприменителя несколько к неточному выводу. Он может посчитать, что у обвиняемого (подозреваемого и др.) имеется право либо давать объяснения и (или) показания по поводу имеющегося в отношении его обвинения (подозрения), либо отказаться от дачи таковых. Иначе говоря, у него нет права дать объяснения (показания) по поводу части обвинения (подозрения), а по другой его части отказаться давать объяснения (показания). По нашему мнению, такой вывод расходится с заложенной в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 идеей, исходя из которой обвиняемый (подозреваемый и др.) имеет возможность выбора, по поводу чего он будет давать объяснения (показания), а по поводу чего нет.
Таким образом, и в анализируемом пункте Постановления от 30.06.2015 N 29 вместо союза "либо" можно было бы заложить словосочетание "и (или)". А еще лучше закончить рассматриваемое предложение словами "полностью или частично". Тогда текст первого предложения п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 в большей степени отразил бы то, что, по нашему убеждению, хотел в нем донести до правоприменителя Пленум Верховного Суда РФ.
21. Разъясним теперь термин "отказаться". "Отказаться" означает "выразить несогласие, не пожелать сделать" что-нибудь*(31). В нашем случае отказаться давать объяснения (показания) - это равносильно нежеланию сообщать ту или иную информацию как во время допроса (очной ставки, проверки показаний на месте), так и при производстве любого иного процессуального действия, в процессе которого возможна дача обвиняемым (подозреваемым и др.) объяснений.
Отказ от дачи объяснений (показаний) может быть выражен как в действиях (направление соответствующего письменного уведомления, устное сообщение после явки для участия в производстве следственного действия и т.п.), так и в бездействии (неявка в назначенное время). Любое действие (бездействие), следствием которого явилось не получение следователем (дознавателем и др.) от конкретного лица, обладающего имеющей отношение к возбужденному уголовному делу информацией, соответствующих сведений, последовательно расценивать, как "отказ" последнего от дачи объяснений (показаний).
22. Между тем следует заметить, что помимо наличия у обвиняемого (подозреваемого и др.) права отказаться от дачи объяснений (показаний), на него же избранной мерой пресечения или обязательством о явке может быть возложена обязанность своевременно являться по вызовам следователя (дознавателя и др.). Иначе говоря, обвиняемый (подозреваемый и др.), в отношении которого избрана мера пресечения или же к которому применена мера принуждения - обязательство о явке, не имеет права отказаться давать объяснения (показания) путем неявки его на допрос (очную ставку и др.). Он обязан явиться. А после того, как явится, может заявить в письменной или же устной форме о том, что он не желает давать объяснения (показания) по тем или иным вопросам или же вообще не желает сообщать следователю (дознавателю и др.) какие бы то ни было сведения.
Отказ обвиняемого (подозреваемого и др.) от дачи объяснений (показаний) его право, а не обязанность. То обстоятельство, что обвиняемый (подозреваемый и др.) воспользовался предоставленным ему правом, ни в коем случае не может быть расценено как изобличающее его доказательство (обстоятельство), или же как факт, негативно характеризующий его личность.
23. Тем не менее, мы вынуждены согласиться с В.Г. Сызранцевым, по мнению которого отказ подозреваемого давать показаний все же имеет правовые последствия*(32). Действительно, в случае явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иных со стороны подозреваемого действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей*(33) максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ (ст. 62 УК РФ). И данное правовое положение целесообразно разъяснять подозреваемому.
Иначе говоря, отказ обвиняемого (подозреваемого и др.) от дачи показаний не должен негативно расцениваться, но дача им определенного рода показаний, которая свидетельствует о наличии хотя бы одного из предусмотренных п.п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающего обстоятельства, может иметь для него благоприятные юридические последствия.
24. Обвиняемый (подозреваемый и др.) уполномочен отказаться "от дачи" объяснений (показаний). Соответственно, если он не хочет, то может не произносить устную речь во время допроса: не сообщать следователю (дознавателю и др.) ни каких сведений путем свободного рассказа и (или) не отвечать на задаваемые ему вопросы. Термин "отказаться от дачи" объяснений (показаний) подлежит расширительному толкованию. Объяснения (показания) даются не только во время допроса (очной ставки, проверки его показаний на месте). И соответственно обвиняемый (подозреваемый и др.) праве отказаться давать таковые во время любого процессуального действия.
25. Следующая составляющая права на защиту - обеспеченная государственным принуждением возможность "возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний". Это право состоит из нескольких частей. Первая часть - это возможность "возражать" против обвинения. "Возражать" - означает "не соглашаться с" кем-, чем-нибудь, "выражать иное мнение"*(34). "Возразить" - "заявить о своем несогласии"*(35). Таким образом обвиняемому предоставлено право не только не соглашаться с предъявленным ему обвинением, но и заявить о полном либо частичном несогласии с таковым, а равно выразить иное мнение по поводу описанных в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительном акте и др.) обстоятельств.
Возражение обвиняемого против обвинения может быть высказано, то есть быть устными, и предоставлено следователю (дознавателю и др.) в виде лично (собственноручно) написанного, письменно оформленного документа. Однако, каким бы оно не было, факт возражения обвиняемого против обвинения должен быть отражен в материалах уголовного дела. Наличие либо отсутствие возражений против обвинения рекомендуется фиксировать в протоколе допроса обвиняемого, который следует сразу за предъявлением обвинения. В нем обвиняемый своей подписью удостоверяет тот факт, что сущность предъявленного ему обвинения (в совершении предусмотренного каким именно пунктом, частью, статьей УК РФ преступления) разъяснена и понятна. А равно то, что виновным он себя в совершении предусмотренного какими именно пунктом, частью, статьей УК РФ преступления признает, не признает или же признает частично.
26. Теперь попробуем выяснить, что означает термин "против" обвинения? "Против", то есть "вопреки" чему-нибудь, "не в согласии с кем-", чем-нибудь, "борясь с кем-", чем-нибудь*(36), "для борьбы" с кем-, чем-нибудь*(37). Соответственно в анализируемом словосочетании слово "против" еще раз указывает на возможность несогласия обвиняемого с вынесенным в отношении него обвинением.
27. Обвинение же, о котором идет речь в п. 2, 10, 11 и др. Постановления от 30.06.2015 N 29, - это то в чем обвиняемый обвиняется.
Обвиняется же обвиняемый лишь в том, что является содержанием описательной и резолютивной частей постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительного акта и т.п.). В уголовном деле могут содержаться сведения о совершении обвиняемым и иных преступлений. Однако, по общему правилу (с позиции УПК РФ), пока эти сведения не стали частью указанного постановления (обвинительного акта и т.п.), в совершении данных преступлений обвиняемый не обвиняется.
Исходя из этого, "обвинение" можно охарактеризовать как содержание описательной и резолютивной частей постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (обвинительного акта, обвинительного постановления). По делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, обвинение содержится в составленном по правилам ч. 5 ст. 318 УПК РФ и поданном мировому судье заявлении (ч. 3 ст. 319 УПК РФ), либо во встречном заявлении (ч. 3 ст. 321 УПК РФ).
28. По общему правилу обвиняемый возражает (если он желает это сделать) против предъявленного обвинения. Однако формулировка, примененная Пленумом Верховного Суда РФ в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, позволяет говорить о наличии у обвиняемого права возражать также против непредъявленного обвинения. Речь идет о случаях, когда обвиняемый, к примеру, скрывается от органов предварительного расследования и в связи с этим обстоятельством ему постановление (обвинение) не предъявлено. Между тем и в этой ситуации у обвиняемого имеется право возражать против содержания постановления о привлечении в качестве обвиняемого (обвинительного акта и т.п.). Это возражение может приобретать любые, не противоречащие закону формы.
29. В п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 упоминается право обвиняемого "возражать против обвинения". Здесь не сказано, в отношении кого выдвинуто обвинение, против которого обвиняемый вправе возражать? Несмотря на демонстрируемую неконкретность формулировки, рассматриваемое положение рекомендуется толковать как относящееся лишь к обвинению, выдвинутому против самого обвиняемого. Соответственно в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 не содержится довода, свидетельствующего о наличии у обвиняемому права возражать против обвинения, вынесенного в отношении другого обвиняемого, как по его же уголовному делу, так, несомненно, и по другому уголовному делу.
30. Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе "давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний". Суть данного права уже была рассмотрена выше. Здесь же дополнительно хотелось обратить внимание лишь на следующий момент. В отличие от возражений, которые могут касаться вынесенного, но еще не предъявленного обвинения, дача показаний, как элемент права обвиняемого на защиту, появляется у него лишь после предъявления ему обвинения.
Исходя из редакции ст. 172 УПК РФ, которая так и называется "порядок предъявления обвинения", "предъявлением" обвинения следует считать объявление обвиняемому постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительного акта и т.п.). Предъявление обвинения сопровождается разъяснением обвиняемому существа предъявленного обвинения и прав обвиняемого*(38). Однако следует иметь ввиду, что таковые являются самостоятельными видами деятельности, не являющимися составной частью предъявления обвинения.
31. Составной частью права на защиту, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, является также право обвиняемого (подозреваемого и др.) "представлять доказательства". С учетом же того, что представить таковые невозможно, предварительно их не собрав, а также исходя из положений ч. 2 ст. 86 УПК РФ, последовательно сделать вывод, что элементом права на защиту является не только возможность представления, но и право собирать письменные документы и (или) предметы в целях последующего приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
32. Закон не содержит перечня и соответственно правил производства обвиняемым (подозреваемым и др.) действий, направленных на собирание, также как и на представление письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Уголовно-процессуальным законом урегулирована лишь процедура производства следственных (судебных) действий. Но следственные (судебные) действия обвиняемый (подозреваемый и др.) производить не вправе.
Именно поэтому, если при собирании обвиняемым (подозреваемым и др.) документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств не были нарушены установленные законодательством запреты, этот вид деятельности нельзя признать осуществленным с нарушением требований УПК РФ. После того, как он будет собран, полученный обвиняемым (подозреваемым и др.) имеющий отношение к уголовному делу письменный документ и (или) предмет должен быть вовлечен в уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном УПК РФ. Вовлечение такого документа (предмета) может быть осуществлено, по крайней мере, тремя путями:
- в порядке предполагаемого ч. 2 ст. 86 УПК РФ получения документа (предмета), представленного для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства;
- в процессе производства следственного (судебного) действия;
- путем осуществления предусмотренных УПК РФ, не процессуальных способов собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).
33. Самостоятельной разновидностью "действий в процессе собирания доказательств" называют заявление ходатайств о допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий*(39). Таким полномочием действительно наделены обвиняемые (подозреваемые и др.) (ст. 159 УПК РФ). Однако, заявляя соответствующее ходатайство, они просят о собирании доказательств, но не представляют и даже не собирают таковые. Собирание доказательств в предложенной ситуации может быть осуществлено только после удовлетворения заявленного ходатайства. Причем собиранием доказательств будет заниматься не обвиняемый, а следователь (дознаватель и др.).
Не думаем, что разновидностью представления доказательств является и "дача показаний" обвиняемым*(40). Устная речь (показания обвиняемого) - это специфический источник сведений, имеющих отношение к уголовному делу. Устная речь не представляется. Она появляется во время производства допроса (очной ставки и др.). Когда же речь идет о представлении чего-либо, предполагается, что обвиняемый обладает каким-то материальным объектом, а не только сведениями. Этот объект обвиняемый и имеет право представить для приобщения к уголовному делу в качестве доказательства.
34. А теперь приступим к анализу той формы вовлечения собранных обвиняемым (подозреваемым и др.) объектов (документов, предметов) в процесс доказывания, которая собственно и именуется в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, как, впрочем, и в п. 4 ч. 4 ст. 47, ч. 2 ст. 86 и др. УПК РФ, представлением доказательств*(41).
Представление обвиняемым (подозреваемым и др.) документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств может осуществляться в любых, не запрещенных законом формах. Это может быть, как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) следователю (дознавателю и др.), в суд. Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление, осуществленным с нарушением требований УПК РФ. Между тем нами рекомендуется в рассматриваемом случае все же составлять процессуальный документ, по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного (судебного) действия. В этом процессуальном документе (протоколе) следует фиксировать факт, ход и результаты получения представленного обвиняемым (подозреваемым и др.) предмета (документа).
Некоторые требования к отдельным способам представления документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства определены ведомственными нормативными актами. Так, согласно § 6 Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15, в случае представления предметов, документов, ценностей или иного имущества, имеющего значение вещественного доказательства либо изъятого из свободного обращения, а равно подлежащего конфискации или аресту для обеспечения возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, или исполнения приговора суда о конфискации, составляется протокол в соответствии со ст.ст. 86 и 166 УПК РФ. При этом следователь (дознаватель и др.) обязаны допросить лицо, представившее названные объекты, о времени, месте и других обстоятельствах их обнаружения, приобретения и хранения*(42).
35. Наличие у обвиняемого (подозреваемого и др.) права представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства, предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.), суд обязанности получать и приобщать к уголовному делу представленные обвиняемым (подозреваемым и др.) объекты*(43). Без обязанности нет права. Именно поэтому мы и утверждаем наличие у следователя (дознавателя и др.) соответствующей обязанности.
Аналогичное, но несколько иное видение данного вопроса приведено в работе И.Б. Михайловской. Она также указывает на наличие у "лица (органа), в чьем производстве находится дело" обязанности, но обязанности не приобщить документ (предмет) к материалам уголовного дела, а "разрешить заявленное ходатайство"*(44). Подразумевается ходатайство о приобщении предмета (документа) к уголовному делу в качестве доказательства.
36. Почему нам такой подход представляется небезупречным? Потому что в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет о праве обвиняемого (подозреваемого и др.) представлять доказательства (вернее было бы написать - письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств), а не ходатайствовать о приобщении таковых. Возложенная на следователя (дознавателя и др.) обязанность разрешения ходатайства обусловлена не правом, предусмотренным п. 4 ч. 4 ст. 47, ч. 2 ст. 86 УПК РФ, которое и подразумевается п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, а правом, предусмотренным другой статьей УПК РФ. Так, согласно ч. 1 ст. 119 УПК РФ обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Вот это право напрямую связано с обязанностью рассмотрения и разрешения ходатайства. Право же представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств должно, по нашему пониманию, влечь за собой обязанность получать таковые именно для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Если же у следователя (дознавателя и др.), суда имеется обязанность получать объект для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства, то последовательно заявить, что на него возложена также обязанность осуществить указанную деятельность (приобщить представленный объект к уголовному делу в качестве доказательства).
Единственное, что его может остановить - отсутствие в представленных объектах одного из обязательных свойств доказательств (относимости, допустимости).
37. Из наших рассуждений видно, что в рассматриваемом п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет не собственно о "доказательствах" как о единстве сведений, имеющих значение для уголовного дела, и их уголовно-процессуального источника.
Под "доказательством" здесь скорее понимается обладающий свойством относимости письменный документ и (или) предмет. Именно такой, пока еще не являющийся доказательством по уголовному делу объект представляется обвиняемым (подозреваемым и др.) следователю (дознавателю и др.) для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства.
Соответственно, уголовно-процессуальным доказательством будет располагать не обвиняемый (подозреваемый и др.), а уже следователь (дознаватель и др.).
38. Смирнов А.В., не утруждая себя аргументацией собственной позиции, несколько своеобразно толкует право обвиняемого представлять доказательства. По его мнению, обвиняемый "имеет право представлять" "оправдательные доказательства и доводы и право исследовать доказательства обвинительные"*(45). Конечно, в использованной автором фразе не сказано, что обвиняемый не наделен правом представлять обвинительные доказательства и исследовать оправдательные доказательства. Однако умолчание о таковых может привести правоприменителя к подобному мнению. Как следствие тому - следователь (дознаватель и др.) будет препятствовать обвиняемому (подозреваемому и др.) в его намерении представить обвинительное доказательство, а суд - в исследовании оправдательного доказательства.
Между тем данная практика находилась бы в прямом противоречии с положениями ряда статей УПК РФ. Согласно, к примеру, правилам ст. 244 УПК РФ в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на представление доказательств и участие в их исследовании. Соответственно и та, и другая сторона (а в нашем случае обвиняемый) имеют право представлять и оправдательные, и обвинительные доказательства. И та, и другая сторона вправе принять участие в исследовании и тех, и других доказательств.
Хотелось бы несколько слов написать и по поводу использованного Смирновым А.В. словосочетания "представление доводов", которое, как следует из текста его комментария, является самостоятельной по отношению к представлению доказательств формой реализации прав обвиняемого.
"Довод" - это "мысль, приводимая в доказательство" чего-нибудь*(46). Получается, у обвиняемого есть право представлять следователю (дознавателю и др.) "мысль"? Фраза "обвиняемый имеет право возражать против обвинения, давать показания (п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), заявлять ходатайства (п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), представлять доказательства (п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК РФ)" понятна. Но что являет собой деятельность отличная от реализации вышеперечисленных прав обвиняемого, именуемая "представление доводов"? Нам, по крайней мере, без дополнительных разъяснений ученого, это не ясно. Не получив таковые, мы склонны утверждать, что доводы не представляются. Доводы содержатся в возражениях обвиняемого против предъявленного ему обвинения, в его показаниях и (или) ходатайствах. Нельзя отрицать возможности приведения таковых (объяснения определенных обстоятельств) и в доказательствах в процессе представления таковых обвиняемым. В последнем случае это элемент представления доказательств или же вообще не уголовно-процессуальная деятельность.
39. Очередная часть права на защиту, согласно п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, - право обвиняемого (подозреваемого и др.) "заявлять ходатайства и отводы". "Заявлять", в широком смысле этого слова, означает обращаться к кому-либо, в нашем случае, - к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с письменной просьбой о чем-либо*(47). "Заявлять отвод" значит обратиться к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с письменным требованием об устранении кого-либо от участия в уголовном деле. Так как в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет о заявлении ходатайств и отводов, то последовательно заключить, что здесь под заявлением ходатайств понимается право заявлять все иные помимо отвода ходатайства. Или же иначе, - все не являющиеся требованиями просьбы.
И еще об одной особенности толкования рассматриваемого права обвиняемого (подозреваемого и др.). В анализируемом словосочетании речь идет о двух видах возможностей данного субъекта. Первое - заявлять ходатайства. Второе - заявлять отвод.
40. Повторенная высшим органом правосудия нашего государства формулировка законодателя (п. 5 ч. 4 ст. 46 и п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) может привести правоприменителя к мысли, что обвиняемый имеет право заявить ходатайство только одновременно с заявлением отвода. Иначе каждое из прав, также, как и было сделано с остальными основными правами обвиняемого, должно было бы быть выражено отдельным, самостоятельным выражением или же, по меньшей мере, между анализируемыми двумя правами должен был бы стоять не один союз "и", а два - "и (или)".
41. Теперь приступим к анализу каждого из названных в анализируемом выражении термина. "Ходатайство", о котором здесь идет речь - это адресованная следователю (дознавателю и др.), суду (судье) просьба обвиняемого (подозреваемого и др.) о выполнении определенного процессуального (розыскного) действия и (или) принятии процессуального решения*(48), за исключением заявления об отводе.
Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 УПК РФ. Из него следует, что, несмотря на использование законодателем и повторение Пленумом Верховного Суда РФ словосочетания "заявлять ходатайство", последнее может быть осуществлено и в устной форме. Однако даже устное ходатайство должно быть непосредственно после его заявления закреплено в материалах уголовного дела. Как явствует из ч. 1 ст. 120 УПК РФ, ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания.
42. "Отвод" в анализируемом контексте - это письменное требование об устранении следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика от участия в уголовном судопроизводстве.
Порядок заявления отвода урегулирован главой 9 УПК РФ. Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе заявить отвод любому из участвующих на данном этапе в уголовно-процессуальном производстве, вышеуказанных участников процесса. А при наличии к тому фактических оснований заявленный отвод должен быть удовлетворен.
43. Следующее право, о котором упоминается применительно к содержанию права на защиту - это право давать объяснения и показания на родном языке или языке, которым обвиняемый (подозреваемый и др.) владеет. Наличие у обвиняемого (подозреваемого и др.) названного права следует также из редакции ст. 18, п. 6 ч. 4 ст. 46 и п. 6 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. И в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, и в указанных статьях закона между словами "объяснения" и "показания" размещен союз "и". На что это может указывать? На то, что у обвиняемого (подозреваемого и др.) наличествует право только давать показания и объясняться на родном языке (языке, которым он владеет), не давать показания или объясняться и не давать показания и (или) объясняться на указанном языке, а только лишь давать показания и объясняться на родном языке или языке, которым он владеет? Такое утверждение представляется, по крайней мере, спорным.
44. По общим правилам русского языка "объясняться" значит "переговорив, выяснять свои отношения, объяснять", что-нибудь*(49). А "объяснять" - "делать ясным, понятным для" кого-нибудь*(50). Если употреблять термин "объясняться" не в его уголовно-процессуальном смысле, то вполне можно заявить, что, давая показания, обвиняемый (подозреваемый и др.) одновременно может объясняться. Однако объясняется он не только тогда, когда дает показания. Между тем и в этом случае (то есть когда он объясняется, но не дает показания) у обвиняемого (подозреваемого и др.) имеется право говорить на родном языке (языке, которым он владеет).
45. К чему мы пытаемся подвести читателя? К тому, что на родном языке обвиняемого (подозреваемого и др.) (языке, которым он владеет) последний вправе как давать показания, которые являются объяснениями с позиций русского языка, так и показания, которые объяснениями не являются. В то же время исходя из содержания п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, не смотря на его редакцию, у обвиняемого (подозреваемого и др.) имеется право объясняться на родном языке (языке, которым он владеет) и вне рамок таких следственных действий как допрос, очная ставка и проверка показаний на месте. Именно поэтому при дальнейшем совершенствовании текста Постановления от 30.06.2015 N 29 рекомендуется союз "и", расположенный между словами "показания" и "объясняться" заменить на два союза "и (или)". Тогда всем будет ясно, что у обвиняемого (подозреваемого и др.) есть право не только давать показания и объясняться, но и либо давать показания, не объясняясь, либо объясняться вне дачи показаний также на родном языке (языке, которым он владеет).
46. Частью 2 ст. 18 УПК РФ всем и каждому участнику уголовного судопроизводства, не владеющему или недостаточно владеющему языком, на котором ведется производство по уголовному делу предоставляется право не только давать объяснения и показания, но и делать заявления, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют. Поэтому смеем утверждать, что указанным правом наделен и обвиняемый (подозреваемый и др.). И это не менее важная составляющая его права на защиту.
47. Теперь дадим определение термину "язык", употребленному высшим органом правосудия нашего государства в анализируемом месте п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29. Под понятием "язык" в нашем случае подразумевается членораздельная речь, совокупность слов и форм, с помощью которых обвиняемый (подозреваемый и др.) выражает свои мысли*(51). Или то же самое, но другими словами, язык - это "система звуковых, словарных и грамматических средств, объективирующая работу мышления и являющаяся орудием общения, обмена мыслями и взаимного понимания людей в обществе"*(52).
48. Родным языком обвиняемого (подозреваемого и др.) является язык той национальности, к которой он принадлежит, исходя из его собственного заявления. Согласно ч. 1 ст. 26 Конституции РФ каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность. Никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности.
49. Обвиняемый (подозреваемый и др.) может давать показания и (или) объясняться на родном языке "или" языке, которым он владеет. Размещение здесь союза "или" указывает на то, что, во-первых, у обвиняемого (подозреваемого и др.) есть выбор. Во-вторых, что выбрать он может лишь из двух вариантов: либо говорить на родном языке, либо на другом языке, который не является его родным языком, но которым "он владеет". В-третьих, если он выбрал один из языков общения при даче показаний и (или) объяснений, он должен им пользоваться на протяжении всего хода уголовного судопроизводства.
Исключением из этого правила может быть лишь та ситуация, когда следователь (дознаватель и др.), суд посчитает, что выбранным языком обвиняемый (подозреваемый и др.) явно не владеет, а владеет иным языком. В этом случае если данное решение не будет противоречить воле обвиняемого (подозреваемого и др.), язык, на котором обвиняемый (подозреваемый и др.) дает показания и (или) объясняется может быть заменен. Но следует помнить, что указанная замена будет производиться не по решению обвиняемого (подозреваемого и др.), а лишь с его согласия, по решению должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело.
50. Иногда обвиняемый (подозреваемый и др.) не знает языка той национальности, к которой он принадлежит. В этом случае ему предоставляется возможность давать показания (объясняться) на языке, которым он владеет. Понятие "владеть языком" в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 употреблено в значении, знать язык, твердо помнить, как на этом языке следует говорить. В русском языке глагол "владеть" толкуется как "уметь, иметь возможность пользоваться" чем-нибудь, "действовать при помощи" чего-нибудь*(53) Неграмотный человек - тот, кто не умеет читать и (или) писать также считается владеющим языком в том смысле этого термина, который употреблен в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29. С другой стороны, человек, страдающий немотой, даже в том случае, когда он обучен грамоте в совершенстве, не может быть признан лицом, владеющим языком, на котором ведется судопроизводство.
51. Итак, второй вариант языка, которым обвиняемый (подозреваемый и др.) может воспользоваться, - это язык, которым "он" владеет. Термин "он" в анализируемом контексте означает, что владеть языком должен именно обвиняемый (подозреваемый и др.), а не его законный представитель и не его защитник. Хорошо, если законный представитель обвиняемого (подозреваемого и др.) и его защитник также владеют языком, на котором обвиняемый (подозреваемый и др.) дает показания (объясняется), но это не обязательное условие проведения допроса (иного процессуального действия) с участием обвиняемого (подозреваемого и др.).
52. В случаях, когда обвиняемый (подозреваемый и др.) не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется судопроизводство, он имеет право "пользоваться помощью переводчика бесплатно". Глагол "пользоваться" в данном тексте позволяет обвиняемому (подозреваемому и др.) требовать вовлечения в уголовный процесс переводчика во всех тех случаях, когда, по его мнению, сам обвиняемый (подозреваемый и др.) не в состоянии правильно выразить на языке, на котором ведется судопроизводство, свою мысль, а также не понимает речи какого-либо совместно с ним участвующего в следственном (судебном) действии лица и (или) не может реализовать иные предоставленные ему иные права без помощи переводчика.
53. Обычно "помощь" переводчика, в том значении, которое подразумевается п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, сводится к оказанию содействия обвиняемому (подозреваемому и др.) в устранении возникающих у него языковых проблем в процессе участия в уголовном судопроизводстве. Несомненно, переводчик одновременно помогает и следователю (дознавателю и др.), суду (судье). Но термин "помощь", который употреблен в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, к данному виду сотрудничества не имеет отношения.
54. Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе пользоваться помощью "переводчика". Переводчиком является физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в деле в этом качестве)*(54).
В качестве переводчика может быть также привлечено лицо, владеющее навыками перевода устной речи посредством жестового языка глухих и дактилологии (сурдоперевода). Указанное лицо, кроме того, должно владеть способностями обратного перевода жестовой речи глухих свидетелей и иных участников уголовного процесса и дактилологии в устную речь.
Свободно владеет языком лицо, которое пользуется таковым легко, непринужденно, без словаря, без помощи со стороны и без наличия каких-либо своих внутренних, личностных препятствий для перевода. Владеть языком в рассматриваемом смысле этого понятия означает знать язык, твердо помнить, как на этом языке следует говорить, читать, писать и уметь осуществлять перевод с этого языка на тот, на котором ведется судопроизводство, а также в обратном направлении.
Закон не требует от переводчика документального подтверждения того, что он свободно владеет тем или иным языком. Достаточно внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.), судьи (суда) в возможности допуска лица в качестве переводчика и предупреждения последнего об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод по ст. 307 УК РФ, о чем у переводчика отбирается подписка.
55. Обвиняемый (подозреваемый и др.) пользуется помощью переводчика "бесплатно". Этот термин означает, что обвиняемый (подозреваемый и др.) не обязан платить за оказываемую ему переводчиком помощь. Данная "помощь" обвиняемому (подозреваемому и др.) оказывается, вне зависимости от того, имеются ли у него деньги. Но даже при наличии таковых следователь (дознаватель и др.), суд (судья) не вправе их взять у обвиняемого (подозреваемого и др.) для оплаты (дополнительной оплаты) работы переводчика. Помощь переводчика оказывается без оплаты ее обвиняемым (подозреваемым и др.), но не вообще без оплаты. С переводчиком за его работу, если возникает в том необходимость, расплачивается государство.
56. Исходя из содержания п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 право обвиняемого (подозреваемого и др.) на защиту включает в себя также возможность "участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях; произносить последнее слово". Конечно же данное право отсутствует у той части перечисленных в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 субъектов, которых не может быть на данном этапе уголовно-процессуального производства - у лиц, в отношении которых осуществляются затрагивающие их права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подозреваемых и некоторых других.
57. За исключением лица, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, указанные субъекты могут участвовать в судебных заседаниях, не являющихся судебным разбирательством. В этом случае частично (вернее сказать, если на то имеется специальное предписание законодателя) они обладают аналогичной указанному праву возможностью. Они имеют право участвовать в таких судебных заседаниях (к примеру, проводимых в порядке ст. 125 и 125.1 УПК РФ). Вместо последнего слова, если обвиняемый (подозреваемый и др.) были заявителем, ему предоставляется право последней реплики.
На наличие у подсудимого права участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях прямо указано в ст. 244 УПК РФ. Оно следует также из содержания глав 37 и 38 УПК РФ.
58. Исследуются доказательства обо всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию, как содержащиеся в материалах поступившего в суд уголовного дела, так и полученные в ходе судебного заседания. Не исследуются только доказательства, исключенные из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве.
Согласно требованиям ст. 274 УПК РФ, очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты. Допрос подсудимого проводится в соответствии со ст. 275 УПК РФ. Если в уголовном деле участвует несколько подсудимых, то очередность представления ими доказательств определяется судом с учетом мнения сторон.
59. В силу конституционного положения, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга (супруги) и иных близких родственников, круг которых определен федеральным законом, суд, перед тем как выяснить согласен ли обвиняемый давать показания, должен разъяснить ему ст. 51 Конституции РФ*(55).
60. По общему правилу, если подсудимый не возражает против своего допроса, первыми ему задают вопросы защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Суд задает вопросы после допроса подсудимого сторонами. Данный порядок судом может быть изменен, только когда в уголовном деле участвует несколько подсудимых.
61. С разрешения председательствующего подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия. Если, по мнению председательствующего, заданный кем-либо из участников судебного заседания вопрос не имеет отношения к делу или является наводящим, он его отклоняет.
62. Если суд посчитает, что даче правдивых показаний подсудимым может помешать присутствие другого подсудимого, или же, когда об этом ходатайствует одна из сторон, может быть вынесено определение или постановление о допросе подсудимого в отсутствие другого подсудимого. В этом случае после возвращения подсудимого в зал судебного заседания ему сообщается содержание показаний, данных в его отсутствие, и предоставляется возможность задавать вопросы допрошенному в его отсутствие обвиняемому.
63. Судебное следствие не может быть объявлено оконченным, пока председательствующий не выяснил, желают ли стороны дополнить судебное следствие и чем именно, а равно до того, как суд разрешит все ходатайства о дополнении судебного следствия (ст. 291 УПК РФ).
64. Судебные прения (иначе, прения сторон) - это часть судебного разбирательства, которая начинается выступлениями участников сразу после объявления судебного следствия оконченным и завершается репликой защитника или подсудимого.
В этой, завершающей стадии состязания (спора) стороны получают возможность, анализируя все обстоятельства дела с разных позиций, способствовать формированию внутреннего убеждения судей, объективной оценке ими собранных доказательств и, следовательно, постановлению законного и обоснованного приговора*(56).
65. Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом. Однако по сложившейся практике прения сторон осуществляются в следующей последовательности. Выступления:
- государственного (частного) обвинителя;
- потерпевшего или его представителя (законного представителя);
- гражданского истца или его представителя;
- гражданского ответчика или его представителя;
- защитника (подсудимого, если он отказался от защитника или удовлетворено его ходатайство об участии в прениях вместе с защитником).
Кто выступает первым, какой из участников с одинаковым процессуальным статусом, участник уголовного судопроизводства или его представитель, защитник или подсудимый, ходатайство о допуске которого к участию в прениях удовлетворено, определяет суд.
Выступая с речами, участники прений подводят итоги исследования в судебном заседании всех обстоятельств дела, аргументируют свои позиции относительно доказанности обвинения и квалификации преступления, формулируют предложения о наказании и т.д.
66. Речь выступающих, в том числе и подсудимого, не должна содержать ссылки на доказательства, которые не исследовались во время судебного следствия. При этом она не может быть ограничена во времени за исключением случаев, когда выступающий говорит об обстоятельствах, явно неимеющих отношения к предмету доказывания по делу.
Подсудимый может отказаться от произнесения речи в прениях, но добровольно, а не вынужденно. Если подсудимый попросил время до утра следующего дня для подготовки своей защитительной речи, это его ходатайство нельзя расценивать как искусственное затягивание судебного процесса*(57). Непредоставление обвиняемому права выступить в прениях сторон - существенное нарушение уголовно-процессуального закона (п. 6 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ), которое может повлечь отмену приговора*(58).
67. После первых выступлений обычно в той же последовательности, что были произнесены речи, стороны вправе произнести реплику. Однако последняя реплика должна исходить от защитника или от допущенного к прениям подсудимого, как они между собой решат.
Согласно ч. 2 ст. 292 УПК РФ подсудимый имеет право лишь на заявление ходатайства об участии в прениях сторон. В этой связи может возникнуть мнение, что такое ходатайство суд вправе не удовлетворить. Между тем обратим внимание правоприменителя, что в УПК РФ закреплены нормы разной юридической силы. Правила, составляющие общие условия судебного разбирательства имеют превалирующее по отношению к обычным нормам процессуального права значение. В ст. 244 УПК РФ, в которой закреплено такое общее условие судебного разбирательства, как равенство прав сторон, указано на наличие у стороны защиты (а значит и у подсудимого) права на "представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях". Уже только поэтому, а тем более в связи с анализируемым здесь разъяснением Пленума Верховного Суда РФ последовательно заявить, что составной частью права на защиту является наличествующее у подсудимого право участвовать в судебных прениях, а не всего-навсего право заявлять перед судом об этом ходатайство.
68. Подсудимый, несомненно, наделен и правом произносить последнее слово. Таковое произносится непосредственно после окончания прений сторон (судебных прений).
Когда подсудимый произносит последнее слово, ему никто, даже судья не вправе задавать вопросы. Вопросы подсудимому нельзя задавать не только в ходе произнесения им последнего слова, но и после этого. Между тем председательствующий вправе обратить внимание подсудимого на содержание его речи, когда в ней упоминается об обстоятельствах, явно не имеющих отношения к делу, и в необходимых случаях остановить подсудимого.
Если в последнем слове подсудимый сообщит о новых обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела, суд, возобновив судебное следствие, должен предоставить возможность сторонам допросить подсудимого по поводу этих обстоятельств и тщательно исследовать их с соблюдением требований процессуального закона, относящихся к судебному следствию*(59).
69. Не что не должно препятствовать произнесению подсудимым последнего слова. Ни человек, ни болезнь, ни др. Фактическим не предоставлением возможности произнести последнее слово признается отказ в удовлетворении ходатайства подсудимого об отложении судебного разбирательства и предоставлении ему возможности произнести последнее слово в любой день, когда он не будет болен*(60).
70. Очередная, однако не менее важная часть права на защиту - обеспеченная государственным принуждением возможность "приносить жалобы на действия, бездействие и решения органов, осуществляющих производство по делу". Такие жалобы "приносятся" в соответствии с правилами, закрепленными в главе 16 УПК РФ. Под термином "приносить" понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит не противоправная форма доведения содержания жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно принесение жалобы осуществляется путем передачи ее через следователя (дознавателя и др.) или же через суд (судью), направления почтой, нарочным или непосредственно обвиняемым (подозреваемым и др.), его защитником, законным представителем таковой в канцелярию учреждения, где служит должностное лицо (являющееся органом), уполномоченное на ее разрешение. Например, в канцелярию районной прокуратуры при обжаловании действия (бездействия) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) прокурору района.
Нельзя признать незаконным, а значит не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать таковую) должностного лица, например, во время личной беседы с ним обвиняемого (подозреваемого и др.). Но и в этой ситуации со слов названного субъекта уголовного процесса должен быть составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своей жалобе.
71. Главное, что должно иметь место в принесенном обвиняемым (подозреваемым и др.) письменном документе (устном сообщении), - это указание на конкретное действие (бездействие*(61)) и (или) решение, которое им обжалуется.
"Жалоба" - это "официальное заявление" о том, что кто-нибудь "действует неправильно"*(62), "с просьбой об устранении" какой-нибудь" несправедливости, неправильности и т.п."*(63). В более узком уголовно-процессуальном смысле "жалоба" есть обращение в государственный либо иной орган или к должностным лицам по поводу нарушения прав и (или) охраняемых законом интересов конкретного субъекта уголовного процесса*(64).
72. Законом не предусмотрено общей обязательной структуры жалобы обвиняемого (подозреваемого и др.) на действия (бездействие, решения), осуществленные в уголовном процессе. Однако в ней рекомендуется отражать следующие сведения:
1) наименование учреждения, должность, а если обвиняемому (подозреваемому и др.) известны, то и фамилия, инициалы лица, которому жалоба адресуется;
2) заголовок процессуального документа - "жалоба";
3) должность, звание, фамилия, имя и отчество (если заявителю они известны) следователя (дознавателя и др.), чье действие (бездействие) и (или) решение обжалуется;
4) какое именно действие (бездействие) и (или) решение обжалуется (где, когда оно имело место и в чем именно выразилось);
6) ссылка на ст. 123, а также на п. 10 ч. 4 ст. 46 или п. 14 ч. 4 ст. 47 УПК РФ;
7) процессуальное положение, фамилия, имя, отчество и адрес места жительства (место нахождения в случае заключения его под стражу) обвиняемого (подозреваемого и др.), который приносит данную жалобу.
73. Законодатель не требует от обвиняемого (подозреваемого и др.) мотивировать свое утверждение. Тем не менее, следует рекомендовать включение в содержание жалобы обвиняемого (подозреваемого и др.) описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит органу (должностному лицу), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе обвиняемого (подозреваемого и др.) обоснования сделанных им выводов о незаконности тех или иных действий (бездействия, решений), жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.
74. Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе принести жалобу "на действия (бездействие) и решения". Буквальное толкование настоящего положения указывает на то, что обвиняемым (подозреваемым и др.) может быть обжаловано, как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе обжаловать как часть процессуального действия - элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом. Ограничений в объеме обжалуемых действий (решений) законодатель для обвиняемого (подозреваемого и др.) не предусмотрел.
Соответственно под "действием", которое может быть обжаловано, здесь понимается не только отдельно взятое "процессуальное" действие, так и любое осуществленное во временной промежуток, в рамках которого производится уголовно-процессуальная деятельность, телодвижение следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи), которое, по мнению обвиняемого (подозреваемого и др.), следователь (дознаватель и др.) и (или) суд (судья) делать был не вправе.
75. "Бездействие", напротив, - это невыполнение следователем (дознавателем и др.) и (или) судом (судьей), по крайней мере, одной возложенной на него обязанности. Бездействием, несомненно, будет также невыполнение следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) нескольких их обязанностей.
76. "Решение" - исходящее от следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи) властное веление. Обычно оно является результатом осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи).
Общепринято процессуальные решения закреплять постановлением (определением). Однако закон позволяет ряд решений вообще не вовлекать в письменную форму (решение о привлечении лица в качестве специалиста, решение о вскрытии помещения при обыске и т.п.), а некоторые из них требует фиксировать в документах с иным наименованием (например, протокол задержания подозреваемого в порядке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ).
77. Большинство промежуточных решений, а таковые также могут быть обжалованы обвиняемым (подозреваемым и др.), иногда вообще не фиксируются письменно. Образцом таких решений могут быть:
- запрет обвиняемому (подозреваемому и др.) покидать место проведения следственного действия;
- распоряжение обвиняемому (подозреваемому и др.) оказать содействие в осуществлении принуждения при производстве следственного действия;
- направление обвиняемого (подозреваемого и др.) за пределы места проведения следственного действия, что препятствует его возможности наблюдать весь ход следственного действия; и др.
78. Между словами "(бездействие)" и "решения" в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 стоит союз "и". Поэтому может возникнуть мнение, что обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе обжаловать только действие (бездействие) и решение. Иначе говоря, если он обжаловал только действие или же одно решение, он действовал не в соответствии с указанными разъяснениями высшего органа правосудия нашего государства.
Указанный вывод вполне логичен, если буквально толковать п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь положения. Обвиняемый (подозреваемый и др.) имеет право обжаловать одно действие и (или) одно бездействие. Он может обжаловать также только решение. В одной жалобе данные три составляющие могут быть в любой пропорции. Поэтому в анализируемом месте п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 его разработчикам следовало разместить не один союз "и", а два - "и (или)".
79. Когда законодатель формулировал аналогичные права, присущие эксперту (п. 5 ч. 3 ст. 57 УПК РФ), специалисту (п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ), переводчику (п. 3 ч. 3 ст. 59 УПК РФ), понятому (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ), он обязательно замечал, что право "приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда" у указанных лиц имеется только тогда, когда названные действия (бездействие, решения) "ограничивают права" заявителя (лица, подавшего жалобу). Такого уточнения ни п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29, ни п. 14 ч. 4 ст. 47 УПК РФ не содержат. Данное обстоятельство не может быть истолковано иначе, как дозволение обвиняемому (подозреваемому и др.) обжаловать не только действия (бездействие, решения) "ограничивающие его права", но и некоторые иные, по мнению обвиняемого (подозреваемого и др.), незаконные (необоснованные) действия (бездействие, решения) органов, осуществляющих производство по делу.
80. И еще об одном моменте. Смирнов А.В. считает, что у обвиняемого имеется право "приносить жалобы на решения суда и действия (бездействие) органов уголовного преследования"*(65). А Шадрин В.С. - что обвиняемый вправе приносить жалобы лишь на "действие (бездействие) и решения должностных лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовному делу"*(66).
Такие, несколько вольные интерпретации положений п. 14 ч. 4 ст. 47 УПК РФ неоправданно зауживают возможности правового статуса обвиняемого. Буквальное толкование указанного пункта и факт дословного повторения его в п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 позволяет утверждать, что обвиняемый (подозреваемый и др.) имеет право обжаловать не только решения, но и (или) действие (бездействие) суда. Аналогичны его полномочия в отношении действий (бездействия, решений) должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование ("досудебное производство по уголовному делу").
Термин "должностные лица, осуществляющие уголовное преследование" употреблен законодателем в ч. 4 ст. 11 УПК РФ, а понятие "орган уголовного преследования" - в ч. 3 ст. 15 УПК РФ. Соответственно и тот, и другой термин имеют право на существование. Однако употребленное Смирновым А.В. содержание понятия "орган уголовного преследования" не сможет охватить в себе всех тех субъектов уголовного процесса (помимо суда), на чьи действия (бездействие, решения) распространяется правило п. 14 ч. 4 ст. 47 УПК РФ и, соответственно, п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29. Именно поэтому мы употребили понятие "должностные лица и органы, осуществляющие уголовное преследование" в замен терминам "органы, осуществляющие уголовное преследование" и "должностные лица, осуществляющие досудебное производство по уголовному делу".
81. Порядок принесения обвиняемым жалоб может быть сформулирован, исходя из содержания статей главы 16 УПК РФ.
Жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые не способны причинить ущерб конституционным правам и свободам обвиняемого (подозреваемого и др.), приносятся надзирающему за органом предварительного расследования прокурору. Аналогичного содержания жалобы на действия (бездействие, решения) прокурора обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе принести вышестоящему прокурору.
В связи с принесением жалобы прокурору у обвиняемого (подозреваемого и др.) появляется право быть незамедлительно уведомленным о решении, принятом по жалобе, и о дальнейшем порядке его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ).
Следует признать возможность ситуации, когда в отношении обвиняемого (подозреваемого и др.) будут осуществлены действия (бездействие) и (или) принято решение следователя (дознавателя и др.), которые способны причинить ущерб его конституционным правам и (или) свободам. Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе обжаловать такие действия (бездействие, решения) и в суд, и прокурору. В суд, на территории обслуживания которого имело место соответствующее действие (бездействие) и (или) решение, рассматриваемая жалоба подается непосредственно либо через следователя (дознавателя и др.). После подачи рассматриваемой жалобы у обвиняемого (подозреваемого и др.) появляется право быть своевременно извещенным о времени рассмотрения жалобы, настаивать на ее рассмотрении с его участием, участвовать в судебном заседании, в котором будет рассмотрена его жалоба. Участвуя в судебном заседании, обвиняемый (подозреваемый и др.) узнает от судьи свои права и обязанности, обосновывает свою жалобу, после заслушивания всех явившихся в судебное заседание лиц выступает с репликой (ст. 125 УПК РФ).
82. Элементом реализации права обвиняемого на защиту является также обеспеченная государственным принуждением его возможность знакомиться в установленном законом порядке с материалами дела. В соответствии с п. 12 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме. Каким образом ознакомление должно происходить на этапе окончания предварительного расследования, указано в ст. 217 УПК РФ.
Возможность дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела у обвиняемого возникает и на последующих стадиях. Так, согласно ч. 3 ст. 227 УПК РФ по просьбе обвиняемого суд вправе предоставить ему возможность для дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела на стадии подготовки к судебному заседанию. Не запрещает закон суду удовлетворить ходатайство обвиняемого о дополнительном ознакомлении с материалами уголовного дела и на последующих стадиях уголовного судопроизводства. К примеру, для подготовки апелляционной жалобы или возражений на таковую.
Итак, что же это за порядок ознакомления с материалами уголовного дела, установленный законом? Это прежде всего те правила, которые содержатся в п. 12 ч. 4 ст. 47 и ст. 217 УПК РФ. И когда они могут быть реализованы? Смирнов А.В. полагает, "после окончания предварительного расследования, на всем протяжении процесса обвиняемый (в том числе подсудимый, осужденный, оправданный) может знакомиться с материалами своего уголовного дела"*(67).
83. Прежде чем согласиться или же нет с указанным утверждением, определимся с понятием "окончание предварительного расследования". Под окончанием предварительного расследования в рассматриваемом случае понимается заключительная часть (этап) стадии предварительного расследования, которая наступает тогда, когда все следственные (процессуальные) действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для принятия решения о дальнейшей судьбе уголовного дела. Редакция ч. 3 ст. 39 УПК РФ позволяет констатировать наличие возможности начала анализируемого этапа и по письменному указанию руководителя следственного органа о прекращении уголовного дела.
У обвиняемого право знакомиться с материалами уголовного дела возникает не одновременно с началом данного этапа стадии предварительного расследования. Первоначально следователь (дознаватель и др.) осуществляет систематизацию материалов (в хронологическом или тематическом порядке), оценку собранных доказательств, оформляет производство по уголовному делу, уведомляет участников уголовного процесса об окончании предварительного расследования.
До того, как будет реализовано право обвиняемого знакомиться с материалами уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) может также предъявить потерпевшему и (или) его представителю, другому обвиняемому, защитнику, материалы предварительного расследования для ознакомления и составить соответствующие протоколы. Однако ознакомление другого (других) обвиняемого (соответствующего защитника, законного представителя) может быть осуществлено и после того, как конкретный обвиняемый ознакомится с материалами уголовного дела. Не нарушает требований закона ознакомление обвиняемого с материалами уголовного дела совместно с его защитником и (или) законным представителем.
84. В п. 12 ч. 4 ст. 47 УПК РФ речь идет об "окончании предварительного расследования". Однако названное понятие трудно правильно оценить без общих представлений об использованном в названной статье термине "предварительное расследование".
Под предварительным расследованием подразумевается - уголовно-процессуальная деятельность, начинающаяся после принятия следователем (дознавателем и др.) в соответствии с требованиями УПК РФ решения о наличии в его распоряжении повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления (решения о возбуждении уголовного дела), и завершающаяся сбором достаточной совокупности доказательств обо всем предмете доказывания в целом (установлением фактических оснований прекращения уголовного дела).
Предварительное расследование, одним из участников которого является обвиняемый, завершается решением о прекращении уголовного дела или же обвинительным заключением (обвинительным актом, обвинительным постановлением). И в том и в другом случае, прежде чем вынести указанное решение, следователь (дознаватель и др.) обязан разъяснить обвиняемому право ознакомиться с материалами уголовного дела и обеспечить ему реальную возможность реализации данного полномочия.
Когда же уголовное дело завершается составлением обвинительного заключения следователь в соответствии со ст.ст. 166 и 167 УПК РФ составляет протокол, в котором отражается факт уведомления обвиняемого о том, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, разъяснения обвиняемому предусмотренного ст. 217 УПК РФ права на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, законного представителя.
По окончанию дознания дознаватель знакомит обвиняемого не только с материалами уголовного дела, но и с обвинительным актом (обвинительным постановлением), о чем делается отметка в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела.
85. По общему правилу обвиняемый знакомится с материалами уголовного дела одновременно и вместе со своим защитником. Однако ч. 1 ст. 217 УПК РФ предоставляет ему право знакомиться с материалами уголовного дела отдельно от защитника. Для этого он и его защитник обязаны обратиться с соответствующим ходатайством к должностному лицу, производящему предварительное расследование. Такое ходатайство должно быть удовлетворено.
Обвиняемый имеет право знакомиться со всеми материалами уголовного дела. Это означает, что ему должны быть представлены не только доказательства, но и процессуальные документы, составленные следователем (дознавателем и др.) до того, как он приступил к ознакомлению с материалами уголовного дела. Он знакомится не только с письменными носителями доказательственной информации, но и с вещественными доказательствами, а по своей или его защитника просьбе - с аудио, видео и т.п. приложениями к протоколам следственного действия. В случае невозможности предъявления обвиняемому вещественных доказательств об этом факте выносится постановление (ч. 1 ст. 217 УПК РФ).
Обвиняемому не предоставляется возможности знакомиться лишь с данными о личности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц, в отношении которых было принято решение о сохранении этих сведений в тайне в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ.
После ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела по окончанию расследования составляется протокол по правилам ст.ст. 166, 167, 218 УПК РФ.
Если после реализации рассматриваемого права обвиняемого с материалами уголовного дела ознакомится еще кто-либо из других обвиняемых (их защитников, законных представителей), следователь не обязан представлять обвиняемому для сведения протокол этого процессуального действия. Если же указанное ознакомление имело место до аналогичного действия, осуществляемого с участием обвиняемого, протокол ознакомления с материалами искомого уголовного дела другого участника предъявляется обвиняемому вместе со всеми остальными материалами уголовного дела.
86. Из приведенных здесь рассуждений не трудно понять, что под "материалами дела" в анализируемом месте п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 понимается совокупность документов (приложений к ним и вещественных доказательств), в которых зафиксирован процесс предварительного расследования обстоятельств исследуемого события, а равно предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.
87. И еще об одном моменте. Ознакомление с материалами уголовного дела - право обвиняемого, а не его обязанность. В этой связи он может, как совсем отказаться от его реализации, так и ознакомиться с материалами уголовного дела выборочно. Данное обстоятельство должно настраивать следователя (дознавателя и др.) на то, чтобы в случае, когда обвиняемый не пожелал ознакомиться "со всеми" материалами уголовного дела, в уголовном деле появился документ, из которого следовало, что ему была предоставлена соответствующая реальная возможность реализации его права на защиту, но он по собственной инициативе отказался ее осуществлять.
В этой связи представляется негативной практика указания в протоколе ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела, что последний знакомился со всеми материалами уголовного дела, когда он принял решения прочесть лишь часть из таковых или же вообще не стал их смотреть. В составляемом протоколе следователь (дознаватель и др.) обязан полно, правдиво и правильно отразить ход и результаты ознакомления. Нежелание обвиняемого знакомиться с теми или иными частями уголовного дела фиксируется в протоколе и удостоверяется подписью обвиняемого.
То обстоятельство, что обвиняемый по собственной инициативе не ознакомился с тем или иным документом (не осмотрел вещественное доказательство) не является нарушением его права на защиту. А вот несоответствующая действительности запись в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела делает незаконным все осуществленное следователем (дознавателем и др.) искомое процессуальное действие.
И еще хотелось бы заметить одно обстоятельство. Если обвиняемый, не содержащийся под стражей, не является для ознакомления с материалами уголовного дела без уважительных причин, то следователь по истечении пяти суток со дня объявления об окончании следственных действий либо со дня окончания ознакомления с материалами уголовного дела защитника, законного представителя обвиняемого и (или) представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика составляет обвинительное заключение и направляет материалы уголовного дела прокурору.
88. Последнее предложение п. 2 Постановления от 30.06.2015 N 29 обращает внимание правоприменителя на то обстоятельство, что процессуальные права обвиняемого (подозреваемого и др.) не могут быть ограничены в связи с участием в деле его защитника и (или) законного представителя. И речь здесь идет не только о правах, которые закреплены в ст. 46 и ст. 47 УПК РФ, а обо всех правах обвиняемого (подозреваемого и др.).
Участие в уголовном деле защитника и (или) законного представителя обвиняемого (подозреваемого и др.) нельзя признать ни фактическим, ни юридическим основанием для ограничения пусть даже одного какого-либо права обвиняемого (подозреваемого и др.).
Большинство своих прав обвиняемый (подозреваемый и др.) может реализовать как лично, так и с помощью защитника и (или) законного представителя. Лишь давать показания за обвиняемого (подозреваемого и др.) и произносить последнее слово за обвиняемого не может никакой другой участник уголовного процесса.
Таким образом, реализация прав рассматриваемого субъекта (за исключением двух вышеперечисленных прав) может быть осуществлена в следующих формах:
- лично обвиняемым (подозреваемым и др.);
- с помощью защитника;
- с помощью законного представителя*(68).
89. Божьев В.П. помимо указанных форм вычленяет также "посредством использования защитника" и "совместно" с законным представителем*(69). Не ясно (автор не считает необходимым сделать соответствующие разъяснения), правда, в чем заключается отличие реализации прав обвиняемым с помощью защитника от реализации тех же прав посредством использования защитника? Так же не понятно, чем отличается осуществление прав с помощью законного представителя от реализации все тех же прав обвиняемым совместно с законным представителем? Никто бы не стал обращать внимание на эту игру слов, если бы В.П. Божьев не перечислил указанные "формы" реализации прав обвиняемого через запятую в одном предложении при комментировании текста ч. 5 ст. 47 УПК РФ, в которой законодатель закрепил соответствующее правовое положение.
90. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
91. См. также комментарий к п. 15 настоящего Постановления.
1. Пункт 3 Постановления от 30.06.2015 N 29, с одной стороны, напоминает правоприменителю о необходимости разъяснять обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности. С другой, определяет объем подлежащих разъяснению положений, и очерчивает круг субъектов, обязанных реализовать данное требование закона.
Ссылается в этом случае высший орган правосудия нашего государства, прежде всего, на ч. 1 ст. 11 и ч. 2 ст. 16 УПК РФ. В ч. 1 ст. 11 УПК РФ, в частности, отмечается, что "суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому... их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав". Иначе говоря, во-первых, требуется разъяснение всех прав и обязанностей. Правда, согласимся, ни Пленум Верховного Суда РФ, ни законодатель не требуют разъяснять все права и обязанности в один момент. Во-вторых, разъяснению подлежат не только права и обязанности, но и ответственность. Об этом Пленум Верховного Суда РФ забыл упомянуть в п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29.
2. Кто-то возразит, что закон не предоставляет никому права привлекать обвиняемого (подозреваемого и др.) к ответственности помимо той, обвинение в которой ему предъявлено. Между тем таковая возможна. К примеру, обращаясь к следователю (дознавателю и др.) пусть даже и во время допроса в качестве обвиняемого (подозреваемого и др.) с заявлением о совершении другим человеком преступления, участия в котором он сам лично не принимал, обвиняемый (подозреваемый и др.) совершает преступление, предусмотренное ст. 306 УК РФ. Этот вид ответственности должен быть разъяснен обвиняемому (подозреваемому и др.) перед тем, как его заявление будет принято.
Мерой процессуальной ответственности является и правило, закрепленное в п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Давая согласие на дачу показаний, обвиняемый должен знать, что его показания в этом случае могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. То есть за исключением показаний данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденных обвиняемым в суде.
3. Возвратимся к статьям закона, с которых начинается п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29. Изложенные здесь положения предопределены также содержанием ч. 2 ст. 16 УПК РФ. Последняя, в свою очередь, с одной стороны, частично дублирует требование, закрепленное в ч. 1 ст. 11 УПК РФ. С другой, конкретизирует обязанность по обеспечению возможности осуществления прав обвиняемого (подозреваемого и др.) применительно к такому его праву, как право на защиту. Здесь, в частности, указано, что суд, прокурор, следователь (дознаватель и др.) разъясняют обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обеспечивают ему возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами.
4. Итак, перечисленные в п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29 субъекты должны разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечивать возможность реализации этих прав. Термин разъяснить здесь употреблен в значении "объяснить, сделать ясным, понятным"*(70). Соответственно данную обязанность перечисленные в п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29 субъекты не исполнят, пока обвиняемому (подозреваемому и др.) не станет понятным содержание каждого из прав и обязанностей, каким образом этими правами можно воспользоваться, как отказаться от их реализации, что нужно сделать (не делать), чтобы выполнить обязанности и какие последствия могут наступить в случае отказа от использования обвиняемым своих прав или неисполнения обязанностей. Все указанные вопросы обвиняемому (подозреваемому и др.) должны быть разъяснены.
Законодатель, а равно Пленум Верховного Суда РФ не уточнили, в каких формах должны освещаться обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности. В этой связи любую форму разъяснения, как письменную, так и устную следует считать правомерной. Единственное условие, которое касается данного вида разъяснения, и которое вытекает из ч. 6 ст. 47 и ч. 4 ст. 166 УПК РФ - это необходимость фиксации факта осуществления искомого вида толкования в протоколе процессуального действия, в ходе которого последнее было осуществлено.
5. Помимо разъяснения прав и обязанностей, высший орган правосудия нашего государства указывает на необходимость обеспечения возможности реализации прав обвиняемого (подозреваемого и др.). В то же время ни он, ни законодатель не уточняют способов такого обеспечения. Поэтому под рассматриваемым термином можно понимать любую не запрещенную законом деятельность, направленную на организацию возможности осуществления обвиняемым (подозреваемым и др.) действий (бездействия, принятия решений), которые он вправе реализовать.
Обеспечение возможности реализации этих прав не может ограничиваться лишь отказом следователя (дознавателя и др.), судьи, суда от противодействия таковому. Обеспечение возможности реализации прав - это активные действия следователя (дознавателя и др.), судьи, суда, результатом которых является сама реальная, как минимум, возможность осуществления обвиняемым (подозреваемым и др.) действий (бездействия, принятия решений). Следователь (дознаватель и др.), судья, суд должны сделать все со своей стороны выполнимое, чтобы обвиняемый (подозреваемый и др.) имел возможность реализовать предоставленный ему уголовно-процессуальным законом правовой статус.
6. Продемонстрируем обязанность обеспечения прав обвиняемого (подозреваемого и др.) на примере обеспечения его права иметь защитника. Обеспечение участия защитника не может ограничиваться лишь отказом следователя (дознавателя и др.), судьи, суда от противодействия таковому. Обеспечение лица помощью защитника - это активные действия следователя (дознавателя и др.), судьи, суда, результатом которых является само реальное участие в уголовном процессе защитника на стороне обвиняемого (подозреваемого и др.). Следователь (дознаватель и др.), судья, суд должен сделать все со своей стороны достижимое, чтобы у обвиняемого (подозреваемого и др.) не только появился защитник, но и, чтобы последний имел шанс реализовать предоставленный ему уголовно-процессуальным законом правовой статус. Если защитника нет или он формально имеется, однако реально не участвует в уголовном процессе, следует считать, что следователь (дознаватель и др.), судья, суд не выполнили возложенную на них обязанность - обеспечения обвиняемого (подозреваемого и др.) помощью защитника.
7. И еще одно важное замечание. Следователь (дознаватель и др.), судья, суд наделены полномочиями принятия мер по назначению защитника. Между тем это последний из этапов обеспечения участия защитника в уголовном процессе. Прежде чем приступить к нему следователь (дознаватель и др.), судья, суд должны предоставить обвиняемому (подозреваемому и др.) возможность пригласить выбранного им лично или его законным представителем (другим лицом по поручению или с его согласия) защитника. И только если обвиняемый (подозреваемый и др.) отказывается осуществить свое право приглашения защитника или по объективным причинам его в данный момент реализовать не получится, следователь (дознаватель и др.), судья, суд обеспечивают участие в уголовном процессе защитника по назначению.
8. Итак, указанные обязанность разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на:
1) лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ;
2) лиц, осуществляющих предварительное расследование по делу;
3) суд, осуществляющий деятельность на судебных стадиях.
Пленум Верховного Суда РФ также конкретизирует перечень субъектов уголовного процесса, на которых может быть возложена настоящая обязанность. Это:
1) дознаватель;
2) орган дознания,
3) начальник органа
4) начальник подразделения дознания,
5) следователь,
6) руководитель следственного органа,
7) прокурор.
9. Сразу оговоримся, прокурор не может быть лицом, осуществляющим проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, а тем более лицом, осуществляющим предварительное расследование по уголовному делу. Уже только поэтому указанная обязанность не может быть на него возложена, по меньшей мере, уголовно-процессуальным законом. То обстоятельство, что Пленум Верховного Суда РФ "разъясняет", что такая обязанность на прокурора все же возложена, не может расцениваться как правовое положение. Это остается рекомендацией, тем более, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ обязательны для судов. Для прокуроров они имеют значение лишь в той мере, в какой их действия могут быть обжалованы в суд. Между тем трудно представить, что в суд будет обжаловано бездействие прокурора, а не следователя (дознавателя и др.), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки), не разъяснивших обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности и (или) не обеспечивших их реализацию.
Тем более это представляется абсурдным, если имело место соответствующее бездействие прокурора, наряду с исполнением рассматриваемой обязанности следователем (дознавателем и др.), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки).
10. Из анализируемого "разъяснения" высшего органа правосудия нашего государства мы бы сделали следующий вывод. Прокурор не обязан разъяснять права и обязанности обвиняемому (подозреваемому и др.), но может это сделать. В то же время в рамках осуществления надзора за соблюдением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, по мнению Пленума Верховного Суда РФ, прокурор обязан со своей стороны принимать все возможные, несомненно, законные меры в целях обеспечения реализации обвиняемым (подозреваемым и др.) его уголовно-процессуального статуса. Но и это обязанность не любого прокурора, а лишь того, кто надзирает за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие по делу, по которому лицо привлечено в качестве обвиняемого (подозреваемого и др.).
Имеется такое право, разумеется, и у вышестоящего прокурора.
Иначе, либо разъяснение прав, обязанностей и ответственности обвиняемому (подозреваемому и др.) должно состояться не единожды разными субъектами, либо следователь (дознаватель и др.), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки), не всегда обязан разъяснять обвиняемому (подозреваемому и др.) права, обязанности и ответственность. С чем мы никак не можем согласиться.
11. С остальными субъектами, в чьем производстве находится уголовное дело (материал проверки), думается все ясно. Согласно п. 7 ст. 5 УПК РФ "дознаватель" - это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительную проверку заявления (сообщения) о преступлении, неотложные следственные действия (после чего передавать уголовное дело руководителю следственного органа по подследственности), розыскные меры, дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, в том числе дополнительное дознание. Применительно к органам дознания системы МВД России, федеральной службы безопасности (ФСБ), органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов, органов Федеральной службы судебных приставов и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств, дознавателями выступают аттестованные сотрудники государственных учреждений, уполномоченных на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.
Дознаватель может осуществлять предварительную проверку заявления (сообщения) о преступлении, неотложные следственные действия и (или) дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, в том числе дополнительное дознание.
12. "Начальник органа дознания" - это должностное лицо (в том числе его заместитель), возглавляющее соответствующее учреждение, наделенное статусом органа дознания. Таким образом начальник органа дознания имеется лишь в органах дознания - учреждениях. Он сам входит в штат учреждения, наделенного полномочиями органа дознания. Содержание его деятельности, а, следовательно, и его правовой статус производен от содержания статуса органа*(71).
Между тем спорным представляется высказанное в правовой литературе мнение, что под дознавателем ("лицом, производящим дознание"), следует подразумевать начальника органа дознания или соответствующее должностное лицо такого органа, уполномоченное начальником органа дознания на производство дознания*(72).
Подобная позиция не соответствует уголовно-процессуальному закону уже потому, что ставит знак равенства между двумя разными процессуальными фигурами: дознавателем и начальником органа дознания. Действительно, при определенных обстоятельствах руководитель учреждения, наделенного правами органа дознания (его начальник), может выступать в уголовном процессе в качестве дознавателя. Именно в этой ситуации на него возлагается обязанность разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав. Однако и в этом случае такое должностное лицо будет обладать более широким объемом прав, нежели любой другой сотрудник органа дознания, выступающий в искомом качестве. Думается, именно поэтому Пленум Верховного Суда РФ вычленил его в исследуемом перечне п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29, как самостоятельного субъекта названных правоотношений.
13. По этой же причине здесь речь идет и о начальнике подразделения дознания. Процессуальным статусом начальника подразделения дознания наделен руководитель подразделения дознания - начальник одноименного структурного подразделения учреждения, наделенного статусом органа дознания: управления, отдела, отделения дознания, группы дознавателей органа внутренних дел, таможенного органа, органа по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и т.п. Тем же статусом наделены и каждый из имеющихся у него заместителей, действующий в пределах своей компетенции.
Начальник подразделения дознания вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном УПК РФ, принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полным комплексом полномочий, как дознавателя, так и начальника подразделения дознания. А в случае, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, начальник подразделения дознания может быть наделен также полномочиями руководителя этой группы. Равно как и начальник органа дознания, начальник подразделения дознания только в названных случаях обязан разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав. Причем названная обязанность на начальника подразделения дознания (начальника органа дознания) возложена лишь по уголовным делам (материалам проверки), находящимся в его производстве. Он вправе осуществить эти действия и по делам (материалам проверки), находящимся в производстве подчиненных ему дознавателей. Но это уже будет являться не фактом реализации им своей обязанности, а помощью этим сотрудникам.
14. В перечне субъектов, на которых наложена обязанность разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав наравне с дознавателем, начальником органа дознания и начальником подразделения дознания, указан орган дознания. Как было отмечено выше, когда органом дознания является учреждение, функции данного учреждения реализуют сотрудники учреждения, в нашем случае дознаватели, начальник органа дознания и начальник подразделения дознания. В этом случае у самого органа дознания обязанность разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав отсутствует.
Упоминая в п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29 об органе дознания, высший орган правосудия нашего государства, думается, подразумевал тот орган дознания, коим признано определенного рода должностное лицо. Когда статусом органа дознания наделено учреждение, обязанность разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки). Когда же, к примеру, уголовное дело (материал проверки) находится в производстве начальника органа военной полиции Вооруженных Сил РФ, уголовно-процессуальное производство осуществляет не дознаватель и даже не начальник органа дознания (начальник подразделения дознания). Начальник органа военной полиции Вооруженных Сил РФ - это самостоятельный орган дознания. Осуществляя проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, или предварительное расследование по делу, он сам и должен разъяснять обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав.
15. Проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, или предварительное расследование обычно производит следователь. Именно поэтому ему самое место в анализируемом перечне.
В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ, "следователь" - это должностное лицо, уполномоченное в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие, а также иные полномочия следователя, предусмотренные законом. По общему правилу следователем является гражданин, законно состоящий в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Главного следственного управления Следственного комитета РФ, следственного управления (следственного отдела) Следственного комитета РФ по округу, по субъекту Российской Федерации, по районам, городам, специализированного следственного управления Следственного комитета РФ, специализированного следственного отдела Следственного комитета РФ на правах районного, военного следственного управления Следственного комитета РФ по военному округу, флоту, ракетным войскам стратегического назначения, военного следственного отдела Следственного комитета РФ по объединениям, соединениям, гарнизонам, а также следственного органа Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ или Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, территориального органа одного из указанных ведомств по субъекту Российской Федерации, городу или району.
16. Последним среди лиц, на которых "возлагается" обязанность разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав, в п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29 назван руководитель следственного органа.
Руководитель следственного органа - это Председатель Следственного комитета РФ, руководитель Главного следственного управления Следственного комитета РФ, руководитель следственного органа Следственного комитета по субъекту Российской Федерации, по району, городу, его заместитель, а также руководитель следственного органа такого федерального органа исполнительной власти как Министерство внутренних дел РФ, Федеральная служба безопасности РФ и Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, территориального органа указанного ведомства по субъекту Российской Федерации, району, городу, его заместитель, иной руководитель следственного органа, объем процессуальных полномочий которого установлен Председателем Следственного комитета РФ, руководителями следственных органов соответствующих федеральных органов исполнительной власти (при соответствующих федеральных органах исполнительной власти) (ч. 5 ст. 39 УПК РФ).
В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ руководитель следственного органа обязан принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК РФ, принять по нему решение в установленный законом срок. Согласно ч. 2 ст. 38 УПК РФ руководитель следственного органа вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном УПК РФ, принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя или руководителя следственной группы, предусмотренными УПК РФ. Реализуя названные свои полномочия руководитель следственного органа обязан разъяснить обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав.
17. Таким образом мы дали характеристику всем разновидностям субъектов уголовного процесса, о которых идет речь в абз. 1 п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29. Однако, думается, указанный здесь перечень не является исчерпывающим. По меньшей мере, предварительное расследование по уголовному делу может быть произведено также следственной группой (ст. 163 УПК РФ) или группой дознавателей (ст. 223.2 УПК РФ). В такой ситуации обязанность разъяснения обвиняемому (подозреваемому и др.) его прав и обязанностей возлагается на того члена следственной группы (группы дознавателей), который производит первое с участием обвиняемого (подозреваемого и др.) на данной стадии уголовного процесса процессуальное действие. В этот момент (до начала производства процессуального действия) обвиняемому (подозреваемому и др.) должны быть разъяснены права и обязанности. Если это процессуальное действие производит руководитель следственной группы (группы дознавателей), то разъяснять обвиняемому (подозреваемому и др.) его права и обязанности должен он либо по его поручению член следственной группы (группы дознавателей).
А вот обязанность обеспечить обвиняемому (подозреваемому и др.) возможность реализации его прав возложена как на руководителя, так и на каждого из членов следственной группы (группы дознавателей). Данная обязанность у них имеется пока следственной группой (группой дознавателей) не будет завершено уголовно-процессуальное производство по данному конкретному уголовному делу (материалу проверки).
18. На суд обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на судебных стадиях и только по уголовным делам, рассмотрением и разрешением которых он занимается.
19. В абз. 2 п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ попытался определить объем "предусмотренных нормами уголовно-процессуального закона" прав, требуемых для разъяснения обвиняемому (подозреваемому и др.) на различных этапах уголовного процесса. Особо не обращая внимание на некоторую непоследовательность данного выражения*(73), заметим, что, исходя из редакции п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29, права, закрепленные в других нормативных правовых актах, следователь (дознаватель и др.), суд обвиняемому (подозреваемому и др.) разъяснять не обязан, однако, если посчитает необходимым имеет на это право.
Между тем в некоторых случаях, полагаем, разъяснению подлежат и кое-какие права, которые прямо в УПК РФ не закреплены, однако имеются у не являющегося обвиняемым (подозреваемым) лица, указанного в п. 1 Постановления от 30.06.2015 г. N 29. Таким субъектам, наделенным правом на защиту, разъясняются предусмотренные уголовно-процессуальным законом права подозреваемого, которые могут быть реализованы данным лицом на той стадии процесса, на которой существенно затронуты права и свободы последнего. Причем обязательному разъяснению подлежат также права, составляющие согласно п. 2 Постановления от 30.06.2015 г. N 29 содержание его права на защиту.
20. Так, лицу, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, разъясняются следующие две группы прав.
1) права, прямо предусмотренные УПК РФ:
1.1) общие права:
а) знать свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);
б) делать заявления, давать объяснения, заявлять ходатайства, отводы, приносить жалобы, знакомиться с процессуальными документами на своем родном языке или другом языке, которым он владеет;
в) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч. 2 ст. 18 УПК РФ), в случаях, когда он не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется предварительная проверка заявления (сообщения) о преступлении;
г) заявлять ходатайства (ч. 1 ст. 119 УПК РФ);
д) не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ (ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);
е) пользоваться услугами адвоката (ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);
ж) на обеспечение при необходимости безопасности в порядке, установленном ч. 9 ст. 166 УПК РФ (ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);
з) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя (дознавателя и др.) в порядке, установленном главой 16 УПК РФ (ч. 1 ст. 123, ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);
1.2) права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", как участника следственного действия:
а) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);
б) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также подавать на них замечания;
в) требовать внесения в протокол следственного действия уточнений;
г) требовать дополнения протокола следственного действия (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);
д) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие (ч. 7 ст. 166 УПК РФ);
е) отказаться подписать протокол следственного действия (ч. 1 ст. 167 УПК РФ);
ж) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);
з) знакомиться с текстом протокола следственного действия в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, если он в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ);
2) права, прямо не предусмотренные УПК РФ для этого участника уголовно-процессуального производства:
2.1) права, на наличие которых обращено внимание в п. 2 Постановления от 30.06.2015 г. N 29:
а) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ;
б) защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами, в том числе:
- давать объяснения по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений,
- представлять доказательства,
- заявлять отводы;
2.2) другие общие права, наличие которых производно от статуса подозреваемого:
а) знать, что в отношении него проводится проверка и по поводу совершения какого именно преступления;
б) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к материалам предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении в качестве доказательств (по аналогии с ч. 2 ст. 86 УПК РФ);
в) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к материалам предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении в качестве доказательств (по аналогии с п. 4 ч. 4 ст. 46, ч. 2 ст. 86 УПК РФ);
г) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника и (или) законного представителя (по аналогии с п. 9 ч. 4 ст. 46 УПК РФ);
д) иные права;
2.3) права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", при назначении и производстве судебной экспертизы:
а) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы (по аналогии с ч. 3 ст. 195 УПК РФ);
б) заявлять отвод эксперту и (или) ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
в) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
г) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
д) ставить вопросы эксперту;
е) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
ж) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение (по аналогии с ч. 1 ст. 198 УПК РФ);
з) ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы (по аналогии с ст. 206 УПК РФ);
2.4) дополнительные права лица, у которого следователь (дознаватель и др.) получает объяснение:
а) пользоваться письменными заметками, когда им сообщаются данные, которые трудно удержать в памяти;
б) читать документы, относящиеся к его объяснениям;
в) подписать каждую страницу объяснения.
21. На стадии возбуждения уголовного дела следователь (дознаватель и др.) может не разъяснять указанному лицу иные права подозреваемого, которые последний в состоянии будет реализовать лишь на следующей стадии уголовного процесса.
22. У "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", кроме того, предполагается наличие обязанностей:
1) явиться к следователю (дознавателю и др.) в назначенный срок либо заранее уведомить о причинах неявки;
2) подчиниться решению об освидетельствовании (ст. 179 УПК РФ), получении образцов для сравнительного исследования (ч. 3 ст. 202 УПК РФ), о назначении судебно-медицинской экспертизы;
3) не разглашать данные досудебного производства, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);
4) иные обязанности.
23. В абз. 2 п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29 определен общий подход к объему прав, подлежащих разъяснению обвиняемому (подозреваемому и др.) на различных стадиях уголовного процесса и в ходе той или иной формы уголовного судопроизводства. Правоприменителю следует иметь в виду, что изложенные здесь рекомендации касаются и объема разъясняемых обвиняемому (подозреваемому и др.) обязанностей, а равно ответственности.
С одной стороны, нет необходимости разъяснять одни и те же права несколько раз на каждой из стадий уголовного процесса, с другой, у обвиняемого (подозреваемого и др.) есть права, обязанности, ответственность, которые могут быть реализованы на другой стадии уголовного судопроизводства. На этой (другой) стадии уголовного процесса они и подлежат разъяснению. В первый же раз обвиняемому (подозреваемому и др.) разъясняются права, обязанности, ответственность, присущие той стадии уголовного процесса, на которой он впервые был наделен статусом обвиняемого (подозреваемого и др.), а равно права, обязанности и ответственность, которые у него имеются на всех стадиях уголовного судопроизводства.
24. Пленум Верховного Суда РФ предписывает разъяснение прав "в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу". Иначе говоря, пока лицо не привлечено, к примеру, в качестве обвиняемого ему не обязательно разъяснять права обвиняемого. Однако данное разъяснение, полагаем, не должно расцениваться правоприменителем буквально. Исходя из п. 1 Постановления от 30.06.2015 г. N 29 лицу, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) должен разъяснить права не только прямо прописанные в УПК РФ, но и обусловленные наличием у него права на защиту, а равно иные права подозреваемого, которые могут быть реализованы (если бы законодатель лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, относил к разновидности подозреваемых) на стадии возбуждения уголовного дела.
Однако это правило касается не всех субъектов, перечисленных в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29, а лишь тех, чей статус недостаточно прописан в УПК РФ.
25. По общему, установленному в абз. 2 п. 3 Постановления от 30.06.2015 N 29 правилу права обвиняемому (подозреваемому и др.) должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, "с учетом стадий" уголовного судопроизводства. "С учетом стадии" уголовного процесса подлежат разъяснению общие права и обязанности (ответственность) обвиняемого (подозреваемого и др.), которые могут быть реализованы на этом этапе уголовно-процессуального производства.
Однако, как можно было заметить выше, у обвиняемого (подозреваемого и др.) имеются и права, обязанности, ответственность, которые обусловлены всего-навсего процессуальным действием, участником которого он является. Эти права, обязанности и ответственность следует разъяснять не непосредственно после наделения лица статусом обвиняемого (подозреваемого и др.), а перед началом искомого процессуального действия. В то же время, с одной стороны, не будет нарушением закона разъяснение следователем (дознавателем и др.) обвиняемому (подозреваемому и др.) и этих прав, обязанностей и ответственности сразу после того, как он стал обвиняемым (подозреваемым и др.). С другой, анализируемое разъяснение не освободит следователя (дознавателя и др.) от обязанности разъяснить всем участникам следственного действия, в том числе и обвиняемому (подозреваемому и др.), права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия перед началом его производства.
26. Права, обязанности и ответственность обвиняемому (подозреваемому и др.) должны разъясняться вдобавок с учетом "особенностей различных форм судопроизводства". Термин "судопроизводство" употреблен здесь в значении всего уголовно-процессуального производства. Иначе говоря, в данном контексте речь идет не только о судебных, но и о досудебных стадиях уголовного процесса. Включая сюда и стадию возбуждения уголовного дела. А формы судопроизводства, это и общепризнанные (производство в суде с участием присяжных заседателей, производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних, производство о применении принудительных мер медицинского характера и т.п.) и те, что могут быть вычленены из-за специфики статуса в таковых самого обвиняемого (подозреваемого и др.). К примеру, обусловленные заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, рассмотрением дела частного обвинения и др.
27. О понятиях "лицо, осуществляющее проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ" и "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
28. См. также и др. положения комментария к п. 1 настоящего Постановления.
29. О понятиях "защитник", "ходатайство", "прения сторон" и "последнее слово обвиняемого" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
30. О понятиях "дознаватель", "начальник органа дознания", "начальник подразделения дознания", "следователь" и "руководитель следственного органа" см. комментарий к п. 3 настоящего Постановления.
31. См. также комментарий к п. 8 настоящего Постановления.
1. Пункт 4 Постановления от 30.06.2015 N 29 посвящен формам реализации права обвиняемого лично участвовать в судебных заседаниях. Пленум Верховного Суда РФ еще раз обращает внимание правоприменителя на то обстоятельство, что таких форм две:
- посредством непосредственного личного присутствия в зале судебного заседания;
- путем использования систем видеоконференц-связи.
Причем им ничего не меняется в буквальном толковании соответствующих уголовно-процессуальных положений. В этой связи заметим, что в ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ, о которой здесь упоминается, речь идет не о всех субъектах, перечисленных в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29, а только о подсудимом.
2. Полагаем что термин "подсудимый" в этом случае не может толковаться расширительно. Соответственно правила данной статьи не распространяются напрямую на ситуацию производства о применении принудительных мер медицинского характера в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, не является подсудимым. И в ситуации осуществления такого производства на стадии судебного разбирательства действует не правило ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ, а "изъятия", предусмотренные ч. 1 ст. 441 УПК РФ, - лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, должно быть предоставлено право лично участвовать в судебном заседании, если его психическое состояние позволяет это сделать.
3. Как уже было отмечено выше "лично" означает "сам (сама, сами), своей особой"*(74). "Участие" - "деятельность по совместному выполнению" чего-нибудь, "сотрудничество в" чем-нибудь*(75). Но участие может быть, как непосредственным, так и опосредованным (через кого-то или через систему видеоконференц-связи). Соответственно только личное участие, является непосредственным. О таком участии в судебном разбирательстве лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, по меньшей мере, когда он совершил запрещенное уголовным законом деяние (даже если оно содержит признаки преступления, перечисленного ст.ст. 205-206, 208, ч. 4 ст. 211, ч. 1 ст. 212, ст.ст. 275, 276, 279 или ст. 281 УК РФ) в состоянии невменяемости и идет речь в ст. 441 УПК РФ.
Иначе говоря, рассматриваемое "личное участие" предполагает участие в судебном разбирательстве непосредственно, а не путем использования систем видеоконференц-связи. И это правило буквально должно распространяться и на подсудимого, у которого после совершения преступления, предусмотренного ст.ст. 205-206, 208, ч. 4 ст. 211, ч. 1 ст. 212, ст.ст. 275, 276, 279 или ст. 281 УК РФ, наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение.
4. Несколько иначе, думается, обстоят дела с участием лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, в судебном заседании на последующих судебных стадиях. Ведь в ст. 441 УПК РФ речь идет лишь о судебном разбирательстве, то есть о рассмотрении уголовного дела по первой инстанции. А Пленум Верховного Суда РФ в последнем предложении п. 4 Постановления от 30.06.2015 N 29 указывает на то, что вопрос о форме участия таких лиц в судебных заседаниях судов вышестоящих инстанций решается судом, рассматривающим дело.
В ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ употреблено словосочетание "участие в судебном заседании", а не в судебном разбирательстве. Принято, конечно, считать, что ст. 241 УПК РФ является правовой основой принципа гласности - принципа всего уголовного процесса. Между тем, стоит признать, речь в ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ идет о подсудимом, и, главное, сама статья размещена законодателем в главе 35 УПК РФ "Общие условия судебного разбирательства". Получается, она также буквально касается лишь судебного разбирательства. В судебных заседаниях по рассмотрению уголовного дела в апелляционном, кассационном и надзорном порядке, по рассмотрению заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, а равно в судебном заседании на стадии исполнения приговора может принять участие осужденный. Это тоже разновидность обвиняемого. Но это уж точно не подсудимый.
5. Мы, конечно, можем рекомендовать судьям учитывать правила ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ при разрешении ходатайств осужденных о непосредственном участии в судебном заседании. Но этимологически, а тем более после разъяснений высшего органа правосудия нашего государства, изложенных в п. 4 Постановления от 30.06.2015 N 29, суд будет руководствоваться лишь требованиями ч. 2 ст. 389.12, ч. 2 ст. 399, ч. 2 ст. 401.13, ч. 3 ст. 412.10 УПК РФ, которые в большинстве своем разрешение вопроса о форме участия осужденного в судебном заседании оставляют на усмотрение суда.
Так, к примеру, согласно ч. 2 ст. 389.12 УПК РФ осужденному, содержащемуся под стражей и заявившему о своем желании присутствовать при рассмотрении апелляционных жалобы (представления), по решению суда обеспечивается право участвовать в судебном заседании непосредственно либо путем использования систем видеоконференц-связи.
6. К этому хотелось бы добавить, что, по нашему мнению, правило ч. 2 ст. 389.12 УПК РФ последовательно распространить и на содержащееся в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, лицо, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Если ходатайство о желании присутствовать при рассмотрении апелляционных жалобы (представления) поступило в суд от содержащегося в психиатрическом стационаре лица, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, ему также (когда этому не препятствует его состояние здоровья) должно быть обеспечено право участвовать в судебном заседании, по меньшей мере, путем использования систем видеоконференц-связи.
7. Аналогичное правовое положение закреплено в ч. 2 ст. 399 и ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ. Здесь к тому же законодатель прямо указал на то, что вопрос о форме участия в судебном заседании (непосредственное участие в судебном заседании либо предоставление возможности изложения позиции путем использования систем видеоконференц-связи) лица, содержащегося под стражей, или осужденного, отбывающего наказание в виде лишения свободы, решается судом.
8. В ч. 3 ст. 412.10 УПК РФ, в которой урегулирован порядок участия осужденного в судебном заседании по рассмотрению уголовного дела в надзорном порядке и (или) по рассмотрению заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, ничего не написано о форме такого участия.
9. Однако теперь этот вопрос должен решаться однозначно. Исходя из содержания п. 4 Постановления от 30.06.2015 N 29, и на этих судебных стадиях участие лица, содержащегося под стражей, или осужденного, отбывающего наказание в виде лишения свободы, в судебном заседании может быть осуществлено с использованием систем видеоконференц-связи, по меньшей мере, если об этом ходатайствует сам заявитель и (или) в целях обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 205-206, 208, ч. 4 ст. 211, ч. 1 ст. 212, ст.ст. 275, 276, 279 и ст. 281 УК РФ, по ходатайству любой из сторон.
10. Причем, на указанных лиц также, как и на подсудимого, когда не соблюдено хотя бы одно из закрепленных в ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ обязательных условий, распространяется общее правило - они реализуют свои права и, прежде всего, право давать показания, делать заявления, заявлять ходатайства и др., а равно произнести последнее слов в судебном заседании непосредственно, то есть "без посредствующих звеньев, участников"*(76), "без помощи другого, других"*(77).
11. Что же это за условия? Исходя из текста ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ, решение об участии в судебном заседании подсудимого, содержащегося под стражей, путем использования систем видеоконференц-связи судом может быть принято лишь при стечении трех обстоятельств:
- по ходатайству любой из сторон;
- в целях обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства;
- при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 205-206, 208, ч. 4 ст. 211, ч. 1 ст. 212, ст.ст. 275, 276, 279 и (или) ст. 281 УК РФ.
Единовременная констатация наличия трех этих условий, исходя из редакции ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ, и является исключительным случаем.
12. Причем по общему правилу участие подсудимого в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи осуществляется, когда сам подсудимый находится за пределами помещения, где проходит судебное заседание. В нашем случае - под стражей. И оттуда через интернет-программу видит и слышит то, что происходит в судебном заседании (вернее видит то, что показывает веб-камера, остальное только слышит, если слышимость того, что не попало в поле зрения камеры возможно). Суд в то же время видит и слышит подсудимого и может оценить его показания (ответы на вопросы, заявления, ходатайства и т.п.).
13. А теперь несколько слов о том, кто может заявить соответствующее ходатайство? Согласно п. 45 ст. 5 УПК РФ "стороны" - это участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения. Причем к стороне защиты относятся: обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель (п. 46 ст. 5 УПК РФ), а к стороне обвинения - прокурор, следователь, руководитель следственного органа, руководитель (член) следственной группы, дознаватель, орган дознания, начальник подразделения дознания, руководитель (член) группы дознавателей, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель (п. 47 ст. 5 УПК РФ).
14. Любой из указанных субъектов, буквально даже орган предварительного расследования, в производстве которого находилось уголовное дело, может заявить ходатайство об участии в судебном заседании подсудимого, содержащегося под стражей, путем использования систем видеоконференц-связи.
15. "Ходатайство", о котором здесь идет речь, - это адресованная суду (судье) просьба одного (какого угодно*(78)) или нескольких вышеуказанных участников уголовного процесса, во-первых, об участии в судебном разбирательстве подсудимого, содержащегося под стражей. Во-вторых, об осуществлении такового в определенной форме - путем использования систем видеоконференц-связи.
Иначе говоря, недостаточно ходатайства об участии подсудимого в судебном заседании. Необходимо, чтобы в суд поступило ходатайство именно об участии содержащегося под стражей подсудимого путем использования систем видеоконференц-связи.
Рассматриваемое ходатайство может быть заявлено не только в письменной, но и в устной форме. Устное ходатайство должно быть непосредственно после его заявления зафиксировано в материалах уголовного дела. Как явствует из ч. 1 ст. 120 УПК РФ письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол судебного заседания.
16. Участие обвиняемого в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи может иметь место лишь "в целях обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства". "В целях" - "то же, что с целью", "имея целью" что-нибудь*(79). "С целью" - "для" чего-нибудь, "для того, чтобы"*(80). "Обеспечить" означает "сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым"*(81). "Безопасность" - "положение, при" котором "не угрожает опасность" кому-нибудь, чему-нибудь*(82), "отсутствие опасности"*(83). "Опасность", в свою очередь, - это способность вызвать, причинить какой-нибудь вред, несчастье*(84).
Соответственно решение об участии в судебном заседании обвиняемого, содержащегося под стражей, путем использования систем видеоконференц-связи, суд вправе принять только для того, чтобы сделать невозможным причинение какого-либо вреда участникам уголовного судопроизводства.
В ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ речь идет о безопасности участников уголовного судопроизводства. Тем не менее, полагаем, что для наличия данного обязательного условия принятия судом искомого процессуального решения достаточно того, что непосредственное участие содержащегося под стражей подсудимого в судебном разбирательстве может привести в последующем (в момент самого судебного заседания) к причинению вреда и всего-навсего одному участнику уголовного судопроизводства.
17. Кто же является таким "участником уголовного судопроизводства", возможность причинения которому вреда в случае непосредственного участия в судебном заседании по рассмотрению определенной категории дел обвиняемого, содержащегося под стражей, может лишить последнего такой возможности? Данный термин употребляется в УПК РФ в разных значениях. К примеру, в п. 1 ч. 4 ст. 57 УПК РФ он не включает в себя участников уголовного судопроизводства, в чьем производстве находится уголовное дело, а также должностных лиц, осуществляющие надзор и контроль за деятельностью следователя (дознавателя и др.).
Между тем, думается, что в случае, о котором идет речь в ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ, при определенных обстоятельствах решение об участии в судебном заседании обвиняемого, содержащегося под стражей, путем использования систем видеоконференц-связи может быть принято и в целях обеспечения безопасности указанных лиц.
18. Под участником уголовного судопроизводства в данном случае подразумевается любое лицо, которое может принять участие в судебном заседании, в котором будет присутствовать подсудимый, содержащейся под стражей. Причем даже не исключая его самого. Почему? Да потому, что, во-первых, он является участником уголовного судопроизводства. А в ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ для него не сделано исключения. Во-вторых, жизнь так многогранна, что вполне возможна ситуация, когда непосредственное участие самого содержащегося под стражей подсудимого в судебном заседании может привести к беспорядкам, следствием которых станет причинение вреда ему самому. В этом случае при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 205-206, 208, ч. 4 ст. 211, ч. 1 ст. 212, ст.ст. 275, 276, 279 и (или) ст. 281 УК РФ, на законных основаниях может быть принято решение об участии обвиняемого в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи.
19. Осталось несколько слов сказать о круге тех преступлений, в рамках рассмотрения которых может быть удовлетворено обращенное к суду ходатайство принять решение об участии в судебном заседании подсудимого, содержащегося под стражей, путем использования систем видеоконференц-связи. Круг этих составов преступлений четко очерчен ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ и не может быть подвергнут расширительному толкованию.
20. К этому хотелось лишь добавить то, что правила ч. 6.1 ст. 241 УПК РФ распространяются на случаи рассмотрения судом уголовных дел о совершении запрещенных уголовным законом деяний, содержащих признаки вышеуказанных составов преступлений, в состоянии невменяемости.
21. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
1. Пункт 5 Постановления от 30.06.2015 N 29 посвящен гарантиям обеспечения возможности участия обвиняемого в судебном заседании. Первой из них является, с одной стороны, обязанность известить обвиняемого о дате, времени и месте заседания суда первой, апелляционной или кассационной инстанции в сроки, установленные соответственно ч. 4 ст. 231, ч. 2 ст. 389.11, ч. 2 ст. 401.12 УПК РФ. С другой, обязанность суда перед началом судебного заседания проверить выполнение данного требования.
"Проверить" означает "удостовериться в правильности" чего-нибудь или же "подвергнуть испытанию для выяснения" чего-нибудь*(85) "Проверять" - "устанавливать правильность, точность" чего-нибудь или же "делать" что-нибудь "с целью выяснения свойства, качества" чего-нибудь*(86). Соответственно судебное заседание не может быть начато, пока суд не установит факт своевременного извещения обвиняемого о дате, времени и месте заседания суда.
2. Термин "извещение" следует толковать через понятия "сообщение, уведомление". "Известить" означает "сообщить" кому-нибудь, довести до чьего-нибудь сведения*(87). Суд обязан проверить своевременность извещения, а не известить. Иначе говоря, суд обязан обеспечить своевременное получение определенными лицами сообщения о том, когда и где именно состоится судебное заседание.
Верховный Суд РФ не уточняет способов такого обеспечения. Поэтому под анализируемым термином можно понимать любую направленную на уведомление будущих участников судебного заседания о месте, дате и времени его проведения, не запрещенную законом деятельность судьи.
3. Обеспечение своевременного извещения обвиняемого о дате, времени и месте заседания суда - это активные действия судьи, результатом которых является реальное уведомление конкретных участников судебного заседания о том, когда, где именно и во сколько состоится искомое судебное заседание. Судья должен сделать все со своей стороны возможное, чтобы обвиняемый в установленные ч. 4 ст. 231, ч. 2 ст. 389.11, ч. 2 ст. 401.12 УПК РФ сроки узнал вышеуказанную информацию. Если же по той или иной причине последний не получил соответствующего сообщения или получил его не своевременно, следует считать, что судья не выполнил возложенную на него высшим органом правосудия нашего государства обязанность. В этом случае в соответствии с разъяснением, изложенным в п. 5 Постановления от 30.06.2015 N 29, объявляется перерыв в судебном заседании либо таковое откладывается на определенный срок.
4. Суд проверяет, извещен ли обвиняемый о "дате, времени и месте заседания суда". "Дата" есть "помета, указывающая время (год, месяц, число) написания" чего-нибудь "(письма, статьи и т.п.)"*(88). Соответственно под "датой" в п. 5 Постановления от 30.06.2015 N 29 понимается день, месяц и год искомого события - начала судебного заседания.
5. Суды должны проверять, извещен ли обвиняемый также о "времени заседания суда". Под "временем" здесь понимается час и минуты начала искомого события. Рекомендуется отражать в извещении время начала судебного заседания с точностью до минуты. Хотя, несомненно, закон этого прямо не требует. И соответственно игнорирование нашей рекомендации не может явиться свидетельством нарушения порядка извещения обвиняемого о времени заседания суда. Тем не менее при проверке извещения обвиняемого о времени судебного заседания судам следует выяснять, не вызван ли обвиняемый на время, которое еще не наступило. Судебное заседание не должно начинаться ранее того времени, которое указано в извещении о дате, времени и месте заседания суда.
Нам известно, что зачастую судебное заседание начинается не точно во время, указанное в извещении, а чуть позже. В этом случае несоответствие времени, указанного в извещении и времени фактического начала судебного заседания, обычно не расценивается судами, как нарушение правил извещения обвиняемого о времени судебного заседания. В предложенной ситуации обвиняемый дожидается начала заседания суда, и он считается извещенным о времени судебного заседания. Такова судебная практика. Мы же, между тем, полагаем, что указанное положение вещей не соответствует букве закона. Настоящая практика извещения обвиняемого о времени заседания суда и проверки судом осуществления такового вряд ли может быть признана безупречной с позиции УПК РФ.
6. Суд обязан к тому же проверить, извещен ли обвиняемый о "месте заседания суда". "Место" - это "пространство, которое занято или может быть занято" чем-нибудь, "на котором находится" кто-нибудь (что-нибудь), "происходит" что-нибудь*(89). Соответственно под "местом заседания суда" понимается, во-первых, тот населенный пункт, в котором оно состоится. А, во-вторых, тот зал (кабинет, аудитория и т.п.), с обязательным указанием максимально точного адреса (расположения и др.) ее нахождения, где собственно и намечено проведение судебного заседания.
7. В п. 5 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет об обязанности суда проверять извещен ли обвиняемый о заседании суда "первой, апелляционной или кассационной инстанции". Под первой инстанцией здесь понимается порядок рассмотрения уголовного дела, отличающийся от других следующими особенностями.
Рассмотрение дел по первой инстанции - основная, главенствующая часть уголовного процесса. Именно здесь впервые может быть осуществлено правосудие и реализуется основная часть всех принципов правосудия, от открытого разбирательства дел во всех судах до независимости судей и подчинения их только закону и др.
8. Судопроизводство по первой инстанции отличается от других порядков осуществления правосудия тем, что при этом доказательства впервые исследуются судом непосредственно.
При рассмотрении уголовного дела по первой инстанции могут быть осуществлены допросы, осмотры (вещественных доказательств, местности и помещений), следственные эксперименты, предъявления для опознания, освидетельствования, оглашены показания данные во время предварительного расследования, а равно протоколы следственных действий, заключения экспертов (специалистов), приобщенные к делу или представленные в судебном заседании документы, воспроизведена звукозапись показаний, назначена и произведена судебная экспертиза.
Однако в связи с такой чертой данной инстанции как непосредственность во время судебного разбирательства протокол допроса свидетеля, составленный на стадии предварительного расследования, не зачитывается, если есть возможность всем составом суда заслушать показания свидетеля. По этим же причинам суд не знакомится с протоколом осмотра предмета - холодного оружия, а осматривает само вещественное доказательство и т.п. В судебное заседание вызывается подсудимый, стороны, свидетель и другие заинтересованные лица.
Суду предоставляется возможность самому непосредственно, а не при помощи органов предварительного расследования, проанализировать предъявленное подсудимому обвинение (обстоятельства спора), разрешить вопрос о его виновности или невиновности, о назначении виновному наказания и вынести обвинительный либо оправдательный приговор (решение по существу дела).
9. В заседании суда апелляционной инстанции вышестоящие суды проверяют законность и обоснованность судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным нижестоящими судами в первой инстанции, повторно рассматривая дело.
10. Основные черты апелляционной инстанции следующие.
А. Свобода обжалования, которая означает возможность принесения апелляционной жалобы широким кругом лиц.
В уголовном процессе право апелляционного обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, государственному обвинителю и (или) вышестоящему прокурору, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы, а в части, относящейся к гражданскому иску, - гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их законным представителям и представителям (ст. 389.1 УПК РФ).
Осужденный и потерпевший вправе приносить жалобы не только в своих интересах, но и в интересах других субъектов уголовного процесса.
Согласно закону и подзаконным нормативным актам обжалованию подлежит любой приговор, а в ряде случаев и иное решение (определение) суда, принятые на стадиях назначения судебного заседания и судебного разбирательства.
Б. Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора (постановления, определения).
Апелляционная инстанция, с одной стороны, должна проверить не только законность приговора (постановления, определения), то есть соблюдение при производстве по делу норм процессуальных и материальных отраслей права, но и его обоснованность, то есть соответствие выводов суда, изложенных в решении (определении), фактическим обстоятельствам дела и наличие доказательств, подтверждающих выводы суда первой инстанции. С другой стороны, проверка решения (определения) в апелляционном порядке может не ограничиваться всего-навсего пределами апелляционной жалобы (представления). Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции. Поэтому исследованию подлежат все части и составляющие уголовного дела. Более того, суд апелляционной инстанции вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства по делу. Если при рассмотрении уголовного дела установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных по этому же уголовному делу, и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело может быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения.
В. Возможность производства в апелляционной инстанции судебных действий и представления дополнительных материалов.
Также, как и в первой инстанции в апелляционной инстанции могут быть осуществлены судебные действия, направленные на собирание доказательств. Кроме того, здесь могут быть представлены дополнительные материалы. Эти материалы (справки, акты, объяснения и др.) могут быть представлены лицами, наделенными правом обжаловать судебное решение, в том числе, несомненно, и обвиняемым. В необходимых случаях их может истребовать сам суд апелляционной инстанции.
Г. Широкие полномочия апелляционной инстанции.
В уголовном процессе апелляционная инстанция вправе принять решение: об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения; об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора; об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного приговора; об отмене приговора, определения, постановления суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства; об отмене оправдательного приговора и о вынесении оправдательного приговора; об отмене определения или постановления и о вынесении оправдательного приговора либо иного судебного решения; об отмене приговора, определения, постановления и о возвращении дела прокурору; об отмене приговора, определения, постановления и о прекращении уголовного дела; об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения; о прекращении апелляционного производства (ст. 389.20 УПК РФ).
11. Судам следует проверять также, извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции. Кассационная инстанция, в свою очередь, представляет собой процедуру проверки законности и обоснованности приговоров (определений, постановлений) суда (судьи), в том числе приговоров (определений, постановлений) апелляционной инстанции вступивших в законную силу. Недостаточно обоснованный, незаконный приговор (определение, постановление) отменяются.
12. Основные черты кассационной инстанции следующие.
А. Свобода обжалования, которая означает возможность принесения кассационной жалобы широким кругом лиц из числа участников судебного разбирательства. Перечень лиц, которые наделены правом принесения кассационной жалобы (представления) аналогичен тому, что предусмотрен для апелляционного обжалования.
Б. Проверка законности и обоснованности судебного решения. Данная основная черта кассационного производства отличается от одноименной черты апелляционного производства лишь тем, что в ходе проверки законности и обоснованности вступившего в силу судебного решения суд кассационной инстанции не имеет тех средств, которыми наделена апелляционная и первая инстанция. Закон прямо предоставил ему возможность лишь заслушать доклад судьи об обстоятельствах дела, содержании принятых по делу судебных решений, доводах кассационной жалобы (представления), задать докладчику вопросы, а также выслушать выступления иных участников судебного заседания.
В. Возможность представления в кассационную инстанцию дополнительных материалов. Данная возможность прямо не закреплена в законе. Между тем в УПК РФ (ст. 86) предусмотрено право сторон и некоторых других участвующих в деле лиц представлять доказательства. Причем в законе не содержится запрета реализации ими данного права в судебном заседании кассационной инстанции путем представления дополнительных материалов (справок, актов, объяснений и др.).
Г. Широкие полномочия кассационной инстанции. По итогам рассмотрения дела суд в кассационной инстанции вправе при наличии к тому законных оснований: оставить кассационные жалобу или представление без удовлетворения; отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и прекратить производство по данному уголовному делу; отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение либо возвратить дело прокурору; отменить приговор суда апелляционной инстанции и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение; отменить решение суда кассационной инстанции и передать уголовное дело на новое кассационное рассмотрение; внести изменения в приговор, определение или постановление суда.
Д. Недопустимость ухудшения положения осужденного. Кассационная инстанция может смягчить назначенное судом первой инстанции наказание или применить закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить наказание, а равно применить закон о более тяжком преступлении. Изменение обвинения допускается, если при этом не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту.
Пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия (ст. 401.6 УПК РФ).
Закон позволяет суду кассационной инстанции проверить уголовное дело и в отношении тех оправданных (осужденных), которые не приносили кассационной жалобы (в отношении которых кассационной жалобы принесено не было). Однако в этом случае у суда отсутствует право отмены приговора, определения или постановления в отношении таких оправданных (осужденных), если отмена приговора, определения или постановления ухудшает их положение (ч. 5 ст. 401.16 УПК РФ).
Е. Неоднократность кассационного производства. В кассационном порядке может быть подвергнуто проверки большинство судебных решений. Кассационное производство предполагает проверку не только решений, вынесенных по первой, апелляционной инстанции, но и определений самой кассационной инстанции. Таким образом, законность (обоснованность), к примеру, приговора районного суда может сначала проверяться областным судом, а затем Верховным Судом РФ, то есть неоднократно. И во всех этих случаях перед началом судебного заседания суд будет проверять извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте данного конкретного заседания суда.
13. УПК РФ предусмотрены определенные сроки, в течение которых обвиняемый должен быть извещен о дате, времени и месте заседания суда. Данные сроки, во-первых, закреплены в разных статьях УПК РФ - ч. 4 ст. 231, ч. 2 ст. 389.11 и ч. 2 ст. 401.12 УПК РФ. Во-вторых, они не идентичны.
14. До начала заседания суда первой инстанции обвиняемый должен быть извещен о его месте, дате и времени проведения не менее чем за 5 суток до начала судебного заседания. После вынесения постановления о назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции обвиняемого о месте, дате и времени этого заседания обязаны известить не менее чем за 7 суток до его начала. Когда интересы обвиняемого затронуты кассационной жалобой или представлением, последний о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела по кассационным жалобе, представлению извещается не позднее 14 суток до дня судебного заседания.
Извещение сторон допускается в том числе посредством СМС-сообщения в случае их согласия на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату. Факт согласия на получение СМС-извещения подтверждается распиской, в которой наряду с данными об участнике судопроизводства и о его согласии на уведомление подобным способом указывается номер мобильного телефона, на который следует направить сообщение*(90).
15. Вышеназванные сроки не распространяются на случаи отложения рассмотрения дела в заседании суда первой, апелляционной или кассационной инстанции. В то же время нарушение указанных сроков в соответствии с положениями, закрепленными в ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, может повлечь отмену определения суда, если данное нарушение повлияло или могло повлиять на его законность и обоснованность.
Не извещение лица, подавшего кассационную жалобу о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела по кассационной жалобе (представлению), также вполне может быть признано основанием отмены решения суда кассационной инстанции*(91).
16. Однако не следует путать не извещение обвиняемого о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела и несвоевременное извещение его о таковом. Буквально толкование п. 5 Постановления от 30.06.2015 N 29 позволяет заключить, что заседание суда первой, апелляционной или даже кассационной инстанции может состояться и в случае нарушения сроков, установленных соответственно ч. 4 ст. 231, ч. 2 ст. 389.11, ч. 2 ст. 401.12 УПК РФ.
Установив, что обвиняемый был извещен о дате, времени и месте судебного заседания несвоевременно, суд объявляет перерыв в судебном заседании либо откладывает его на определенный срок лишь в двух случаях:
1) если признает, что времени для подготовки к защите у обвиняемого было явно недостаточно;
2) в иных случаях по просьбе обвиняемого, в целях обеспечения требований ч. 3 ст. 47 УПК РФ.
Получается, когда обвиняемый не ходатайствует об объявлении перерыва в судебном заседании либо об отложении его на определенный срок, и, по мнению суда, времени для подготовки к защите у обвиняемого было скорее достаточно, чем недостаточно (не явно недостаточно), судья вправе не обращать внимание на нарушение установленного ч. 4 ст. 231, ч. 2 ст. 389.11 или ч. 2 ст. 401.12 УПК РФ срока, на вероятность нарушения также предусмотренного ч. 3 ст. 47 УПК РФ права обвиняемого и приступить к рассмотрению уголовного дела по первой инстанции, в апелляционном или кассационном порядке.
17. Между тем, напоминаем, ч. 3 ст. 47 УПК РФ наделила обвиняемого не только возможностью защищать свои права и (или) законные интересы, но одновременно при том "иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите". Термин "иметь" в этом случае должен толковаться в значении "обладать, располагать"*(92) кем-нибудь или же чем-нибудь - располагать указанным временем (возможностями).
18. Под "временем" в рассматриваемом случае подразумевается выражающийся в днях, часах и минутах промежуток той или иной длительности, в который совершается*(93) подготовка обвиняемым к защите.
19. Этот промежуток времени должен быть достаточен для эффективного осуществления названного вида деятельности. "Достаточное" время, то есть такое его количество, сколько нужно*(94), "удовлетворяющее потребностям и необходимым условиям"*(95) время. К условиям в этом случае следует отнести предусмотренные УПК РФ сроки, нарушение которых не может быть оправдано, по нашему мнению, даже "разъяснениями" высшего органа правосудия нашего государства.
Исходя из текста ч. 3 ст. 47 УПК РФ, о содержании которой не забывает Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 Постановления от 30.06.2015 N 29, обвиняемому предоставляется не только право иметь достаточное время, но и, безусловно, должна быть обеспечена возможность подготовиться к защите.
Слово "возможность" в русском языке означает "средство, условие, необходимое для осуществления" чего-нибудь, "возможное обстоятельство"*(96), "положение, при котором может быть, может произойти" что-нибудь*(97). Соответственно право иметь возможность для подготовки к защите - это право иметь средство, условие, необходимое для осуществления искомой подготовки. Такое состояние, при котором обвиняемый реально смог бы подготовиться к защите. Если у обвиняемого есть рассматриваемое право, значит на следователя (дознавателя и др.), суд (судью) возложена соответствующая обязанность - обязанность обеспечить обвиняемого предусмотренными законом средствами, условиями, необходимыми для его подготовки к защите. Создать такую обстановку, при которой ни у кого не могло бы возникнуть сомнений в том, что обвиняемый действительно мог подготовиться к осуществлению защиты.
20. Вопросов обеспечения искомой возможности касался Конституционный Суда РФ в своем определении от 18 декабря 2003 года N 429-О. В частности, здесь отмечается, что непременной составляющей права на судебную защиту*(98), является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов. Участник процесса, не ознакомившийся с вынесенным в отношении него решением и его обоснованием, не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу на это решение, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интересам. Поэтому для обеспечения возможности судебного обжалования постановлений следователя (дознавателя и др.), которыми нарушаются права личности, обвиняемому должен быть предоставлен доступ к соответствующей информации, а форма и порядок ознакомления с материалами избираются следователем (дознавателем и др.), прокурором или судом в пределах, исключающих опасность разглашения следственной тайны*(99).
Так Конституционным Судом РФ был решен один из частных вопросов обеспечения обвиняемому возможности подготовки к защите. Но что есть "защита" и соответственно "подготовка" к таковой?
21. Защита обвиняемого - это то, что позволяет ему оградить себя от нападения, враждебных действий, от опасности таковых. Соответственно защита это и определенного рода деятельность, и в определенной мере само состояние защищенности.
22. У обвиняемого есть право не только предпринимать в рамках законодательной базы любые, не противоречащие таковой средства и (или) способы, направленные на ограждение себя от неблагоприятных воздействий и опасности проявления таковых, но и готовиться к состоянию, когда защита будет реализована.
Что это за состояние и что подразумевается под подготовкой к таковому? Идея заключается в том, что любой из обвиняемых не только имеет право предпринимать различные меры для доказывания своей невиновности, но и одновременно собирать сведения (документы), которые позволят ему в последующем полностью реализовать свое право на реабилитацию: право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных, иных правах (глава 18 УПК РФ) и др. Для этого ему законодатель предоставляет определенный срок, нарушение которого, по нашему мнению, не может быть ничем оправдано.
23. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
1. В п. 6 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ высказал свое отношение к необходимости предоставления обвиняемому и (или) его защитнику возможности дополнительно ознакомиться с материалами уголовного дела после вынесения приговора (иного судебного решения) и объему предоставляемых материалов.
Сразу оговоримся, несмотря на то, что здесь употреблен термин "дополнительное ознакомление", под таковым подразумевается ознакомление, которое после вынесения приговора или иного судебного решения еще ни разу произведено не было. После вынесения приговора или иного судебного решения обвиняемому и (или) его защитнику по решению суда представляется одна возможность ознакомиться с материалами уголовного дела. Дополнительным ознакомление именуется здесь, потому что обвиняемый и (или) его защитник уже знакомились с материалами уголовного дела на предшествующих стадиях уголовного процесса либо, по крайней мере, имели такую возможность.
2. "Ознакомлять" означает "то же, что знакомить"*(100). "Знакомить" - "давать" кому-нибудь "сведения о" чем-нибудь*(101). Иначе говоря, материалы уголовного дела обвиняемому и (или) его защитнику предоставляются в целях того, чтобы они могли узнать содержащиеся во всех, по меньшей мере, ранее ими не осмотренных документах и иных объектах, составляющих данное уголовное дело, фактические данные, какими бы последние (относимыми, составляющими ту или иную тайну и т.п. или нет) не были.
3. В п. 6 Постановления от 30.06.2015 N 29 описана ситуация, когда обвиняемый и (или) его защитник ходатайствуют о дополнительном ознакомлении с материалами дела для составления апелляционной жалобы. Между тем, полагаем, что изложенные здесь разъяснения применимы и к случаю, когда указанные лица после вынесения приговора или иного судебного решения ходатайствуют об ознакомлении с материалами уголовного дела, но в своем ходатайстве умалчивают, зачем им это нужно. Даже если предположить, что соответствующее ходатайство обвиняемым и (или) его защитником заявлено по иной причине (в иных целях), несомненно, они вправе подготовить на приговор или иное судебное решение апелляционную жалобу и ознакомление с материалами дела (тем более с теми, с которыми они еще не знакомились) будет способствовать качественному составлению данного процессуального документа.
4. Суд, в производстве которого находится уголовное дело, должен уточнить, какие именно материалы дела необходимы обвиняемому и (или) его защитнику, заявившим ходатайствуют о дополнительном ознакомлении с материалами дела. Под судом, в производстве которого находится дело, здесь подразумевается суд первой инстанции, суд, постановивший приговор или иное могущее быть обжалованным в апелляционном порядке судебное решение.
5. Этому суду "надлежит" уточнить у заявившего рассматриваемое ходатайство обвиняемого и (или) его защитника указанные сведения. Это обязанность соответствующего суда. Вместе с тем заметим, на суд возлагается обязанность уточнения объема истребимых материалов, а не удовлетворения заявленного ходатайства в полном объеме.
6. Под уточнением в данном случае понимается конкретизация мысли обвиняемого и (или) его защитника, сужение возможного перечня запрошенных им для ознакомления документов (иных объектов). Причем обвиняемый и (или) его защитник может не знать конкретное наименование появившихся в деле документов (иных объектов). Они могут уточнить какие именно материалы дела им необходимы путем определения срока их составления (с такого-то времени и до такого-то момента), по каким эпизодам преступной деятельности, в отношении какого потерпевшего и т.п.
7. В контексте анализируемого, первого предложения п. 6 Постановления от 30.06.2015 N 29, какие именно материалы дела необходимы, определяет сам обвиняемый и (или) его защитник. Суд может не согласиться с его утверждением, но прежде чем это сделать, суд обязан выяснить ряд обстоятельств.
8. Первым среди таковых назван факт ознакомления обвиняемого и (или) его защитника по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела. Суд выясняет не только имел ли он место, но и каким образом обвиняемый и (или) его защитник реализовали это предусмотренное УПК РФ свое право.
9. Высший орган правосудия нашего государства требует обязательно выяснять не были ли обвиняемый и (или) его защитник ограничены в праве выписывать любые сведения и в любом объеме, за свой счет снимать копии с материалов дела, а также знакомились ли они с протоколом судебного заседания. Причем учету подлежат ограничения, в какой бы форме они не были выражены.
Сокращение времени, которое, по мнению обвиняемого и (или) его защитника, необходимо для изготовления выписок и копий с материалов дела может быть законным. Таковое допустимо согласно ч. 3 ст. 217 УПК РФ, когда обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, по мнению органа предварительного расследования и, более того, суда, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами. Несмотря на то, что в приведенной ситуации обвиняемый и (или) его защитник формально не ограничивается в праве выписывать любые сведения и в любом объеме, за свой счет снимать копии с материалов дела, суду следует, по меньшей мере, учитывать и данный факт при разрешении рассматриваемого ходатайства обвиняемого и (или) его защитника.
Мы же со своей стороны рекомендовали бы без наличия к тому каких-либо дополнительных обстоятельств, указывающих на отсутствие необходимости дополнительного ознакомления с материалами досудебного производства, в рассматриваемой ситуации удовлетворять ходатайство обвиняемого и (или) его защитника, предоставлять им возможность дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела, с которыми по окончанию предварительного расследования (пусть предположительно и по их личной вине) они не смогли сделать выписки и (или) снять копии.
10. Согласно п. 12 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый, а в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и его защитник наделены правом не только знакомиться, но и "выписывать" из материалов уголовного дела любые сведения и в любом объеме. Именно это их право должно быть гарантировано обязанностью суда уточнить, в какой мере оно было реализовано ранее.
Согласно словарю Владимира Даля глагол "выписывать" означает "списывать, переписывать по частям, по выбору; извлекать, делать выдержку, перечень, написать сущность, вкратце"*(102). Соответственно обвиняемому (его защитнику) законодателем предоставлено право переписывать как отдельные части материалов уголовного дела, по выбору, так и скопировать все материалы уголовного дела; изготавливать из них выдержки, перечни, а равно сделать записи, в которых вкратце бы отражалась сущность документов, с которыми он знакомился.
Представляется, что к выписке следует относить также копирование, частей аудио, видео и т.п. записей, содержащихся в деле, а также фотографирование обвиняемым вещественных доказательств и документов.
Именно поэтому обвиняемому (его защитнику) предоставляется право выписывать из материалов уголовного дела не только письменно закрепленные сведения, а "любые" содержащиеся в уголовном деле сведения и в любом объеме.
11. "Любые" сведения, то есть "какая угодно"*(103) информация. "В любом объеме" означает, в каком угодно количестве (размере)*(104).
12. Судья должен выяснить не были ли обвиняемый и (или) его защитник ограничены в праве снимать копии с материалов дела за свой счет. В п. 6 Постановления от 30.06.2015 N 29 об этом прямо не написано, однако полагаем суду не мало важно было бы в искомой ситуации уточнить, была ли у обвиняемого и (или) его защитника возможность снимать копии с материалов уголовного дела с помощью технических средств. Иначе говоря, не было ли у них препятствий на пути реализации прав, предусмотренных п. 13 ч. 4 ст. 47 и (или) п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ?
13. Обвиняемый и его защитник имеют возможность "снимать" или, иначе, "изготавливать"*(105) копии с материалов уголовного дела. Так как к материалам уголовного дела относятся не только письменные, но и иные носители информации. У защитника имеется право снимать копии и с таковых. Но с обязательным условием, чтобы изготовление этих копий производилось за их счет. То есть все расходы, которые имели место у них в связи со снятием соответствующих копий, должен будет покрыть обвиняемый и (или) его защитник из своих собственных средств. Хотя, конечно, если затраты понес защитник, последнему они в последующем могут быть возмещены подзащитным (иными лицами, заключившими с ним соглашение об оказании юридической помощи в уголовном процессе).
Обвиняемый и (или) его защитник вправе снять копию с материалов за свой счет. А если следователь (дознаватель и др.) посчитает возможным или даже необходимым оказать содействие защитнику в снятии копий с тех или иных документов (доказательств), вправе ли орган предварительного расследования сделать это за счет государства*(106)? Мы считаем, что вправе. Следователь (дознаватель и др.) производит предварительное расследование и ему самому решать, разрешить или же нет защитнику в рассматриваемом случает воспользоваться имеющимся в органе предварительного расследования, к примеру, ксероксом.
14. Судья должен выяснить также, знакомились ли обвиняемый и (или) его защитник с протоколом судебного заседания? Или иначе, реализовал ли обвиняемый и (или) его защитник свое право, предусмотренное п. 17 ч. 4 ст. 47, ч. 7 ст. 259 УПК РФ?
В п. 17 ч. 4 ст. 47 УПК РФ речь идет о протоколе судебного заседания. Но в нем не указано, что это протокол того заседания, в котором обвиняемый принимал участие. Поэтому, а равно в связи с редакцией ч. 7 ст. 259 УПК РФ последовательно заключить, что у обвиняемого и его защитника имеется право ознакомиться с протоколом судебного заседания и в тех случаях, когда он по тем или иным причинам участия в нем не принимал.
15. Но каково же значение термина "протокол судебного заседания"? В данном случае рекомендуется расширительное толкование рассматриваемого термина. Это не только протокол судебного заседания по рассмотрению уголовного дела судом по первой инстанции, но и составляемый в любом ином судебном заседании протокол, фиксирующий его ход и результаты.
Обычно же под протоколом судебного заседания понимается протокол, который оформляется в ходе судебного разбирательства (судом первой инстанции). Протокол судебного заседания является разновидностью источника доказательств. В нем указываются:
1) место и дата заседания, время его начала и окончания;
2) какое уголовное дело рассматривалось;
3) наименование и состав суда, данные о секретаре судебного заседания, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, а также о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах;
4) данные о личности подсудимого и об избранной в отношении него мере пресечения;
5) действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания;
6) заявления, возражения и ходатайства участвующих в судебном заседании лиц;
7) определения (постановления), вынесенные судом без удаления в совещательную комнату;
8) определения (постановления), вынесенные судом с удалением в совещательную комнату;
9) сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности;
10) подробное содержание показаний;
11) вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы;
12) результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств;
13) обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол;
14) основное содержание выступлений в прениях сторон и последнего слова подсудимого;
15) о мерах воздействия, принятых в отношении лица, нарушившего порядок в судебном заседании;
16) сведения об оглашении приговора (постановления) и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него;
17) сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.
16. Протокол изготавливается секретарем судебного заседания. В конце протокола ставится две подписи: председательствующего и секретаря судебного заседания.
17. У обвиняемого (его защитника) имеется право ознакомиться с содержанием всего протокола судебного заседания, в котором он принимал или же имел право принять участие. Ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания обвиняемый (его защитник) должен подать в письменном виде в течение трех суток со дня окончания судебного заседания. Указанный срок может быть восстановлен, если ходатайство не было подано по уважительным причинам.
18. И вот мы подошли к анализу текста последнего предложения п. 6 Постановления от 30.06.2015 N 29. Оно начинается со слов "В случае удовлетворения ходатайства". Получается, суд имеет право не удовлетворить ходатайство обвиняемого и (или) его защитника о дополнительном ознакомлении с материалами дела для составления апелляционной жалобы. Так и есть. Может, но, полагаем, только при наличии к тому фактических оснований. Таковыми же в состоянии быть сведения, свидетельствующие о том, что обвиняемый и (или) его защитник знакомился ранее с теми документами (иными объектами), с которым он просит "дополнительного" ознакомления, снимал с них копии (делал выписки).
19. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
20. О понятиях "защитник", "ходатайство", "жалоба", "окончание предварительного расследования" и "материалы дела" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
21. Общую характеристику апелляционной инстанции см. в комментарии к п. 5 настоящего Постановления.
1. Пункт 7 Постановления от 30.06.2015 N 29 посвящен гарантиям, обеспечивающим участие, а не всего-навсего присутствие, обвиняемого в заседании суда первой инстанции. В УПК РФ закреплено два исключения из этого правила:
1) судебное разбирательство в отсутствие подсудимого может быть допущено в случае, если по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести подсудимый ходатайствует о рассмотрении данного уголовного дела в его отсутствие (ч. 4 ст. 247 УПК РФ);
2) исключительные случаи проведения судебного разбирательства по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу (ч. 5 ст. 247 УПК РФ).
2. Суд должен всячески содействовать осуществлению подсудимыми всех предоставленных им законом прав, максимально способствуя их участию в исследовании доказательств в целях установления истины по делу.
3. Второй абзац п. 7 Постановления от 30.06.2015 N 29 уточняет закрепленное в ч. 4 ст. 247 УПК РФ правило дополнительным условием его применения - оно относится лишь к тем обвиняемым, которые не уклоняются от явки в суд. Причем, заметим, рассматриваемое правило совершенно не касается защитника. Защитник должен присутствовать на всех судебных заседаниях, когда его участие обязательно.
Когда же считается, что обвиняемый уклоняется от явки в суд? "Уклониться" означает "избегая" чего-нибудь, "устраниться, отказаться от" чего-нибудь*(107). Формы уклонения могут быть различными. Уклонение временами выражается в активном противодействии требованию суда (судьи), иногда в простом его игнорировании. В любом случае уклонение следует считать бездействием, так как - это невыполнение обвиняемым возложенной на него законом обязанности.
4. В то же время уклонение может иметь место только в случае наличия у обвиняемого реальной возможности явиться в суд (к судье). Если извещение он получил несвоевременно или обвиняемый из-за болезни не в состоянии прибыть в суд (к судье), обвиняемый не считается уклоняющимся от явки в суд.
5. Теперь определимся с понятием "явка". Под явкой по вызовам понимается прибытие обвиняемого в назначенные судом (судьей) день и время, в указанное в извещении место (кабинет).
Пленум Верховного Суда РФ отмечает, что ходатайство обвиняемого о рассмотрении дела о преступлениях небольшой и средней тяжести в его отсутствие может быть удовлетворено судом, если обвиняемый не уклонялся от явки в суд. Как же можно отсутствовать в судебном заседании и одновременно явиться в суд? Такая возможность имеется. В данном случае речь идет об уклонении (неявке) от явки в суд ранее, до того, как в суд поступило ходатайство обвиняемого о рассмотрении дела в его отсутствие. Неявка же в судебное заседание после удовлетворения искомого ходатайства не может считаться уклонением от явки в суд. Она позволена обвиняемому судом. Тем самым с обвиняемого снята обязанность явиться в судебное заседание, которое он хотел бы, чтобы состоялось в его отсутствие.
6. С другой стороны, и то обстоятельство, что обвиняемому разрешено не являться в судебное заседание, не снимает с суда обязанности обеспечить его извещение о дате, времени и месте судебного заседания. Даже после удовлетворения ходатайства обвиняемого о рассмотрении дела в его отсутствие, обвиняемый не лишается права принять в нем участие и лично реализовать свое право на защиту.
7. Итак, ходатайство обвиняемого, не уклоняющегося от явки в суд, о рассмотрении дела о преступлениях небольшой или средней тяжести в его отсутствие судом "может быть удовлетворено". Иначе говоря, желание обвиняемого исполнено*(108).
Заметьте, - "может быть", то есть на суд не возлагается обязанности удовлетворять соответствующие ходатайство. Удовлетворить таковое или же нет, хоть и при наличии к тому оснований, а равно при соблюдении всех условий, решает суд. Это его право, даже когда обвиняемый не уклоняется от явки в суд и ему предъявлено обвинение в совершении преступления небольшой или средней тяжести.
8. Сразу же уточним, что в соответствии со ст. 15 УК РФ преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание не превышает трех лет лишения свободы. Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание превышает три года лишения свободы.
9. В последнем абзаце п. 7 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ ведет речь вновь о праве, а не об обязанности суда. При наличии к тому указанных здесь оснований суд может признать заявленное обвиняемым ходатайство вынужденным. В то же время не является незаконным и бездействие суда, выразившееся в отказе от принятия соответствующего решения, в отказе от реализации права суда, о котором упоминает высший орган правосудия нашего государства в рассматриваемом абзаце п. 7 Постановления от 30.06.2015 N 29.
10. Признать рассматриваемое ходатайство вынужденным суд вправе, только если, заявляя ходатайство о заочном рассмотрении дела, обвиняемый ссылается на обстоятельства, которые препятствуют его участию в судебном разбирательстве.
Такими обстоятельствами могут быть признаны:
1) невозможность явки вследствие стихийного бедствия, катастрофы;
2) болезнь, реально лишающая обвиняемого возможности явиться;
3) смерть близких родственников обвиняемого;
4) болезнь члена семьи обвиняемого или наличие малолетних детей при невозможности поручить кому-либо уход за ними;
5) длительный непредвиденный перерыв в движении транспорта;
6) иные независящие от обвиняемого существенные обстоятельства, лишающие его возможности явиться в судебное заседание.
11. Причина, исключающая возможность явки в суд, обязательно должна подтверждаться документом, приобщенным к материалам уголовного дела*(109). Нахождение, к примеру, подсудимого на стационарном лечении, удостоверяется соответствующим медицинским документом*(110).
12. Если лицо, совершившее общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом, впало в реактивное состояние, а судебно-психиатрическая экспертиза не может дать заключение о его вменяемости или невменяемости, суд применяет к этому лицу принудительные меры медицинского характера и приостанавливает производство в отношении этого лица до его выздоровления*(111).
13. Признав ходатайство вынужденным, суд отказывает в его удовлетворении и путем вынесения определения (постановления) назначает судебное заседание с участием обвиняемого либо, при наличии к тому оснований, приостанавливает производство по делу. Указывая на данное правило, высший орган правосудия нашего государства речь ведет не об участии обвиняемого в процессе рассмотрения вопроса о назначении судебного заседания, а о назначении судебного заседания и обеспечении судом участия в этом судебном разбирательстве обвиняемого.
14. Одно из возможных решений при признании ходатайства обвиняемого вынужденным - приостановление производства по делу. Как отмечает Пленум Верховного Суда РФ таковое возможно только при наличии к тому оснований. Основания приостановления судебного разбирательства описаны в ч. 3 ст. 253 УПК РФ. Суд приостанавливает производство в отношении подсудимого:
1) если последний скрылся, за исключением случая заявления сторонами ходатайства о проведении судебного разбирательства по уголовному делу о тяжком и (или) особо тяжком преступлении в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу;
2) в случае психического расстройства подсудимого или иной его тяжелой болезни, исключающей возможность явки подсудимого в суд.
15. Решение о приостановлении производства по делу выносится в судебном заседании. Производство по делу судом приостанавливается, в первом случае, до розыска подсудимого, во втором, - до его выздоровления.
16. Если подсудимый по приостанавливаемому производством делу содержится под стражей, суду рекомендуется обсуждать вопрос об изменении ему меры пресечения.
17. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
18. О понятии "ходатайство" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
19. Общую характеристику первой инстанции см. в комментарии к п. 5 настоящего Постановления.
1. Пункт 8 Постановления от 30.06.2015 N 29 посвящен порядку судебного заседания и обеспечению такового со стороны суда и судебных приставов. Начинается данное разъяснение с упоминания ч. 2 ст. 243 УПК РФ, в которой закреплена обязанность председательствующего обеспечивать соблюдение распорядка судебного заседания, разъяснять всем участникам судебного разбирательства их права и обязанности, порядок их осуществления, а также знакомить с регламентом судебного заседания.
Соответственно каждому из участников судебного разбирательства должны быть разъяснены его права и обязанности перед тем как он в первый раз вступил в процесс, осуществляемый на стадии судебного разбирательства.
2. На председательствующего также возлагается обязанность знакомить с регламентом не только тех участников, кто явился в первое судебное заседание, но и всех иных участников судебного разбирательства, с какого бы (первого, второго и т.д.) они судебного заседания не вступили в процесс.
3. Что значит, знакомит с регламентом? Председательствующий участникам судебного разбирательства должен рассказать, что:
1) все присутствующие как участники судебного разбирательства, так и лица, таковыми не являющиеся, должны вставать, когда судьи входят в зал судебного заседания;
2) все и каждый из участников судебного разбирательства праве обращаться к суду, давать показания и делать заявления только стоя. Председательствующий в исключительных случаях может разрешить отдельным лицам не соблюдать данное правило и делать заявления, устные обращения к суду и давать показания, не вставая (сидя, а иногда даже из-за состояния здоровья участника судебного разбирательства - лежа);
3) к суду можно обращаться только со словами "Уважаемый суд", а к судье - "Ваша честь";
4) все требования судебного пристава по обеспечению порядка судебного заседания обязательны для лиц, присутствующих в зале судебного заседания. Назначение судебного пристава - обеспечение порядка судебного заседания и выполнение распоряжений председательствующего.
4. Указания председательствующего могут быть как устные, так и письменные. Несомненно, они должны быть законными. Явно незаконные указания председательствующего судебный пристав не только не обязан, но и не вправе выполнять. В интернете размещено видео, из которого видно, что судебные приставы, применив физическую силу, просто выкинули защитника (адвоката) из зала судебного заседания. Они выполнили незаконное указание председательствующего. В данном случае и такое указание председательствующего незаконно, и действия судебных приставов являются правонарушением.
5. Председательствующий обязан также разъяснить участникам судебного разбирательства положения ст. 258 УПК РФ. Последняя называется "Меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании". В ней законодатель отмечает, что при нарушении порядка в судебном заседании, неподчинении распоряжениям председательствующего или судебного пристава лицо, присутствующее в зале судебного заседания, предупреждается о недопустимости такого поведения, либо удаляется из зала судебного заседания, либо на него налагается денежное взыскание в порядке, установленном ст.ст. 117 и 118 УПК РФ.
6. Несколько иной порядок воздействия на прокурора и (или) защитника. Мерами воздействия на не подчиняющихся распоряжениям председательствующего обвинителя и защитника являются предупреждение и отложение слушания дела с одновременным сообщением об этом соответственно вышестоящему прокурору, президиуму коллегии адвокатов или по иному месту работы защитника.
Прокуроров и защитников нельзя привлекать к административной ответственности за проявление неуважения к суду*(112). Однако в случае совершения общественно опасного деяния, выразившегося в оскорблении судьи, присяжного заседателя или иного участника судебного разбирательства, они могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 297 УК РФ.
7. При наличии к тому оснований подсудимого допустимо удалять из зала судебного заседания до окончания прений сторон. При этом ему должно быть предоставлено право на последнее слово. Приговор в этом случае должен провозглашаться в присутствии обвиняемого или объявляться ему под расписку немедленно после провозглашения.
8. Участникам судебного разбирательства разъясняется возможность удаления из зала заседания по решению председательствующего (коллегии судей). Суду следует помнить, что ограничение процессуальных прав, в том числе удаление лица из зала судебного заседания, допускается лишь после того, как этому лицу разъяснены правовые последствия такого ограничения (п. 1 ст. 6 Конвенции в толковании Европейского Суда). Установленные судом обстоятельства, свидетельствующие о необходимости ограничения прав и свобод человека, подлежат отражению в судебных актах*(113).
9. В порядке ст. 258 УПК РФ применение мер воздействия к обвиняемому возможно лишь в связи с его неподчинением распоряжениям председательствующего (судебного пристава) или нарушением порядка в судебном заседании. Однако неоднократное заявление подсудимыми различных ходатайств процессуального характера не может рассматриваться как нарушение порядка в судебном заседании или неподчинение распоряжениям председательствующего*(114).
10. Меры воздействия к обвиняемому применяются "в зависимости от характера нарушений". Уже только поэтому удаление из зала суда подсудимого в порядке ст. 258 УПК РФ возможно только при повторном нарушении, каким бы первое нарушение ни было*(115).
11. Подсудимый может быть удален из зала судебного заседания вплоть до завершения судебных прений. Тем не менее возможности произнести последнее слово суд его лишить не имеет права. Лишение судом подсудимых права на последнее слово является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора*(116).
12. Закон не предусматривает обязанность суда уведомлять обвиняемого по возвращении в зал судебного заседания о содержании проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательств. Однако это обстоятельство не отнимает у суда соответствующее право. Обязанности у суда нет, а право разъяснить обвиняемому содержании проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательств, несомненно, имеется.
13. Под судебными действиями в абз. 3 п. 8 Постановления от 30.06.2015 N 29 понимаются не только судебные действия, направленные на собирание и проверку доказательств: допросы, осмотры (вещественных доказательств, местности и помещений), следственные эксперименты, предъявления для опознания, освидетельствования, оглашения показаний данных во время предварительного расследования, а равно протоколов следственных действий, заключений экспертов (специалистов), приобщенных к делу или представленных в судебном заседании документов, воспроизведения звукозаписей показаний, действия, обусловленные назначением судебных экспертиз. Это любые действия суда (председательствующего, судьи), которые имели место в зале судебного заседания в ходе судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого.
14. Под доказательствами в п. 8 Постановления от 30.06.2015 N 29 подразумеваются лишь те оглашенные в судебном заседании носители имеющей отношение к уголовному делу информации, которые, во-первых, были получены без нарушения требований УПК РФ (допустимы в качестве доказательств), во-вторых, исследовались судом в отсутствие обвиняемого.
Несколько в ином значении термин "доказательства" употреблен Пленумом Верховного Суда в абз. 1 п. 18 Постановления от 30.06.2015 N 29. Здесь речь идет по сути не о доказательствах, а о тех носителях определенной, зачастую, имеющей отношение к делу информации, которые получены с нарушением требований УПК РФ. Именно они являются недопустимыми для использования в качестве доказательств с позиции уголовно-процессуального закона (ст. 75 УПК РФ). И уже только по этой причине не являются уголовно-процессуальными доказательствами.
15. Возвращенный после удаления из зала судебного заседания обвиняемый имеет право обратиться к суду с ходатайством о предоставлении ему времени для обсуждения с защитником содержания проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательств. Суд не имеет права отказать обвиняемому в удовлетворении данной просьбы. В последнем абзаце п. 8 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет о помощи адвоката. Тем не менее, несомненно, соответствующую помощь обвиняемому может оказать любой защитник, в том числе и тот, что адвокатом не является. И не только один из защитников, а несколько или даже все имеющиеся у обвиняемого защитники.
16. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
17. О понятиях "доказательства", "исследование доказательств" и "прения сторон" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
18. См. также комментарий к п. 3 настоящего Постановления.
1. В п. 9 Постановления от 30.06.2015 N 29 высший орган правосудия нашего государства существенно расширяет границы закрепленного в ч. 6 ст. 247 УПК РФ уголовно-процессуального требования. Согласно ч. 6 ст. 247 УПК РФ участие защитника обязательно в судебном разбирательстве, проводимом в соответствии с ч. 5 ст. 247 УПК РФ. Пленум же Верховного Суда РФ обязывает суды обеспечивать участие защитника и в судебных заседаниях при рассмотрении дела в отсутствие обвиняемого в соответствии с ч. 4 ст. 247 УПК РФ.
Таким образом участие защитника обязательно во всех случаях проведения судебного заседания в отсутствие подсудимого. Не только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях (если подсудимый находится за пределами территории Российской Федерации, уклоняется от явки в суд), но и по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести (когда подсудимый ходатайствовал о рассмотрении данного уголовного дела в его отсутствие).
2. Причем, буквально толкуя правило п. 9 Постановления от 30.06.2015 N 29, вполне последовательно заявить, что при рассмотрении дела в отсутствие обвиняемого суд принимает меры к назначению защитника и в том случае, когда обвиняемый в письменном виде отказался от его помощи в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ.
3. Между тем в п. 9 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет о ситуации, когда "защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по поручению обвиняемого". Правила приглашения защитника определены ст. 50 УПК РФ. Процедура приглашения адвоката (иного лица) законным представителем обвиняемого, а также другими лицами по поручению и (или) с согласия обвиняемого для участия в уголовном процессе в качестве защитника обычно такова. Законный представитель, к примеру, отец обвиняемого, заключает соглашение с адвокатом, после чего сам обвиняемый дает письменное согласие или заявляет ходатайство о допуске этого адвоката к участию в уголовном процессе в качестве его защитника*(117).
Если обвиняемый дал согласие на допуск к участию в уголовном процессе одного защитника, а кто-либо из его родственников заключил соглашение с другим адвокатом, кто именно из адвокатов будет принимать участие в производстве по уголовному делу или будут ли они участвовать в уголовном процессе совместно, решать именно обвиняемому, а не суду.
4. Защитник может быть приглашен по поручению обвиняемого (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). Законодатель ничего не сказал о том, какова должна быть форма такого поручения. В этой связи следует признать законным и устное, и письменное поручение. Главное, чтобы из содержания поручения следовало, что обвиняемый возложил на конкретного человека аккурат выбор, приглашение адвоката (иного лица) и заключение с последним соглашения (получение устного на то согласия от не являющегося адвокатом субъекта) об оказании обвиняемому юридической помощи на той или иной стадии уголовного процесса (или же в ходе всего производства по уголовному делу).
5. Как уже было отмечено выше приглашение лица для участия в уголовном процессе в качестве защитника может быть осуществлено не только по поручению, но и "с согласия" обвиняемого (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). "С согласия", то есть когда обвиняемый не возражает против того, чтобы конкретное лицо взяло на себя функцию подыскать и заключить соглашение с адвокатом (договориться с иным лицом), который будет осуществлять защиту данного конкретного обвиняемого.
Причем следует иметь в виду, что при наличии соглашения на оказание юридической помощи по уголовному делу строго определенным адвокатом (иным лицом) участие других адвокатов (иных лиц), согласия на участие которых в уголовном процессе в качестве защитника обвиняемый не давал, признается нарушением требований уголовно-процессуального закона*(118). Возможные исключения из этого правила закреплены в ч.ч. 3 и 4 ст. 50 УПК РФ.
6. Когда обвиняемый отсутствует в судебном заседании суд "принимает меры к назначению защитника". Такими мерами может быть любая направленная на организацию участия в уголовном процессе защитника на стороне конкретного обвиняемого не запрещенная законом деятельность. Меры к назначению защитника не могут ограничиваться лишь отказом от противодействия таковому. Обеспечение участия защитника - это активные действия суда, результатом которых является предоставление обвиняемому реальной возможности воспользоваться помощью защитника. Суд должен сделать все со своей стороны возможное, чтобы у обвиняемого появился защитник. Если в судебном заседании, где отсутствовал обвиняемый, его защитника не было, следует считать, что суд не выполнил возложенную на него обязанность - с одной стороны, обеспечить участие защитника обвиняемого (ч. 2 ст. 50 УПК РФ), с другой, принять меры к назначению защитника.
7. "Принять" значит "совершить, осуществить (то, что выражено следующим существительным)"*(119). Следующее существительное здесь "меры". "Меры" - это "действия для достижения" чего-нибудь*(120), "средство для осуществления" чего-нибудь, "мероприятие"*(121). Соответственно, суд обязан осуществить действия (мероприятие), направленные на то, чтобы, во-первых, у обвиняемого появился защитник, выступающий в уголовном процессе по назначению. Во-вторых, чтобы последний принял участие в судебном заседании, в котором отсутствует обвиняемый.
8. По назначению суда (судьи) в уголовном процессе в качестве защитника может выступать лишь адвокат. Причем для оказания юридической помощи подозреваемому обвиняемому может быть назначен лишь один защитник. На адвоката обязанность исполнять требования закона об обязательном его участии в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению суда возложена п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Назначение защитника в этом случае осуществляется путем вынесения судом определения (ч. 3 ст. 131 УПК РФ). Однако в УПК РФ не закреплено наименование данного процессуального документа. Оно содержится в постановлении Правительства РФ от 1 декабря 2012 года N 1240 "О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации"*(122). В этой связи следует признать не соответствующим действующему законодательству Российской Федерации иное наименование рассматриваемого процессуального документа. К примеру, затрудняемся найти правовую основу такому его названию как постановление об отнесении расходов по оплате труда адвоката за счет средств бюджета РФ. Хотя некоторые процессуалисты анализируемый процессуальный документ именно так и величают*(123).
9. Определение о возмещении процессуальных издержек подотчетным лицам по уголовным делам должно быть заверено печатью суда (п. 28 Постановления Правительства РФ от 1 декабря 2012 года N 1240 "О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации") и передано в адвокатское образование, в котором и определяется, кто конкретно из адвокатов выступит в уголовном процессе защитником по назначению.
10. Более подробно порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению суда, определяются советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Он же доводит этот порядок до сведения суда и адвокатов, а также контролирует его исполнение адвокатами.
11. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
12. О понятиях "защитник" и "законный представитель" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
13. См. также комментарий к п. 7 настоящего Постановления.
1. В п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ предпринял попытку очертить все случаи, когда лицо не может выступить в уголовном процессе в качестве защитника, когда ходатайство обвиняемого (его законного представителя и др.) о допуске конкретного лица для участия в деле в качестве защитника не может быть удовлетворено.
2. Попытка предпринята. Но вряд ли она удачна. С одной стороны, в п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29 перечислены не все возможные случаи, когда лицо не может выступить в качестве защитника. С другой, само разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, полагаем, может в определенной степени способствовать нарушению права обвиняемого за защиту. И, как следствие тому, стать серьезным препятствием на пути реализации гражданином конституционного права защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).
3. Итак, буквально получается высший орган правосудия нашего государства заявляет, что у обвиняемого нет права "выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению". А закрепленное в ч. 1 ст. 50 УПК РФ правовое положение "не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника". Если со вторым утверждением мы, безусловно, согласимся. То без дополнительной оговорки, признать безупречность первого из высказываний мы не в состоянии. Полагаем, что право обвиняемого на защиту все же предполагает и право "выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению". Ведь выбирать и допустить до участия - это не одно и то же.
4. Обвиняемый вправе выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению (решению, мнению*(124)). Вряд ли рассматриваемое решение должен принимать кто-то иной, помимо обвиняемого. Другое дело, что не любое лицо, которому обвиняемый отдал предпочтение, может быть допущено в искомом качестве в уголовный процесс. Да и не каждый выбранный им человек согласиться выступить в качестве защитника в уголовном процессе. Более того, выбранное обвиняемым лицо (пусть и адвокат) может по состоянию здоровья быть неспособным исполнять свои профессиональные обязанности, в связи с психическим или иным заболеванием.
5. Однако названные обстоятельства не лишают обвиняемого права делать выбор по своему, а не навязанному ему мнению. И даже когда выбранное обвиняемым лицо не может (не обязательно только в связи с обстоятельствами, о которых идет речь в п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29) выступить защитником в деле, обвиняемый не лишается права "выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению". Да, это уже будет не тот человек, которого он выбрал в первый раз. Это будет другое "любое лицо". И если это второе лицо, которому обвиняемым отдано предпочтение, согласиться выступить в искомом качестве в уголовном процессе и закон не запрещает ему это сделать, защитником станет тот человек, который был выбран по усмотрению обвиняемого.
6. А теперь рассмотрим те случаи, которые, по мнению высшего органа правосудия нашего государства, не позволяют допустить в качестве защитника то или иное лицо.
Пленум Верховного Суда РФ, не утруждая себя обстоятельной аргументацией, утверждает, что "по смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат". Не будем сейчас углубляться в рассуждения о процессуальной самостоятельности следователя. Последний имеет право допустить к участию в следственном (ином процессуальном) действии любое лицо, если полагает, что это будет способствовать повышению эффективности предварительного расследования. К тому же вряд ли можно признать полученным с нарушением требований УПК РФ протокол допроса обвиняемого только в связи с тем, что его (когда участие защитника в уголовном судопроизводстве не обязательно) допрос состоялся с участием приглашенного обвиняемым профессора права (специалиста в уголовном праве и уголовном процессе), не наделенного статусом адвоката.
По меньшей мере, на местах такого рода участие в деле юристов высокой квалификации имеет место. И суды не ставят под сомнение допустимость доказательств, полученных в присутствии соответствующих юристов-правоведов.
7. Но мы все же не об этом. Ситуация, когда следователь (дознаватель и др.) не возражает против допуска в процесс в качестве защитника лица, не наделенного статусом адвоката, несомненно, редкая, но бесконфликтная. Поэтому, думается, достаточно лишь отметить ее возможность. Здесь же нам стоит разобрать случаи, когда по той или иной причине обвиняемый желает, чтобы его защитой занимался в том числе и не наделенный статусом адвоката профессионал более высокого, чем некоторые адвокаты уровня, а следователь (дознаватель и др.) препятствует этому. В рассматриваемом случае следователь (дознаватель и др.) и станет ссылаться на последнее предложение абз. 1 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29, на то, что, якобы, "по смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат". Безупречно, ли данное утверждение Пленума Верховного Суда РФ?
8. По нашему мнению, вторым предложением абз. 1 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29 высший орган правосудия нашего государства неоправданно ограничил круг незапрещенных законом способов защиты обвиняемым своих прав и свобод. В этой части данное разъяснение противоречит Конституции РФ.
9. Часть 2 ст. 49 УПК РФ гласит, "в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката". Заметьте, второе предложение ч. 2 ст. 49 УПК РФ дозволяет (а не только не запрещает) по определению (постановлению) суда допускать в качестве защитника "наряду с адвокатом" любого человека, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.
10. Данное правовое положение игнорируется Пленумом Верховного Суда РФ и не впервые. И ранее, в абз. 3 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" высший орган правосудия нашего государства, в частности, "разъяснял", что, якобы, "в силу части 2 статьи 49 УПК РФ в стадиях досудебного производства по уголовному делу в качестве защитников допускаются только адвокаты".
Между тем, напомним, согласно требованиям Конституции РФ "арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению". О судебном же решении идет речь в ст. 108 УПК РФ. Не о решении судьи, а именно о "судебном решении". То есть решение, по меньшей мере, об избрании в отношении обвиняемого в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадии предварительного расследования согласно ч. 2 ст. 22 Конституции РФ вправе принимать только суд. Именно перед судом, согласно ч.ч. 3 и 9 ст. 108 УПК РФ, возбуждается ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.
11. В соответствии с правилами и формулировками ч. 11 ст. 108 УПК РФ постановление об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в апелляционном порядке. Здесь же отмечено, что "суд апелляционной инстанции" принимает решение по жалобе или представлению. Именно его ("суда апелляционной инстанции") решение об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Более того, "решение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам, установленным главой 47.1" УПК РФ.
12. Да что говорить? Согласно ч. 2 ст. 29 УПК РФ именно суд и только он в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения:
1) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога;
2) о продлении срока содержания под стражей или срока домашнего ареста;
3) о помещении обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы;
4) о временном отстранении обвиняемого от должности в соответствии со статьей 114 УПК РФ.
И это далеко не исчерпывающий перечень решений, принимаемых судом на стадии предварительного расследования.
13. Конечно, не во всех судебных заседаниях по рассмотрению судом ходатайств органа предварительного расследования принимает участие обвиняемый. Между тем, исходя из содержания ч. 2 ст. 106, ч.ч. 2, 3 ст. 107, ч. 4 ст. 108, ч. 2 ст. 109 УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу (домашнего ареста, залога) и о продлении срока содержания под стражей (домашнего ареста) подлежит рассмотрению с обязательным участием обвиняемого. Последний же может воспользоваться предоставленным ему п. 5 ч. 4 ст. 46 (п. 5 ч. 4 ст. 47), ч. 2 ст. 49, ч. 1 ст. 119 УПК РФ правом заявить ходатайство. Таким ходатайством вполне может стать ходатайство о допуске к участию в предварительном расследовании в качестве второго защитника "наряду с адвокатом", к примеру, профессора права, специалиста в области уголовного процесса и (или) уголовного права. Если данное ходатайство в настоящее время и будет не удовлетворено, то законных оснований принятия такого решения у суда нет.
14. Понятно, что судья, рассматривающий и разрешающий ходатайство в такой ситуации сошлется на последнее предложение абз. 1 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29 и (или) абз. 3 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога". Между тем стоит напомнить, что в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ не содержится правовых, в том числе уголовно-процессуальных норм (требований и запретов). Это акты толкования права, а не часть УПК РФ. Согласно же ч. 2 ст. 16 УПК РФ суд, прокурор, следователь и дознаватель обязаны обеспечить обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами. А сам обвиняемый, исходя из требований ч. 2 ст. 45 Конституции РФ вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (и только законом!).
15. Заявить ходатайство обвиняемый имеет право. Ходатайство о допуске в качестве защитника к участию в деле наряду с адвокатом одного из близких родственников обвиняемого или иного лица прямо предусмотрено ч. 2 ст. 49 УПК РФ. УПК РФ не запрещает обвиняемому заявлять его в судебном заседании, производимом в ходе предварительного расследования. Соответственно лишение обвиняемого возможности воспользоваться помощью второго (наряду с адвокатом) защитника, не наделенного статусом адвоката, тем более, если эта просьба мотивирована высокой квалификацией данного лица, к примеру, в процедуре досудебного производства, является прямым нарушением права обвиняемого на защиту, а равно соответствующего конституционного права человека и гражданина.
16. Если обращенная к суду, рассматривающему ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу (домашнего ареста, залога) и о продлении срока содержания под стражей (домашнего ареста), просьба обвиняемого не будет удовлетворена, постановление судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке в связи с нарушением права обвиняемого на защиту. Ведь обвиняемому не позволили воспользоваться помощью того лица, о допуске которого в качестве второго защитника он ходатайствовал. По этой причине, в предложенной нами ситуации, профессор права не смог принять участие в качестве второго защитник в судебном заседании по рассмотрению ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу (домашнего ареста, залога), о продлении срока содержания под стражей (домашнего ареста) и т.п. Тем самым суд обвиняемому в нарушение требований ч. 2 ст. 16 УПК РФ не обеспечил возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами, лишил его возможности защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. О данном обстоятельстве не стоит забывать судье (суду), разрешающему ходатайство о допуске лица, не являющегося адвокатом в качестве второго защитника на стадии предварительного расследования.
Причем мы бы рекомендовали еще более расширительное толкование идеи, заложенной законодателем во второе предложение ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Несмотря на то, что не обладающее статусом адвоката лицо при определенных обстоятельствах может быть допущено в уголовный процесс в качестве защитника лишь по определению или постановлению суда, никто не состоянии запретить обвиняемом заявить такого рода ходатайство и следователю (дознавателю и др.). Скорее всего это ходатайство не будет удовлетворено. В этом случае на соответствующее процессуальное решение органа предварительного расследования, как на решение, способное причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, обвиняемый может подать жалобу в суд в порядке ст. 125 УПК РФ. Затем же, участвуя в судебном заседании, он вправе уже перед судом заявить ходатайство о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом одного из своих близких родственников или иного лица. В этом случае у суда (при отсутствии оснований для отвода кандидата в защитники и наличии заключенного с таковым соглашения, договора об оказании юридической помощи в уголовном процессе) не будет законных (предусмотренных УПК РФ, а не постановлением Пленума Верховного Суда РФ) оснований отказа в удовлетворении ходатайства о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом лица, статусом адвоката не наделенного.
17. Постановление следователя (дознавателя и др.) суд, конечно, признает законным. Однако сам вынужден будет допустить к участию на стадии предварительного расследования не являющегося адвокатом, второго защитника (наряду с защитником, который статусом адвоката наделен). После принятия искомого процессуального решения допущенный на законных основаниях в уголовный процесс защитник, несмотря на отсутствие у него статуса адвоката, будет продолжать участие в уголовно-процессуальном производстве до его окончания и (или) расторжения с обвиняемым (законным представителем обвиняемого и т.п.) заключенного соглашения (договора) об оказании юридической помощи по уголовному делу (наряду с адвокатом).
18. Не являющееся адвокатом лицо может быть допущено к участию в уголовном деле вторым защитником и на судебных стадиях. Между тем без адвоката один приступить к осуществлению защиты обвиняемого лицо, не наделенное статусом адвоката, может только по делам, рассматриваемым мировым судьей. Наличия у последнего документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования; каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует*(125).
19. Существует мнение, что принятие судом отказа обвиняемого от адвоката влечет за собой и прекращение участия в уголовном деле защитника, статусом адвоката не наделенного (за исключением производства у мирового судьи)*(126). Попробуем соотнести эту позицию с буквой уголовно-процессуального закона. В п. 11 ч. 4 ст. 46, п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ закреплены права соответственно подозреваемого и обвиняемого защищаться любыми средствами и (или) способами, не запрещенными УПК РФ. УПК РФ не содержит запрета участия законно допущенного в уголовный процесс защитника в связи с отказом подзащитного от другого защитника. Нет такого основания отвода защитника ни в ст. 72 УПК РФ, ни в других статьях УПК РФ.
20. Именно поэтому полагаем, если гражданин, не являющийся адвокатом, допущен в уголовный процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина не порождает возникновения предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований его отвода (самоотвода). Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих стадиях уголовного процесса. Это правило не действует лишь в трех случаях: когда появились основания отвода такого защитника, если обвиняемый (подозреваемый и др.) отказался от защитника (от его помощи в качестве защитника) или договор (соглашение) с данным лицом расторгнут по инициативе самого защитника. Третий случай возможен, так как не наделенный статусом адвоката защитник (в отличие от адвоката) не лишен права отказаться от осуществляемой им защиты на любом этапе уголовно-процессуального производства, если, конечно, иное не оговорено в заключенном с ним договоре (соглашении).
Иное толкование рассматриваемого положения, полагаем, нарушало бы право обвиняемого на защиту.
21. Переходим к анализу содержания абз. 2 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29. В нем Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание правоприменителя на тот факт, что при наличии любого из обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства. Что же это за обстоятельства?
Согласно ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник "не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:
1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;
2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;
3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика".
22. Разъясним данные правовые требования. Итак, ч. 1 ст. 72 УПК РФ запрещает защитнику (кандидату в таковые) при наличии закрепленных в ниже следующих подпунктах обстоятельств "участвовать в производстве по уголовному делу". Под "участием" здесь понимается реализация предоставленных УПК РФ защитнику полномочий и самого его назначения. В п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ говорится об участии защитника в другом качестве. Ранее участвовавший в ином качестве субъект, соответственно - это тот, кто до того, как стал защитником реализовывал полномочия и назначение иного, одного из перечисленных в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ субъекта уголовного процесса.
Как тот, так и другой вид деятельности, для того, чтобы его можно было именовать участием, должен быть реальным и подтверждаться предоставленной и обеспеченной государственным принуждением реализацией (возможностью таковой) данных субъекту уголовно-процессуальным законом полномочий.
Однако следует помнить, что участие защитника в уголовном процессе, если не говорить о случаях обязательного присутствия защитника при производстве определенных процессуальных действий, не всегда предполагает участие таковых в проводимых в данное конкретное время следователем (дознавателем и др.) процессуальных действиях. Защитник может не осуществлять никаких действий и не участвовать в проведении таковых кем-либо другим, между тем участвовать в уголовном процессе. После допуска в уголовный процесс защитник уже в нем участвует. Соответственно одной из форм участия защитника в уголовном процессе является также реальная возможность реализации имеющегося у него процессуального статуса.
23. Итак, в качестве защитника не может выступить человек, который "ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого".
24. "Ранее" означает "то же, что раньше"*(127). "Раньше" значит "до" какого-нибудь "срока, времени"*(128), "момента"*(129). Таким образом, если защитник (кандидат в данные субъекты) до момента рассмотрения вопроса о его отводе участвовал в данном конкретном уголовном процессе "в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого", то он подлежит отводу.
Небольшое уточнение. В п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ говорится об участии лица в определенном качестве "ранее". Что же если он не ранее, а в настоящее время является судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем судебного заседания, свидетелем, экспертом, специалистом, переводчиком или понятым, то обстоятельство, исключающее его участие в том же уголовном процессе в качестве защитника отсутствует? Нет, конечно. И в этом случае имеется обстоятельство, исключающее участие защитника в уголовном процессе. И такой защитник подлежит отводу. Таким образом, термин "ранее", использованный законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ подлежит расширительному толкованию.
25. "В качестве" кого-нибудь значит "являясь" кем-нибудь*(130). "Качество" - это "наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих" одно явление от другого*(131). Одного субъекта уголовного процесса от других отличает правовой статус. Развивая эту мысль, можно сказать, что использованное в ч. 1 ст. 72 УПК РФ выражение "участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого" имеет смысловое значение, аналогичное фразе "обладал статусом судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого".
26. Прежде чем выяснить, полный ли перечень лиц, обладание статусом одного из которых в конкретном уголовном процессе является обстоятельством, исключающим участие защитника в том же уголовном процессе, поясним значение самих понятий, составляющих закрепленный в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ перечень.
27. Начнем с характеристики понятия "судья". Согласно п. 54 ст. 5 УПК РФ судья - это должностное лицо, уполномоченное осуществлять правосудие. По общему правилу к судьям УПК РФ относит председателя, заместителя председателя и членов любого суда общей юрисдикции по должности, то есть судей, осуществляющих свои обязанности на профессиональной основе, участвующих в конкретном уголовном процессе в качестве:
- судьи, принимающего процессуальное решение единолично, в том числе на стадии предварительного расследования;
- судьи, председательствующего в коллегиальном составе суда;
- члена коллегиального состава суда;
- судьи, председательствующего в суде с участием присяжных заседателей.
Полномочия судьи отличаются в зависимости от стадии уголовного процесса и вида осуществляемой им деятельности. Помимо этого, права и обязанности судей одного состава суда также неодинаковы. У судьи председательствующего в судебном заседании более широкий круг полномочий, чем у остальных членов суда. Однако участие лица в качестве любого из этих судей, а также родственные отношения с таковым являются обстоятельствами, исключающими его участие в том же уголовном процессе в качестве защитника.
28. В ч. 1 ст. 72 УПК РФ ничего не говорится об участии в уголовном процессе лица в качестве присяжного заседателя (наличии родственных отношений с присяжным заседателем). Буквальное толкование существующей редакции ст. 72 УПК РФ должно привести к выводу, что такое участие (родство) лица прямо не является обстоятельством, исключающим его последующее участие в том же уголовном деле в качестве защитника. Однако мы позволим себе иную трактовку положений, закрепленных в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Термин "судья" нами рекомендуется толковать расширительно. К таким "судьям" относить и присяжного заседателя. Иначе лицо, которое ранее по делу осуществляло правосудие, сможет в последующем в том же уголовном процессе выступить в качестве защитника. Данное положение вещей встало бы в противоречие с основной идеей, которая заложена законодателем в редакцию п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. А идея эта такова. Во-первых, защитником не может быть лицо, ранее обладавшее в том же уголовном процессе правом принятия процессуальных решений. Во-вторых, не может стать (участвовать) в уголовном процессе защитником лицо, являющееся близким родственником или родственником субъекта, принимавшего процессуальные решения по данному уголовному делу.
29. Присяжный заседатель разрешал вопросы:
1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;
2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;
4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления.
Соответственно он принимал решение по уголовному делу. Он обладал отличным от защитника статусом и назначением. Данное обстоятельство указывает на то, что и его последовательно было бы вспомнить при формулировании п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
30. Теперь дадим определение понятию "прокурор", использованному законодателем в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Прокурором является Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры (помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур и др.), действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации" и УПК РФ (п. 31 ст. 5 УПК РФ).
Под употребленным в ст. 72 УПК РФ наименованием "прокурор" следует понимать лиц, начиная от Генерального прокурора РФ вплоть до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, непосредственно осуществляющих надзор за деятельностью органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, либо в иных предусмотренных Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации" формах участвующие в данном конкретном уголовно-процессуальном производстве.
В этой связи следует иметь в виду то, что участие в уголовном процессе в качестве защитника обвиняемого адвоката, который ранее работал прокурором и в связи с чем поддерживал обвинение в отношении этого же лица совершенно по другому уголовному делу, не является нарушением требований ст. 72 УПК РФ*(132).
31. В п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, говоря о должностных лицах, осуществляющих уголовный процесс на досудебных стадиях, законодатель вспоминает лишь прокурора, следователя и дознавателя. Если лицо ранее выступало в данном конкретном уголовном процессе в качестве прокурора, следователя и дознавателя, оно не может в нем же быть защитником. Но только ли предыдущее участие (наличие родства с таковым) в деле в качестве данной разновидности должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, является обстоятельством, исключающим его дальнейшее вступление (участие) в тот же уголовный процесс в качестве защитника? Думается, нет.
32. Защитник не вправе участвовать в уголовном процесс и в том случае, когда он до этого по тому же уголовному делу выступал:
- представителем органа дознания, исполняющим поручение (указания) органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе привлеченным в порядке ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в следственном действии должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;
- начальником подразделения дознания;
- руководителем следственной группы (группы дознавателей);
- членом следственной группы (группы дознавателей);
- руководителем следственного органа, возбудившим уголовное дело, принявшим его к своему производству и (или) производившим по делу предварительное следствие в полном объеме.
33. Попробуем аргументировать наше утверждение. Думается, то обстоятельство, что на досудебных стадиях в производстве должностного лица находилось (находится) уголовное дело (материал проверки), ставит его в положение, позволяющее, если не сказать обязывающее, распространить на него правила п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Это аксиома. Если признать истинность данного положения, для подтверждения верности нашей позиции достаточно будет доказать, что вышеуказанные субъекты уголовного процесса могут осуществлять предварительное расследование.
34. Самой специфичной фигурой из выше приведенного перечня следует признать представителя органа дознания, исполняющего поручение органа предварительного расследования. Прямо такого субъекта в УПК РФ не прописано*(133). Однако, наделяя учреждение полномочиями органа дознания, законодатель ни мог не предполагать, что эти полномочия кем-то будут реализованы. В одном случае аналогичные права он предоставил дознавателю*(134), но в некоторых ситуациях напрямую дознавателю соответствующих прав не предоставляется. Это как раз и есть случаи, предусмотренные ч. 1 ст. 152 и ч. 4 ст. 157 УПК РФ, - исполнения органом дознания поручений органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело. Так, как право (обязанность) осуществления данного вида деятельности предоставлено (возложено на) органу дознания, позволительно заявить, что законодатель предполагал, это право будет реализовано конкретным должностным лицом.
Данное должностное лицо мы и именуем представителем органа дознания, исполняющим поручение органа предварительного расследования. Оно, думается, не может в последующем выступать в том же уголовном процессе в качестве защитника. Ранее осуществляемая по делу роль данного должностного лица в уголовном процессе, специфика его процессуального статуса, а равно вид осуществляемой им деятельности позволяют нам распространить на него правила п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
35. Согласно ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ начальник подразделения дознания вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном УПК РФ, принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочиями руководителя этой группы. Несомненно, если данные полномочия были реализованы лицом (лицо является его родственником), то в последующем по этому же уголовному делу он не вправе выступить в качестве защитника.
36. Следующая группа должностных лиц, о которых не упоминается в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, но которые также в последующем не могут в том же уголовном процессе выступать в качестве защитника - это руководитель и член следственной группы (группы дознавателей).
Назначение, права и обязанности следственной группы (группы дознавателей) в уголовном процессе аналогичны назначению и правовому статусу следователя (дознавателя). Согласно ст. 163 (223.2) УПК РФ руководитель следственной группы (группы дознавателей) принимает уголовное дело к своему производству, организует работу следственной группы (группы дознавателей), руководит действиями других следователей (дознавателей), составляет обвинительное заключение (выносит постановление о направлении уголовного дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера к лицу, обвинительный акт, обвинительное постановление) и принимает иные основные решения по уголовному делу. Он также, как и члены следственной группы (группы дознавателей) вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями (дознавателями), лично производить следственные действия и принимать иные решения по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ.
37. Перечисленные полномочия руководителя, а также члена следственной группы (группы дознавателей) позволяют нам заявить, что в случае, когда лицо ранее было наделено соответствующим качеством (находилось в родстве с таковым), то оно не должно выступать в том же уголовном процессе в качестве защитника. Иначе будет нарушена сама идея, заложенная законодателем в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
38. Переходим к анализу возможности отвода защитника в том случае, если он ранее выступал в том же деле руководителем следственного органа. В соответствии с предоставленными ему ч. 2 ст. 39 УПК РФ полномочиями, названное должностное лицо вправе возбудить уголовное дело, принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя и (или) руководителя следственной группы. Наделение руководителя следственного органа правами ("полномочиями") следователя (руководителя следственной группы) не может быть осуществлено в отрыве от возложения на него обязанностей органа предварительного расследования. И если предыдущее участие лица в качестве следователя не позволяет ему по тому же делу выступить защитником, то, по меньшей мере, предыдущее возбуждение уголовного дела, принятие его к своему производству и производство предварительного следствия в полном объеме руководителем следственного органа также не должно позволить ему затем стать субъектом, отводу которого посвящена ст. 72 УПК РФ.
39. И последнее. В п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ не упоминается о представителе органа дознания, исполняющем поручение (указания) органа предварительного расследования, руководителе (члене) следственной группы (группы дознавателей), начальнике подразделения дознания, а также о руководителе следственного органа. Однако о них не говорится и в ст. 67 УПК РФ, посвященной отводу следователя и дознавателя. Между тем здесь и там понятия "следователь" и "дознаватель" рекомендуется толковать расширительно. К таковым относить все и каждое лицо, которое принимало, рассматривало и разрешало заявление (сообщение) о преступлении, частично или в полном объеме производило предварительное расследование а рамках того же уголовно-процессуального производства.
40. Продолжим характеристику субъектов уголовного процесса, предыдущее участие которых в уголовном процессе не позволяют им по тому же делу стать защитниками. Следующий на очереди "секретарь судебного заседания". Секретарь судебного заседания - это субъект уголовного процесса, который проверяет явку в суд лиц, которые должны участвовать в судебном заседании, ведет и подписывает протокол судебного заседания, а по поручению председательствующего осуществляет другие действия, предусмотренные УПК РФ (ст. 245, ч. 6 ст. 259, ст.ст. 262, 372 УПК РФ).
Медведев М. именует данного субъекта "секретарем"*(135). В некоторых статьях УПК РФ законодатель также именует секретаря судебного заседания секретарем (п. 3 ч. 3, ч. 6 ст. 259, ст. 477 УПК РФ). Однако в этих статьях речь идет о судебном заседании. И поэтому понятно, что секретарь - это секретарь судебного заседания. Во всех остальных ситуациях в законе используется термин "секретарь судебного заседания". Думается и в научной (учебной) литературе применительно к институту отвода стоит употреблять понятие "секретарь судебного заседания", а не "секретарь", чтобы не вносить путаницу в соответствующие представления правоприменителя о рассматриваемом институте.
41. Помимо секретаря судебного заседания, уголовно-процессуальному законодательству известен институт помощника судьи. Так, согласно ч. 1 ст. 326 УПК РФ отбор кандидатов в присяжные заседатели из находящихся в суде общего и запасного списков путем случайной выборки по распоряжению председательствующего может быть осуществлен не только секретарем судебного заседания, но и помощником судьи.
Помощник судьи или секретарь судебного заседания проводит проверку наличия предусмотренных Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 113-ФЗ "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации"*(136) обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении уголовного дела (ч. 2 ст. 326 УПК РФ). Именно одним из них подписывается предварительный список кандидатов в присяжные заседатели (ч. 4 ст. 326 УПК РФ).
В подготовительной части судебного заседания при рассмотрении дела судом присяжных не только секретарь судебного заседания, но и помощник судьи может доложить о явке кандидатов в присяжные заседатели (ч. 2 ст. 327 УПК РФ). Он же после решения всех вопросов о самоотводах и об отводах кандидатов в присяжные заседатели уполномочен по указанию председательствующего составлять список оставшихся кандидатов (ч. 17 ст. 328 УПК РФ).
42. Возникает вопрос, может ли защитник принять участие в уголовном процесс, в котором ранее он выступал в качестве помощника судьи? Скорее нет, чем да. Из текста ст.ст. 326-328 УПК РФ видно, что те действия, которые по ряду дел осуществляет помощник судьи, вправе производить и секретарь судебного заседания. Соответственно часть правового статуса помощника судьи, аналогична статусу секретаря судебного заседания. Однако статус последнего не позволяет ему в дальнейшем выступить по тому же уголовному делу защитником. Последовательно данное, закрепленное в ч. 1 ст. 72 УПК РФ требование распространить по аналогии и на тех защитников, которые ранее по тому же уголовному делу выступали в качестве помощника судьи.
Хотя, конечно, мы понимаем, что при действующей формулировке п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, наше утверждение остается рекомендацией ученого, а не буквой закона. Для того чтобы оно стало безусловным правилом, законодателю следует упомянуть о помощнике судьи в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Думается, о данном субъекте последовательно было бы говорить и в п. 2 ч. 1 той же статьи закона. Тогда будучи близким родственником или родственником помощника судьи лицо не могло бы в том же уголовном процессе выступить в качестве защитника.
43. Следующий субъект уголовного процесса, который не может одновременно или в последующем по тому же уголовному делу быть защитником, - это свидетель.
По общему правилу под свидетелем понимается не являющееся обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом*(137)) физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие отношение к возбужденному уголовному делу, вызванное (допрашиваемое в соответствии с ч. 1 ст. 187 УПК РФ в месте его нахождения) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) в целях получения от него в процессе производства следственного (судебного) действия показаний, вплоть до окончания производства по уголовному делу. Именно это лицо не может выступить одновременно по тому же уголовному делу защитником.
44. Почему мы пишем "не может одновременно". Потому что даже в том случае, когда свидетеля допросили до того, как возник вопрос о его отводе как защитника, он все равно на момент рассмотрения данного вопроса оставался свидетелем. Свидетелем лицо, допрошенное по уголовному делу в данном качестве, является пока есть само уголовное дело, вплоть до завершения осуществляемой по нему уголовно-процессуальной деятельности.
Однако следует помнить, что свидетелем, о котором упоминается в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, лицо стало "ранее", то есть до того, как оно выступило в том же уголовном процессе в качестве защитника. Требование отвода адвоката в связи с тем, что он ранее участвовал в деле в качестве свидетеля, не подлежит расширительному толкованию. То есть не подлежит отводу защитник, которого органы предварительного расследования желают допросить в качестве свидетеля, но до настоящего времени еще не допросили*(138). Данное оговоренное в Определении Конституционного Суда РФ правило следует распространить на всех и каждого защитника, а не только на адвокатов.
45. Это, само собой разумеется. Но не понятно другое. Если лицо выступило свидетелем, то оно по тому же делу не может быть защитником. А когда оно является по делу потерпевшим, почему же редакция п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ не запрещает ему в том же уголовном процессе быть защитником? Что же потерпевший может в последующем стать защитником обвиняемого?
Если буквально толковать закрепленные в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ требования, то - да. Но такое толкование не укладывается в общую концепцию уголовно-процессуального института отвода. Именно поэтому мы вновь обращаемся к законодателю с просьбой пересмотреть редакцию ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Нам представляется, что последовательно в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ говорить не только о свидетеле, но и о потерпевшем. Пока же мы рекомендуем правоприменителю расширительное толкование использованного законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ термина "свидетель" - включать в содержание такового как собственно "свидетеля", так и потерпевшего.
46. Следующий субъект, о котором говорится в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, и о котором забывают некоторые процессуалисты*(139) - это "эксперт". Эксперт - это лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы.
47. Обычно эксперт обладает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство было прямо обращено внимание в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, урегулированному УПК РСФСР, указано, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера*(140). Из содержания нового УПК РФ данное положение убрано. Данный факт можно истолковать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям эксперта и знаний юридического характера. Хотя, следует признать, что до сих пор некоторые процессуалисты утверждают, что эксперт обладает познаниями только "в области науки, техники, искусства или ремесла"*(141), будто бы он не решает вопросов, связанных с юридическим понятиями, применением права и т.п.*(142), вопросов правового характера*(143), что "в качестве эксперта не может быть приглашено лицо, обладающее специальными знаниями в области права"*(144).
48. Во многом такой позиции способствует не только привычка, сформированная у процессуалистов УПК РСФСР 1960 года. По закрепленным в этом УПК РСФСР положениям большинство из авторов когда-то начинали изучать уголовный процесс, десятилетиями его применяли и преподавали. Исключению из круга специальных знаний всех вопросов, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст.ст. 2 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В своем комментарии к ст. 57 УПК РФ, которая посвящена понятию и правовому статусу эксперта, Н.Е. Сурыгина, к примеру, пишет, что Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" "сформулировал понятие "специальных знаний" как знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. 2, 9)"*(145).
49. Действительно, в указанных статьях названного закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам закон посвящен не эксперту в уголовном процессе и даже не уголовно-процессуальной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно, в ст.ст. 2 и 9 Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение ни коим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и назначенных в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.
50. Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать эксперт, именуют знаниями, не входящими в круг общеизвестных*(146), другие ученые - "знаниями, выходящими за пределы юридических знаний дознавателя, следователя, прокурора, судьи как специалиста в области правоведения"*(147). Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать эксперт. В качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для следователей (дознавателей и др.), суда (судьи). Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза по вопросу, бесспорно, являющемуся правовым (юридического характера).
60. Как следует из ч. 1 ст. 57 УПК РФ лицо может обладать специальными знаниями, но экспертом с позиций уголовно-процессуального законодательства оно станет только после того, как будет "назначено" в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Судебная экспертиза считается назначенной с момента подписания уполномоченным на то лицом постановления о назначении судебной экспертизы. Действительно, в ряде случаев после этого, до оглашения данного постановления лицу, обладающему специальными знаниями, последний не знает о его существовании и соответственно не имеет возможности реализовать статус эксперта. Между тем с точки зрения УПК РФ решение о производстве судебной экспертизы считается уже принятым или иначе, - судебная экспертиза считается назначенной.
61. Но с этого ли момента лицо становится обладателем процессуального статуса эксперта? Несомненно, нет. Назначение судебной экспертизы и назначение лица для ее производства не всегда одно и то же. Если в постановлении о назначении судебной экспертизы указано конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, данный человек наделяется правами и обязанностями эксперта с момента подписания постановления уполномоченным на то должностным лицом. Когда же в постановлении не указаны фамилия, имя и отчество лица, обладающего специальными знаниями, а лишь зафиксировано наименование экспертного учреждения, эксперт в уголовном процессе появится с момента окончательного оформления распоряжения руководителя учреждения о поручении именно ему произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение.
62. В литературе можно найти утверждение, что экспертом может быть лицо "которое не только составляет заключение, но и дает показания"*(148). Если это утверждение не соотносить с моментом формирования у лица статуса эксперта, а воспринимать как констатацию факта того, что экспертом является не только лицо, производящее судебную экспертизу, а и допрашиваемый эксперт, то с таким утверждением можно согласиться. Однако следует напомнить, что допрос эксперта невозможен до назначения его в качестве эксперта. Поэтому данное уточнения автора ни каким образом не расширяет изложенные в ст. 57 УПК РФ представления о понятии эксперта.
63. Итак, лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому ранее в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы не может в дальнейшем по данному уголовному делу быть защитником. Если он таковым стал, то подлежит отводу.
64. Защитник, который ранее в этом конкретном уголовном процессе участвовал в качестве "специалиста", также подлежит отводу. Чтобы правильно понять заложенную в данное требование идею, следует разъяснить значение термина "специалист", использованного законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
Данному субъекту уголовного судопроизводства посвящена ст. 58 УПК РФ. Исходя из ее содержания, специалист - это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для оказания помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно оказывающее такую помощь.
65. Приведенная дефиниция несколько отличается от той, что закреплена ч. 1 ст. 58 УПК РФ, и повторена частью процессуалистов*(149). Согласно содержащемуся в ч. 1 ст. 58 УПК РФ определению специалист - это лицо, "привлекаемое" к известному процессу. В нашем же определении это лицо не "привлекаемое", а "вызванное (приглашенное)". Иначе говоря, специалистом лицо является не только в момент его привлечения к уголовно-процессуальной деятельности, но и после такового. Хотя, несомненно, статус специалиста у человека возникает с момента его вызова (приглашения).
Для четкого уяснения значения термина "специалист", употребленного законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, следует также иметь в виду, что специалистом по конкретному уголовному делу лицо остается и после окончания производства процессуального действия, к участию в котором он был привлечен. Некоторыми правами специалиста указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве как право знать свои права и обязанности. Лицо, которое было привлечено в качестве специалиста, часть своих прав может реализовать и после окончания уголовного процесса по делу. К числу таких прав, по крайней мере, относятся права получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания, и приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения, следователя (дознавателя и др.).
Несмотря на окончание уголовного процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей - не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
66. Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии специалиста в широком смысле этого слова. Таким субъектом становится лицо, обладающее специальными знаниями, после получения вызова (приглашения), от уполномоченного на то лица (органа) для оказания ему помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия. Эта дефиниция следует из анализа содержания ст. 58 УПК РФ. Однако если брать в учет формулировку ч. 1 ст. 168 УПК РФ, то возможно еще более широкое понимание данного уголовно-процессуального термина. В ч. 1 ст. 168 УПК РФ под специалистом понимается не вызванное (приглашенное) лицо, обладающее специальными знаниями, а лицо, которое в связи с наличием у него указанных знаний может быть вызвано (приглашено) для оказания помощи следователю (дознавателю и др.), суду, судье или защитнику при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно вызванное (приглашенное) в этих целях и осуществляющее указанную помощь лицо.
67. Специалистом в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные специалисту УПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках уголовного процесса.
68. Итак, законодателем термин "специалист" используется в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч. 1 ст. 168 УПК РФ) смысле слова. В первых двух случаях специалистом лицо становится с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) к следователю (дознавателю и др.) для участия его в процессуальном действии в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие "специалист" ч. 1 ст. 168 УПК РФ, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) появляется необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 168 УПК РФ. Данное представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - уголовно-процессуальных правоотношений.
Во-первых, таких "специалистов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в производстве процессуального действия, у них нет ни уголовно-процессуальных прав, ни соответственно уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного процесса они быть не могут.
69. Можно было бы остановиться на точке зрения, согласно которой специалист появляется в уголовном процессе с момента вызова (приглашения) лица, обладающего специальными знаниями, для его участия в производстве по делу в соответствующем качестве. Однако в литературе высказана и иная позиция. Так, О.В. Качалова считает, что "лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое для участия в деле в качестве специалиста, приобретает соответствующий процессуальный статус с момента разъяснения ему прав и ответственности, предусмотренных данной статьей перед началом следственного действия, для участия в котором привлекается специалист"*(150).
Лицо, обладающее статусом специалиста, одновременно является соответствующим субъектом уголовного процесса. Участие лица в данном качестве (в качестве специалиста) в производстве по уголовному делу является бесспорным основанием отвода (самоотвода) защитника. Именно поэтому определение четких границ понятия "специалист" имеет реальное практическое, а не только теоретическое значение.
70. Подлежит ли отводу защитник, только в связи с тем, что он обладает необходимыми по делу специальными (не только юридическими) знаниями? А если конкретный человек, по должности являющийся адвокатом, получив от следователя (дознавателя и др.) повестку, в которой было указано, что он вызывается по делу в качестве специалиста, не явился по вызову. Вправе ли такое лицо заключить с обвиняемым (подозреваемым и др.) соглашение о защите последнего? Если после получения указанного вызова, он уже стал специалистом, то такой адвокат не имеет права выступать по делу защитником (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Если же, пока ему не разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, он специалистом не является, то после рассматриваемого вызова он может заключить с обвиняемым (подозреваемым и др.) соглашение о защите последнего и сославшись на ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ заявить самоотвод по поводу своего участия в качестве специалиста.
71. Данные вопросы наводят на мысль, что термин "специалист" в ст. 72 УПК РФ законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под специалистом здесь понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлеченное к участию (участвующее) в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
72. Исходя из этого определения, можно дать однозначные ответы на поставленные выше вопросы. Первое. Адвокат может заключить соглашение об осуществлении защиты обвиняемого (подозреваемого и др.), несмотря на то, что он сам обладает необходимыми по уголовному делу специальными знаниями. Второе. После получения лицом, располагающим специальными знаниями, от следователя (дознавателя и др.) повестки, в которой указано, что оно вызывается по делу в качестве специалиста, это лицо становится специалистом по данному конкретному уголовному делу. С момента получения такого вызова у лица, обладающего необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, появляется обязанность специалиста явиться по вызову следователя (дознавателя и др.). С этого же момента он наделяется правами, к примеру: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; заявить самоотвод; принести жалобу на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.).
Наличие у лица прав и (или) обязанностей специалиста - бесспорное доказательство того, что оно является специалистом (наделено соответствующим статусом) с точки зрения уголовно-процессуального закона. Итак, если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же уголовному делу защитником. Данное правило действует и в тех ситуациях, когда указанное лицо по должности является адвокатом, и независимо от того, успели или нет ему разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста.
73. Но возникает еще один вопрос. Как быть в ситуации, когда до того, как стать защитником, лицо выступало в том же уголовном процессе в качестве врача, педагога или же психолога? Если исходить из точки зрения, согласно которой это разновидность специалиста*(151), то такой защитник подлежит отводу.
А если придерживаться позиции, согласно которой законодатель потому и именует субъекта врачом, педагогом, психологом, потому что хочет указать на то, что это не разновидность специалиста? Даже если врач, педагог, психолог, о которых упоминается в УПК РФ не являются специалистами, все равно мы бы рекомендовали распространять и на них правила п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Иначе говоря, если лицо ранее выступало (выступает) по делу в качестве врача, педагога (психолога), оно не может в рамках того же уголовного процесса быть защитником.
74. Очередной субъект уголовного процесса, который в последующем по тому же делу не может быть защитником - это переводчик. Переводчик, о котором идет речь в ст. 72 УПК РФ - это физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для осуществления в рамках уголовного процесса перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в уголовном деле в этом качестве). Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если ранее в отношении него в том же уголовном процессе было вынесено указанное постановление (определении) или он был привлечен защитником к участию в уголовном деле в искомом качестве.
75. Последний, исходя из содержания п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, субъект, которым ранее по тому же делу не может быть защитник - это понятой. Понятой - это специфический участник уголовного процесса, понятие и правовой статус которого в основном определен содержанием ст. 60 УПК РФ. Понятым гражданин становится сразу же после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, проверки показаний на месте или иного следственного действия.
Привлечение указанных лиц к участию в следственном действии может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Порядок привлечения понятого аналогичен процедуре вызова свидетеля или же осуществляется в более простой форме. Но постановления о приглашении понятого, как это рекомендует делать А.Н. Гуев*(152), выносить не требуется. Такого постановление УПК РФ не предусмотрено.
Таким образом, если защитник ранее приглашался следователем (дознавателем и др.) для участия в том же уголовном процессе в качестве понятого, он подлежит отводу в соответствии с закрепленными в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ требованиями.
76. А если защитник ранее был не понятым, а участвовал в опознании обвиняемого в качестве статиста, подлежит ли он отводу? Буквальное толкование рассматриваемой нормы права не позволяет нам безоговорочно заявить, что и в предложенной ситуации он подлежит отводу. Данный вопрос остается спорным. Хотя мы бы рекомендовали не допускать в уголовный процесс в качестве защитника лицо, которое ранее в ходе осуществляемого по тому же делу опознания выступало статистом.
77. В п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ в перечне субъектов, одним из которых до этого не должен быть защитник, между словами "переводчика" и "понятого" законодатель поместил разделительный союз "или". Получается защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он ранее участвовал в том же уголовном процессе в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого, не в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и (или) понятого, а именно качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого.
Что же если лицо выступило понятым, потом было допрошено в качестве свидетеля, то он может затем стать защитником? Конечно же, нет. Даже в тех ситуациях, когда лицо до того, как приняло участие в уголовном процессе в качестве защитника, обладало по тому же делу несколькими перечисленными в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ статусами, оно подлежит отводу.
78. Переходим к анализу содержания п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Исходя из него, защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он "является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты".
Значение терминов "судья", "прокурор", "следователь", "дознаватель", "секретарь судебного заседания", "участие", "производство по уголовному делу" нами уже были разъяснены. Охарактеризуем смысл остальных использованных законодателем при формулировании п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ понятий и положений.
79. К "близким родственникам", о которых здесь идет речь, п. 4 ст. 5 УПК РФ относит супруга, супругу, родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и родных сестер, дедушку, бабушку, внука.
80. Согласно п. 37 ст. 5 УПК РФ "родственники" - это все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве, в нашем случае с судьей, прокурором, следователем (дознавателем и др.), секретарем судебного заседания (помощником судьи), принимавшим либо принимающим участие в данном уголовном процессе. Соответственно к родственникам указанных лиц следует относить: их племянников и племянниц, полнородных и неполнородных братьев и сестер родителей (дядь и теть), двоюродных братьев и сестер, прадедушек и прабабушек, детей родных племянников и племянниц (двоюродных внуков и внучек) и родных братьев и сестер их дедушек и бабушек (двоюродных дедушек и бабушек), детей их двоюродных внуков и внучек (двоюродных правнуков и правнучек), детей его двоюродных братьев и сестер (двоюродных племянников и племянниц), детей его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродных дядь и теть) и других родственников судьи (присяжного заседателя), прокурора, следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания (помощника судьи).
81. Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он "является" близким родственником или родственником судьи (присяжного заседателя), прокурора, следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания (помощника судьи), принимавшего либо принимающего участие в том же уголовном процессе. В этой связи хотелось бы обратить внимание на следующие высказывания.
Первое. Нельзя согласиться с исходящим от Г.П. Химичевой выражением, согласно которому "защитник, представитель подлежит отводу, если состоит в родственных отношениях" "с участниками процесса"*(153). Не только судью (присяжного заседателя), прокурора, следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания (помощника судьи) принято считать участниками процесса. Участник уголовного процесса - это лицо, которое реализовало хотя бы одно имеющееся у него уголовно-процессуальное право и (или) обязанность. Участником процесса несомненно является, к примеру, и обвиняемый. Однако защитником такового может быть его родственник.
Второе. С точки зрения русского языка "являться" означает, "быть" чем-нибудь*(154). Защитником не может быть близкий родственник или родственник судьи (присяжного заседателя), прокурора, следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания (помощника судьи), "принимавшего либо принимающего участие" в том же уголовном процессе.
82. Словосочетание "принимать участие" по своему значению аналогично термину "участвовать". Термин "участвовать" нами ранее уже был охарактеризован. Исходя из того, что нами выше было отмечено по поводу значения рассматриваемого слова, понятие "участвовать" должно восприниматься как равное по объему словосочетанию "реализовывать предоставленные УПК РФ полномочия и само назначение субъекта (в нашем случае, судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания, помощника судьи) в уголовном процессе".
Лицо, принимавшее участие в определенном действии, - это тот, то ранее участвовал в таковом. Принимающим участие соответственно можно назвать лицо, которое реализует предоставленные УПК РФ полномочия (назначение) судьи (присяжного заседателя), прокурора, следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания (помощника судьи) в настоящее время.
83. В анализируемом контексте разделительный союз "либо", который стоит между словами "принимавшего" и "принимающего", нельзя толковать буквально. Если лицо является родственником (близким родственником) принимавшего и принимающего участие "в производстве по данному уголовному делу", к примеру, следователя, оно также не может выступать в этом же уголовном процессе в качестве защитника.
84. Но обязательно следует помнить, что речь здесь идет об участии его "в производстве" именно "по данному уголовному делу", а не вообще. Если защитник ранее был судьей, присяжным заседателем, прокурором, следователем (дознавателем и др.), секретарем судебного заседания, помощником судьи по другому "уголовному делу", он не подлежит отводу. По крайней мере, не подлежит отводу в связи с таким участием.
85. В п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ закреплено два вида обстоятельств, исключающих участие защитника в уголовном процессе. Первое - защитник является близким родственником или родственником судьи (присяжного заседателя), прокурора, следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания (помощника судьи), принимавшего либо принимающего участие в том же уголовном процессе. Второе - защитник является близким родственником или родственником "лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты".
Эти две разновидности искомых обстоятельств объединены разделительным союзом "или". Не получается ли, что при наличии и того, и другого вида обстоятельств, отвод защитника невозможен. Буквальное толкование данного союза может привести к такому не соответствующему духу нормы права выводу. Нами же рекомендуется данный союз толковать как единство двух союзов "и (или)". Только в этом случае при наличии и той, и другой группы обстоятельств, а не только одной из них защитник будет подлежать отводу.
86. Приступим к характеристике обстоятельств, которые законодателем сформулированы так, защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является близким родственником или родственником "лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты".
Под "лицом" здесь понимается физическое, а неюридическое лицо. Только у физического лица могут быть родственники.
Причем данным "лицом" могут быть не только обвиняемый (подозреваемый и др.), защитник*(155), гражданский ответчик, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, представитель (законный представитель) кого-либо из указанных лиц, но и свидетель (лицо, в помещении которого проводится обыск), эксперт, специалист. Свидетель (лицо, в помещении которого проводится обыск), эксперт, специалист могут быть рассматриваемым "лицом" в том случае, если его показания (заключение) хотя бы частично противоречат позиции участника уголовного процесса, которому защитник оказывает юридическую помощь в рамках того же уголовного процесса.
Химичева Г.П. утверждает, что "защитник, представитель подлежит отводу, если состоит в родственных отношениях не только с участниками процесса, но и с любым другим лицом, интересы которого противоречат интересам его клиента"*(156). "Интересная" мысль. Что же в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ говорится не об интересах субъектов уголовного процесса, а вообще об интересах? Допустим и клиент (обвиняемый), и родственник его защитника заказали одну и туже вещь в магазине, а в магазин привезли всего один экземпляр данного товара. Соответственно в этом случае, если одному из них данная вещь достанется, то другому - нет. Получается, в искомой ситуации, правда, вне уголовного процесса, но интересы указанных лиц все же противоречат друг другу. Что же в этом случае защитник обвиняемого должен заявить самоотвод? Абсурд. Не может в уголовно-процессуальных правоотношениях идти речь об интересах лиц, не являющихся участниками (субъектами) уголовного процесса. Уголовного процесса нет без его участников. Интересы лиц, не являющихся хотя бы субъектами уголовного процесса, находятся вне сферы уголовно-процессуальных отношений. Уже только поэтому утверждение Г.П. Химичевой не выдерживает никакой критики.
87. В п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ сказано, что "интересы" такого лица противоречат "интересам" участника уголовного судопроизводства, заключившего с защитником "соглашение об оказании защиты".
Законодатель четыре раза употребляет термин "интересы" в ст. 72 УПК РФ. И каждый раз это делает в первой из ее частей. Как мы уже выяснили, под таковыми понимаются интересы кого-либо из вышеперечисленных участников уголовного процесса. Но на этом характеристику интересов, о которых упоминается в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, нельзя закончить.
Прежде всего, не ясно, почему законодатель в ч. 1 ст. 72 УПК РФ ведет речь об интересах, а не о законных интересах лица (участника уголовного судопроизводства)? Ведь именно этот термин ("законные интересы") использован им в других статьях закона, к примеру, в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, когда он пишет, что назначение уголовного процесса - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, применительно к назначению законного представителя гражданского истца и др. Неужели в ситуации, описанной в ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитнику разрешено, а УПК РФ устанавливает (узаконивает) такой порядок, когда правомерной считается деятельность, направленная на защиту (на оказание юридической помощи) противоправных, общественно опасных интересов определенного рода физических лиц? Скорее нет, чем да.
У защитника нет права защищать незаконные (к примеру, связанных с обманом) интересы обвиняемого (подозреваемого и др.). Именно поэтому смеем рекомендовать законодателю в ходе дальнейшего совершенствования закона добавить во всех случаях употребления в ч. 1 ст. 72 УПК РФ термина "интересы" перед этим словом прилагательное "законные". Тогда ни у кого не возникнет сомнений, что совершать правонарушения, заключающиеся в пособничестве совершению правонарушения (консультирование, как это сделать и т.п.) защитник не вправе. Но и сейчас следует рекомендовать теоретикам и практикам уголовного процесса при разъяснении положений ч. 1 ст. 72 УПК РФ употребляет термин "законные интересы", а не просто "интересы", как это обычно делается в комментариях к ст. 72 УПК РФ*(157), учебниках уголовного процесса*(158) и в иной юридической литературе*(159).
Причем под понятием "интересы" здесь понимаются "нужды, потребности"*(160) лиц (участников уголовного судопроизводства, подозреваемого и др.). Соответственно законные интересы указанных лиц представляют собой основанные на нормах законодательства потребности (нужды) данных субъектов уголовного процесса.
88. В п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ говорится о лице, законные интересы которого "противоречат интересам" другого участника уголовного судопроизводства. "Противоречить" означает "не соответствовать, заключая в себе противоречие"*(161). "Противоречие" - это "положение, при котором" что-нибудь одно "противоположно другому"*(162); "одно (высказывание, мысль, поступок) исключает другое, несовместимое с ним"*(163).
Противоречие законных интересов в рассматриваемом контексте предполагает не только положение, когда одно (показания, мысли, поступки) обвиняемого (подозреваемого и др.) исключает другое, несовместимое с ним. Это, прежде всего, противоположность, совершенная несхожесть указанных законных интересов.
Противоречия, о которых идет речь в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, не обязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между участниками уголовного процесса очной ставки в целях устранения существующих противоречий в их показаниях. Очная ставка направлена на ликвидацию противоречий в показаниях, а не в законных интересах обвиняемых (подозреваемых и др.). Противоречия в законных интересах участников уголовного судопроизводства могут иметь место и тогда, когда противоречий в их показаниях нет.
89. Типичные примеры наличия противоречий в законных интересах подзащитных были сформулированы еще в ч. 2 п. 14 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту". К таковым были отнесены следующие ситуации:
- признание обвинения одним и оспаривание другим;
- изобличение одним подсудимым другого;
- противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них;
- иные противоречия.
90. Основная часть таковых повторена в абз. 3 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29. Но это, несомненно, не полный перечень. К таковым также можно отнести противоречия в показаниях, касающихся роли каждого из участников в совершении преступления; формы вины, мотивов, целей; размера причиненного ущерба; вплоть до обстоятельств, характеризующих личность того или иного обвиняемого; смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; и т.п.
91. По мнению В.Г. Сызранцева, "даже в тех случаях, когда о наличии любых таких противоречий известно только самому защитнику, он в порядке выполнения требований п.п. 2 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК обязан заявить ходатайство об освобождении его от защиты одного или нескольких подзащитных"*(164).
Высказанная автором идея, несомненно, заслуживала бы самой искренней поддержки, если бы не одно "но". Уголовному процессу не известны средства, с помощью которых можно обеспечить подобного рода "освобождение" защитника от принятой на себя защиты. С учетом же закрепленных в ч. 7 ст. 49 УПК РФ (запрет отказа от принятой на себя защиты) и в п. 5 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (запрет разглашения сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя) правил, осуществить таковое, не нарушая требований закона, представляется невозможным. В предложенной В.Г. Сызранцевым ситуации адвокат не сможет изложить в своем заявлении фактические основания его отвода. Как он будет мотивировать свой самоотвод, не разглашая сведения, сообщенные ему обвиняемым (подозреваемым и др.) и поэтому известные "только самому защитнику"? С одной стороны, подготовить такое заявление крайне затруднительно. С другой, суд не имеет права без наличия в его распоряжении фактических оснований отвода адвоката освободить его от защиты одного или нескольких подзащитных. Другое дело, что в некоторых случаях наличие противоречий является явным. Только в этой ситуации заявление самоотвода не будет сопровождаться нарушением закрепленного в п. 5 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" запрета.
92. И последнее, что касается противоречий в законных интересах различных участников уголовного процесса, которые могут иметь следствием отвод защитника. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, не только когда законные интересы одного из них противоречат законным интересам другого, но и в случае, если:
2) законные интересы одного хотя и не противоречат законным интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;
3) по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.
93. Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является близким родственником или родственником лица, законные интересы которого противоречат законным интересам "участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты".
Под уголовным судопроизводством здесь понимается уголовный процесс - отвечающая своему назначению, урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность органов дознания (дознавателей), органов предварительного следствия, прокурора, судьи (мирового судьи) и суда, состоящая из проверки заявлений (сообщений) о преступлении, предварительного расследования, рассмотрения и разрешения уголовных дел, а также вопросов, связанных с исполнением приговоров.
94. Исходя из общетеоретических представлений о субъекте и участнике правоотношений, субъект уголовного процесса (уголовного судопроизводства) - это лицо, наделенное хотя бы одним уголовно-процессуальным правом или (и) одной обязанностью, которое при стечении определенных обстоятельств могло бы осуществлять уголовно-процессуальную деятельность, вступить в уголовно-процессуальные отношения с другими субъектами уголовного процесса по своей инициативе или по требованию закона. Участник же уголовного судопроизводства - это субъект уголовного процесса, реализовавший хотя бы одно свое уголовно-процессуальное право, либо обязанность.
95. Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он близкий родственник или родственник лица, законные интересы которого противоречат законным интересам "участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение" об оказании юридической помощи в уголовном процессе. Под "соглашением" в этой ситуации понимается, прежде всего, документ, понятие и порядок заключения которого урегулирован ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Здесь, в частности отмечено следующее. Адвокатская деятельность всегда осуществляется лишь на основе соглашения между адвокатом и доверителем.
96. Такое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Причем следует иметь в виду, что адвокат независимо от того, в какой региональный реестр внесены сведения о нем, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.
97. Существенными условиями соглашения являются:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
2) предмет поручения (участие в уголовном процессе в качестве защитника или же представителя);
3) условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации";
4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, за исключением случаев, когда юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации";
5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.
98. Но это тот вид соглашения, который заключается с адвокатом. А как мы выяснили, защитником может быть не только адвокат. Прежде чем такое лицо станет защитником доверитель с ним должен прийти к соглашению об оказании самому доверителю или назначенному им лицу юридической помощи в уголовном процессе.
Поэтому мы не можем согласиться с теми процессуалистами, которые под "соглашением", о котором упоминается в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ понимают только соглашение, заключенное с адвокатом*(165). "Соглашение" есть "договор о взаимных правах и обязанностях"*(166); "договор, устанавливающий" какие-нибудь "условия, взаимоотношения, права и обязанности сторон"*(167). "Договор" же - это "взаимные обязательства, принятые в результате переговоров"*(168). Такой "договор" может состояться и с лицом, не являющимся адвокатом.
Договор не обязательно должен быть письменным*(169). Соответственно позволительно говорить о том, что и "соглашение", о котором упоминается в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, может оформляться письменно, а может быть и устным. Результаты заключенного между кандидатом в защитники и доверителем устного "соглашения" могут быть отражены в доверенности и (или) ходатайстве самого обвиняемого о допуске этого конкретного лица в качестве защитника.
99. Соглашение "с ним" заключается. "Заключать" означает "официально договариваться о" чем-нибудь, "подписывать" что-нибудь*(170). "Заключить" - "принять, подписать"*(171). Если соглашение является письменным документом, то лицом, заключившим таковое, следует считать того, кто его подписал. Если заключено устное соглашение, то лицом, его заключившим, будет тот, кто договорился с кандидатом в защитники о том, что последний будет выступать в соответствующем качестве в уголовном процессе.
На что указывает данное обстоятельство? Прежде всего, на то, что участником уголовного судопроизводства, заключившим с лицом "соглашение об оказании защиты", не всегда является тот, в чьих законных интересах оно заключено. Напоминаем, заключаемое с адвокатом соглашение оформляется между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
100. А ведь в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, а также в ряде комментариев к таковой*(172), учебников уголовного процесса*(173) и в иной литературе*(174) говорится именно об участнике уголовного судопроизводства, заключившем соглашение "об оказании защиты". Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является близким родственником или родственником лица, законные интересы которого противоречат законным интересам именно такого участника уголовного судопроизводства.
Но известно, что согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник может быть приглашен не обвиняемым (подозреваемым) и не его законным представителем, а другим лицом с согласия обвиняемого (подозреваемого). И кто сказал, что законные интересы доверителя в этом случае будут такими же, как и у обвиняемого (подозреваемого)? Они вполне могут быть разными. Ну и что, в такой ситуации защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является близким родственником или родственником лица, законные интересы которого противоречат законным интересам этого доверителя, а не законным интересам самого обвиняемого (подозреваемого)? Увы, но избранная законодателем формулировка вполне может привести именно к такому выводу.
Не об участнике уголовного судопроизводства, заключившем "с ним соглашение об оказании защиты", следовало бы вести речь законодателю в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Гораздо последовательнее здесь писать об участнике уголовного судопроизводства, "которому он на момент решения вопроса об отводе оказывает юридическую помощь" или проще об участнике уголовного процесса, "которому он оказывает юридическую помощь". Только в этом случае при разрешении заявления об отводе (самоотводе) по второму, закрепленному в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ основанию выяснялось бы наличие (отсутствие) противоречий не между законными интересами доверителя и законными интересами родственника (близкого родственника) защитника, а между законными интересами лица, которому защитник в рамках одного и того же уголовного дела оказывает юридическую помощь (защиту) и законными интересами являющегося его близким родственником или родственником иного участника этого же уголовного процесса.
101. Осталось охарактеризовать словосочетание "с ним" ("заключившего с ним соглашение"). Понятно, что пока соглашение не заключено и даже некоторое время после его заключения лицо не является защитником. Однако на момент разрешения вопроса об отводе (самоотводе) по второму, закрепленному в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ основанию защитник в деле уже есть. И соответственно под словосочетанием "с ним" здесь предполагается именно таковой.
Это ясно, но между тем не совсем точно. Соглашение может быть заключено не "с ним", а "с ними", то есть с несколькими адвокатами. Более того, если речь идет об адвокате, который является одним из учредителей юридического бюро, то согласно ч. 5 ст. 23 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" соглашение может быть заключено управляющим партнером или иным, не являющемся этим (в отношении которого возник вопрос о его отводе) адвокатом партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. Таким образом, мы вновь имеем дело с несовершенством избранной законодателем формулировки. Действительно, правильнее было бы здесь вести речь не об участнике уголовного судопроизводства, заключившим с ним соглашение об оказании защиты, а об участнике уголовного процесса, "которому он оказывает юридическую помощь". Используя это выражения, мы ликвидировали бы сразу несколько неточностей, закравшихся в редакцию п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
102. В абз. 3 и 4 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ дает толкование п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Главным в этих разъяснениях, полагаем, является последнее предложение. Они не исключают "возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле". В этой связи следует более детально разобрать идеи, заложенные законодателем в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Из его содержания следует, что защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он "оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого".
103. Разъяснение смысла, заложенного в текст данного пункта, а равно в п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29 начнем с объяснения, что такое "юридическая помощь". Сразу отметим то, что под юридической помощью в п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29, как, впрочем, и в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ понимается не только уголовно-процессуальная деятельность.
Как замечает Конституционный Суд РФ, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи*(175).
104. Представительство адвокатом доверителя может осуществляться в:
1) конституционном судопроизводстве (ст. 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации");
2) уголовном процессе;
3) гражданском, административном и арбитражном судопроизводстве;
4) производстве по делам об административных правонарушениях;
5) разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
6) органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;
7) органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств;
8) исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;
9) налоговых правоотношениях.
105. Разновидностями же иной юридической помощи, о которых ведет речь Конституционный Суд РФ, являются:
1) участие в качестве защитника лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и адвоката доверителя (потерпевшего, свидетеля, лица, в помещении которого проводится обыск) (назначенного им лица) в уголовном процессе;
2) участие в качестве защитника доверителя (назначенного им лица) в производстве по делам об административных правонарушениях;
3) правовая работа по обеспечению хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций любой организационно-правовой формы;
4) оказание юридической помощи не подлежащим уголовной ответственности несовершеннолетним, в отношении которых рассматривается вопрос о возможности их помещения в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа, их родителям или законным представителям;
5) защита прав и законных интересов гражданина при оказании ему психиатрической помощи (ч. 3 ст. 7 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании");
6) работа в качестве патентного поверенного (п. 2 Положения о патентных поверенных*(176));
7) подбор и систематизация нормативных актов, составление справочников по юридическим вопросам;
8) научно-исследовательская работа в области права;
9) оказание другой юридической помощи.
106. Как было отмечено выше, "оказывать" значит "делать то, что обозначает существительное"*(177). Оказание юридической помощи - это один (несколько) из вышеуказанных видов деятельности. Но осуществляться она может лишь после заключения соответствующего договора между доверителем и адвокатом (иным кандидатом в лица, которые будут оказывать юридическую помощь). Без этого лицо не сможет стать тем субъектом права, которому предоставляется возможность оказания юридической помощи.
107. Хотя нам известна и противоположная точка зрения. Так, А.Ю. Епихин утверждает, что "оказание юридической помощи адвокатом может иметь место до заключения соответствующего официального письменного договора и оформления ордера"*(178). Можно ли говорить о том, что такой адвокат оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, законные интересы которого противоречат законным интересам другого лица и соответственно есть закрепленное в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ фактическое основание его отвода? Думается, нет.
Пока не заключен договор (соглашение), нет адвоката (иного лица), который оказывает или ранее оказывал юридическую помощь. Как человек, обладающий статусом судьи, не осуществляет правосудия, разбирая какое-либо бытовое происшествие с соседями по лестничной площадке, как лицо, по должности являющееся следователем, не осуществляет предварительного расследования, когда беседует со своим ребенком, так и адвокат по принадлежности к определенному адвокатскому формированию до заключения соглашения (договора) не осуществляет юридической помощи, как бы не были похожи его действия на таковую. Пока дело не будет принято к производству, есть судья (следователь и т.п.) по должности, но нет соответствующего субъекта права. Пока не заключено соглашение с клиентом - нет адвоката (иного осуществляющего юридическую помощь), как субъекта, осуществляющего юридическую помощь. И вне (за пределами) границ, очерченных соглашением, также нет рассматриваемого субъекта права.
Так, к примеру, из ч.ч. 1 и 2 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" следует, что адвокатская деятельность может осуществляться лишь на основе заключенного между адвокатом и доверителем соглашения. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор. Адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет законные интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг.
Именно поэтому и заявление А.Ю. Епихина представляется не вполне безупречным. Другое дело, когда речь идет не об оказании юридической помощи, а об обращении к адвокату (иному лицу) за юридической помощью. Такое обращение, действительно, вполне может иметь место до заключения соответствующего официального письменного договора и оформления ордера (устного договора). Но, не будем забывать, что адвокат (иное лицо) при этом лишь выслушивает обратившуюся за помощью сторону, оценивает ситуацию и принимает меры к заключению соглашения (договора), а не дает консультации, и тем более не осуществляет действия, которые могут быть расценены как оказание в настоящее время или же предыдущее осуществление юридической помощи.
Таким образом, если к адвокату (иному лицу) ранее обращалось за оказанием юридической помощи лицо, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им обвиняемого (подозреваемого и др.), но соглашения (договора) на осуществление этого вида деятельности не заключалось (деятельность не производилась), то и правила п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ на такого защитника не распространяются.
108. В п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ между словом "оказывает" и словосочетанием "ранее оказывал" расположен разделительный союз или. Думается, размещение здесь только лишь союза "или" не вполне соответствует замыслу законодателя. Вряд ли он считает, что обстоятельство, исключающее участие защитника в уголовном процессе будет отсутствовать, если последний оказывает и (а не или) ранее оказывал юридическую помощь лицу, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им обвиняемого (подозреваемого и др.). Скорее всего, рассматриваемый союз "или" стоит толковать как единство двух союзов "и (или)".
109. Понятия оказывать, "юридическая помощь", "интересы", "противоречить" нами уже были охарактеризованы. Попробуем разъяснить остальные термины, составляющие содержание п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
Здесь упоминается о "лице", "интересы которого противоречат интересам" того лица, которому защитник оказывает в рамках уголовного процесса юридическую помощь. Под "лицом" здесь понимается как физическое, так и юридическое лицо, как являющийся на момент рассмотрения вопроса об отводе защитника участником этого же уголовного судопроизводства, так и не являющийся таковым (пока еще не реализовавший ни одного из своих прав и обязанностей) субъект данного уголовного процесса. И в том и в другом случае его законные интересы могут находиться в противоречии с законными интересами "защищаемого" защитником обвиняемого (подозреваемого и др.).
110. Рассматриваемое "лицо" - это тот, кто по настоящему уголовному делу является обвиняемым (подозреваемым и др.), защитником, гражданским ответчиком, потерпевшим, частным обвинителем, гражданским истцом, представителем (законным представителем) кого-либо из указанных лиц, свидетелем (лицом, в помещении которого проводится обыск), экспертом, специалистом, которому:
- во-первых, конкретный человек, выступающий по настоящему уголовному делу защитником оказывает и (или) ранее оказывал юридическую помощь;
- во-вторых, законные интересы данного "лица" противоречат законным интересам защищаемого настоящим защитником обвиняемого (подозреваемого и др.).
111. Что значит "защищаемый" обвиняемый (подозреваемый и др.)? Как уже было отмечено выше, "защита" - это то, что позволяет оградить объект защиты от нападения, враждебных действий, от опасности таковых. В рассматриваемом случае защита это определенного рода деятельность защитника, которая именуется защитой и осуществляется в уголовном, а ни в каком-либо ином процессе. Соответственно защищаемый обвиняемый (подозреваемый и др.) - это обвиняемый (подозреваемый и др.), в отношении которого защитником осуществляется указанного рода деятельность.
Задачи защитника, как пишет И.Л. Петрухин, "состоят в доказывании невиновности обвиняемого, или меньшей его вины, или установлении обстоятельств, смягчающих вину и ответственность обвиняемого"*(179). Высказанная автором идея бесспорна. Однако хотелось бы обратить внимание И.Л. Петрухина, а также некоторых других процессуалистов*(180) на то обстоятельство, что в последующих своих разъяснениях лучше было бы не использовать устаревшие словосочетания "обстоятельства, смягчающие вину" и (или) "обстоятельства, смягчающие ответственность" обвиняемого. В связи с тем, что вина и ответственность "величины" постоянные, уже давно законодатель использует термин обстоятельства, смягчающие наказание (п. 6 ч. 1 ст. 73, п. 7 ч. 1 ст. 220, п. 7 ч. 1 ст. 225, ч. 1 ст. 248, п. 6 ч. 1 ст. 299, п. 3 ст. 307, ч. 5 ст. 316, ч. 2 ст. 349 УПК РФ, ст. 61 УК РФ и др.). К тому же, несомненно, задачей защитника является доказывание невиновности (меньшей вины, или установлении обстоятельств, смягчающих наказание) не только обвиняемого, но и, по меньшей мере, еще и подозреваемого.
112. Защитник подлежит отводу, если он оказывает и (или) ранее оказывал юридическую помощь лицу, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого "им подозреваемого, обвиняемого", следует из текста п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ ст. 72 УПК РФ. Что под местоимением "им" здесь понимается "защитник", это ясно. Но только ли на защитника обвиняемого (подозреваемого) распространяются правила п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ? Конечно же, нет. Данное требование УПК РФ распространяется на защитников всех и каждого из перечисленных в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29 участника уголовного процесса.
113. Исходя из логики абз. 3 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29, в случаях, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между законными интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.), судам, а значит и следователю (дознавателю и др.) надлежит обеспечить защитником каждого из подсудимых*(181).
Один и тот же защитник не вправе защищать двух обвиняемых и тогда, когда в настоящий момент противоречий в их показаниях нет, но в уголовном деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых, можно сделать вывод, что на определенном этапе предварительного расследования противоречия в их законных интересах существовали.
114. Закрепленное в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ второе требование применительно к статусу защитника продублировано не только в абз. 3 п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29, но и в ч. 6 ст. 49 УПК РФ. Здесь отмечено, что "одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого". Разъясняя положения названной нормы права К.Е. Ривкин пишет, что "на практике при возникновении" ситуации, когда защитник осуществляет в уголовном деле защиту нескольких лиц, и выясняется, что между их законными интересами имеются противоречия, "защитник либо отказывается от заключения соглашения сразу с двумя лицами, проходящими по одному уголовному делу, либо расторгает ранее заключенный договор с одним из них"*(182).
Иначе говоря, ученый сообщает правоприменителю, как на практике "в целях соблюдения" правил ч. 6 ст. 49 УПК РФ могут нарушаться требования ч. 7 той же статьи. Последняя запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты обвиняемого (подозреваемого и др.) или иначе по собственной инициативе расторгать заключенный с доверителем договор. Автор же утверждает, что на практике такой отказ (расторжение договора) имеет место. Хорошо, если правоприменитель поймет, что Ривкин К.Е. лишь сообщает о типичных нарушениях закона. Хуже, если таким образом построенная фраза, воспримется читателем как руководство к действию. В этой связи считаем необходимым дать дополнительное разъяснение, приведенным выше суждениям автора.
115. Если защитник осуществляет защиту по уголовному делу, то соглашение (соглашения) об оказании юридической помощи между ним и доверителем (доверителями) уже заключено. Соответственно он не может законным путем "отказаться от заключения соглашения"*(183). Вполне возможно, что автор подразумевал несколько иную ситуацию. Может быть, он вел речь о случае, когда к одному адвокату с целью заключения с ним соответствующего соглашения обратилось два обвиняемых (подозреваемых и др.), между законными интересами которых имеются противоречия? Такая ситуация возможна. Однако не ясно, почему К.Е. Ривкиным "рекомендуется" отказываться от заключения соглашения и с тем и с другим доверителем? Закон не запрещает адвокату сделать выбор и заключить договор с одним из обвиняемых (подозреваемых и др.). Нельзя забывать, что адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
116. Адвокат вправе заключить соглашение с одним из двух обратившихся к нему лиц. Но не имеет права расторгнуть ранее заключенный договор с одним из обвиняемых (подозреваемых и др.) с целью заключения нового соглашения с тем лицом, которое к нему обратилось позже (после заключения первого соглашения). Законодатель нацеливает адвоката на противоположные действия. Он не "расторгает" ранее заключенное соглашение, а не заключает нового, если законные интересы обратившегося к нему обвиняемого (подозреваемого и др.) противоречат законным интересам того, с кем у него на момент этого обращения соглашение об оказании юридической помощи уже заключено.
117. И еще один не мало важный момент, касающийся отвода защитника. На практике имеет место незаконный отказ в допуске к участию в деле адвоката, по мотивам отсутствия у него допуска к секретным документам. Отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ, что подтверждено постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина"*(184).
118. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, также не может служить фактическим основанием для устранения его от участия в уголовном процессе. В таких случаях следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны обеспечить участие в уголовном процессе переводчика.
119. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
120. О понятиях "защитник" и "отвод" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
121. О понятии "защита" см. комментарий к п. 5 настоящего Постановления.
1. В п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ формулирует дополнительные гарантии предоставления вторым предложением ч. 2 ст. 49 УПК РФ, с одной стороны, возможности обеспечения права обвиняемого на защиту. С другой, не возможности безапелляционного (немотивированного) лишения обвиняемого этого права иметь наряду с адвокатом защитника, адвокатом не являющегося.
2. И начинается данный пункт с повторного упоминания о предусмотренном ч. 2 ст. 49 УПК РФ праве обвиняемого ходатайствовать "о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника". И обязательности разрешения данного заявленного ходатайства при соблюдении определенных требований.
Пока ходатайство не заявлено, его нет в уголовном процессе и, как следствие тому, оно не может быть разрешено. В этой связи хотелось бы сделать несколько уточнений, касающихся специфики заявления ходатайств о допуске не являющегося адвокатом лица в качестве защитника.
3. Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 УПК РФ. Обычно таковое заявляется в письменной форме. Между тем закон не содержит запрета заявления ходатайства и в устной форме. В то же время стоит помнить, что даже устное ходатайство должно после его сообщения найти непосредственное отражение в материалах уголовного дела. Как явствует из ч. 1 ст. 120 УПК РФ ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Между тем данное правило применительно к рассматриваемой разновидности ходатайства имеет определенную специфику реализации. Ходатайство о допуске не являющегося адвокатом лица в уголовный процесс в качестве защитника может быть заявлено не вообще в любое время, а в любое время, которое отвечает двум условиям. Во-первых, у обвиняемого имеется возможность обратиться с ходатайством в суд (суд принимает участие в производстве по данному делу). Во-вторых, у обвиняемого имеется уже защитник, наделенный статусом адвоката.
Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное ходатайство о допуске в уголовный процесс защитника, не являющегося адвокатом, заносится в протокол судебного заседания*(185).
4. Несмотря на прямое указание законодателя на возможность допуска в уголовный процесс не являющегося адвокатом лица лишь по ходатайству обвиняемого, существуют авторы, которые игнорируют данное требование. Так, О.В. Химичева считает, что "по определению суда или определению судьи в качестве защитников могут выступать близкие родственники, законные представители подсудимого, а также другие лица, которым он доверяет защиту своих прав и интересов"*(186). Доверие - это еще не ходатайство. Согласия подзащитного на допуск в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, недостаточно для принятия судом (судьей) соответствующего законного решения. Определение (постановление) суда (судьи) о допуске не являющегося адвокатом лица в качестве второго защитника может быть принято только после поступления от подзащитного ходатайства о допуске этого конкретного человека.
5. В п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29, как, впрочем, и в ч. 2 ст. 49 УПК РФ "о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника". Полагаем, что слово "один" (точнее, "одного") здесь использовано не в значении того, что подобного рода защитником у обвиняемого может быть только отец или же только мать. И законодатель, и повторивший его фразу высший орган правосудия нашего государства указывает, во-первых, на то обстоятельство, что в искомой ситуации каждый из близких родственников может выступить, по меньшей мере, в качестве лица, которого обвиняемый ходатайствует допустить к участию в уголовном процессе в качестве защитника наряду с адвокатом.
Во-вторых, они тем самым ограничили число не являющихся адвокатами защитников, которые единовременно могут быть у обвиняемого. Каждый обвиняемый имеет право ходатайствовать о допуске наряду с адвокатом лишь одного не являющегося адвокатом защитника*(187).
6. На данное правило указывает два обстоятельства. Во-первых, законодатель, а за ним и Пленум Верховного Суда РФ пишут, что в качестве защитника может быть допущен наряду с адвокатом "один из близких родственников" обвиняемого, а не просто "близкий родственник" и не "близкие родственники", как было указано в ст. 47 УПК РСФСР 1960 года. Во-вторых, две разновидности не являющихся адвокатами защитников расположены в п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29, как и в тексте ч. 2 ст. 49 УПК РФ, через союз "или". Иначе говоря, и законодатель, и высший орган правосудия нашего государства указывают, что таковым может быть один близкий родственник или опять же один, но уже другой, не являющийся ни адвокатом, ни близким родственником обвиняемого человек. Поэтому мы не можем согласиться с авторами тех работ, где говорится о возможности участия в уголовном процессе близких родственников обвиняемого или других лиц*(188). Обращаем внимание также на то обстоятельство, что в некоторых публикациях процессуалисты, пишут о близких родственниках*(189) (а не об одном близком родственнике), могут своими формулировками ввести правоприменителя в заблуждение по поводу количества не наделенных статусом адвоката близких родственников, которые могут выступить защитником обвиняемого.
7. Законодателем четко очерчен круг близких родственников (п. 4 ст. 5 УПК РФ). Супруг, родитель, усыновитель и т.п. (любой из них) вне зависимости от того, проживает ли он совместно с обвиняемым*(190), может при поступлении в суд соответствующего ходатайства со стороны обвиняемого, чьим близким родственником он является, и допуске его в этом качестве стать защитником.
Причем, когда близкий родственник одновременно является еще и адвокатом, то у него имеется два варианта поведения. Либо он будет участвовать в уголовном процессе как адвокат, тогда он должен заключить соглашение с обвиняемым (подозреваемым и др.), либо, если он не желает использовать свои полномочия, которые ему предоставлены как адвокату, он может попробовать вступить в уголовный процесс как один из близких родственников, об участии которого в качестве защитника ходатайствует обвиняемый.
8. А теперь охарактеризуем словосочетание "иное лицо", употребленное Пленумом Верховного Суда РФ при формулировании положений п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29. "Иным лицом" в случае, о котором здесь идет речь, может стать любой человек. Лишь бы обвиняемым было заявлено соответствующее ходатайство. Причем "иным лицом" не обязательно является человек, несведущий в юриспруденции. Таковым может быть преподаватель юридического вуза, ученый, занимающийся исследованием той или иной области права. Все возможные разновидности "иных лиц", о которых упоминается в п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29, объединяет одно качество - на момент решения вопроса о допуске их вторым защитником, они не получили в установленном законом порядке статуса адвоката и соответственно не имеют права осуществлять адвокатскую деятельность, либо по тем или же иным причинам не желают (не имеют возможности) этот статус реализовывать.
Итак, защитником при тех или иных обстоятельствах может быть адвокат или же иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Но, как уже было отмечено выше, адвокатом в ст. 49 УПК РФ именуется не только лицо, наделенное соответствующим статусом, но и, дополнительно, заключившее соглашение с обвиняемым о том, что оно будет выступать его защитником в уголовном судопроизводстве. Что же адвокат, не заключивший соглашение с обвиняемым (подозреваемым и др.) является с позиции ч. 2 ст. 49 УПК РФ "иным лицом"? Конечно же нет. По общему правилу не заключивший соглашение адвокат не вправе вообще осуществлять защиту обвиняемого (подозреваемого и др.). Именно поэтому нами такой субъект вообще убран из классификации разновидностей защитника по тому основанию, является или нет он адвокатом.
9. Если возникает вопрос о приглашении в качестве защитника адвоката, не оформившего соглашения о защите обвиняемого (подозреваемого и др.), то следует заключить указанное соглашение и получить ордер. Одновременно с предъявлением данного ордера и своего удостоверения адвоката лицо станет защитником в уголовном процессе.
Но это общее правило. В жизни же вполне можно представить ситуацию, когда адвокат потерял удостоверение или же адвокатское образование, к которому он принадлежит находится столь далеко, что у него нет возможности своевременно получить ордер. Можно ли по решению суда в связи с поступлением соответствующего ходатайства обвиняемого допустить такого адвоката в качестве второго защитника? Не видим предусмотренных законом препятствий таковому. Однако в предложенной ситуации такой защитник должен будет выполнять все обязанности адвоката (так как на него продолжают распространяться положения Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), но не будет иметь всех прав защитника, являющегося адвокатом. По меньшей мере, пока с ним в предусмотренном законом порядке не заключено соглашение об оказании юридической помощи, он может быть наделен лишь предусмотренными УПК РФ правами защитника, адвокатом не являющегося.
10. Анализ современной процессуальной литературы, где рассматривается вопрос допуска не являющихся адвокатами лиц в качестве защитника обвиняемого, побуждает нас обратить внимание правоприменителя еще на одно обстоятельство. В ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР 1960 года говорилось о допуске в качестве защитников "по определению суда или постановлению судьи" не одного "из близких родственников обвиняемого" или иного лица (как это записано в действующей ст. 49 УПК РФ и соответственно в п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29), а о допуске близких родственников и законных представителей обвиняемого, а также других лиц. Как это не странно, но нами "обнаружены" авторы, которые используют формулировки ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР для "разъяснения" положений новой нормы права. Их совершенно не смущает то обстоятельство, что в настоящее время ст. 47 УПК РСФСР уже не действует. В своих работах они пишут не об одном близком родственнике, а о близких родственниках, законных представителях обвиняемого, а также других лицах*(191). Представляется, что такие разъяснения нельзя даже назвать особым авторским мнением. Это просто результат их недобросовестности, выразившийся в выдаче ранее отмененных норм за действующие. Дополнительным подтверждением нашей правоты является тот факт, что некоторые из них пишут о представителях профессиональных и иных общественных организаций как о разновидности защитников, забывают о необходимости заявления ходатайства о допуске не являющегося адвокатом защитника и т.п.*(192), то есть всецело речь ведут о содержании ст. 47 УПК РСФСР, а не о действующей в настоящее время ст. 49 УПК РФ.
11. Но возвратимся к анализу рекомендаций, изложенных Пленумом Верховного Суда РФ в абз. 1 п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29. Здесь судам предписано в ходе рассмотрения ходатайства обвиняемого о допуске не являющегося адвокатом лица в качестве его защитника "учитывать характер, особенности обвинения".
12. Термин "учитывать" означает, что рассматриваемые обстоятельства судом должны быть установлены, исследованы и приняты во внимание в ходе разрешения соответствующего ходатайства.
13. Под характером обвинения следует понимать не только квалификацию (тяжесть) и количество преступлений, в совершении которых лицо обвиняется, но и ряд других обстоятельств. При разрешении ходатайства о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника недостаточно одного лишь отнесения преступления к определенной его уголовно-правовой категории: преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления (ст. 15 УК РФ). В то же время формы вины и предусмотренная законом санкция за совершение преступления (характер и степень общественной опасности деяния) всегда характеризуют предъявленное обвинение.
К характеру обвинения, безусловно, следует отнести сведения, какое именно преступление (какой статьей УК РФ предусмотрено) обвиняемым совершено, было ли оно окончено или же имело место лишь приготовление к преступлению либо покушение на преступление, количество преступных эпизодов (однократность или неоднократность преступления либо их совокупность), вид соучастия, совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), способ и характер совершенного преступления, каковы его последствия - характер и размер ущерба, наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, а также мотивы и цели совершения преступления.
Сюда мы бы также отнесли степень доказанности предъявленного лицу обвинения.
14. К подлежащим же учету особенностям обвинения могут быть отнесены совершенно различные обстоятельства. Между тем к таковым, полагаем, последовательно отнести также сведения о личности обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное и имущественное положение, род занятий и другие обстоятельства.
15. При разрешении ходатайства обвиняемого о допуске не являющегося адвокатом лица в качестве защитника, суду, наряду с другими обстоятельствами, следует учитывать "согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу". Несомненно, суд должен учитывать не только "согласие", но и факт "несогласия" лица выступить в уголовном процессе в качестве защитника. Полагаем, при несогласии лица, не являющегося адвокатом участвовать в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, суд не имеет средств принудить его к такому участию. В этом случае он обязан отказать в удовлетворении ходатайства о допуске такого лица к участию в уголовном процессе в качестве защитника.
16. А теперь несколько слов о "возможности" лица осуществлять защиту прав (законных интересов) обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу. Возможность, о которой упоминается в п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29, буквально - это положение (состояние), при котором выбранное обвиняемым лицо реально может лично осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.
Между тем, полагаем, не все так просто. Под возможностью, здесь подразумевается не любого рода возможность. По меньшей мере, к форме таковой не стоит относить мнение суда о недостаточной подготовленности в сфере юриспруденции лица, выбранного обвиняемым в качестве защитника. Под невозможностью здесь скорее следует понимать наличие уважительных причин объективного характера, препятствующих лицу прибыть в зал судебного заседания (стихийные бедствия, нахождение под стражей и т.п.) и (или) выступить в таковом (определенное его физическое и (или) психическое состояние) в качестве защитника.
17. В данном случае, по меньшей мере, на рассматриваемое лицо последовательно распространить те положения, которые указывают на невозможность лица самостоятельно защищать свои права и законные интересы, о которых упоминается в ч. 2 ст. 45 УПК РФ. Если лицо не может защищать даже свои права и законные интересы, то вряд ли последователен будет его допуск в качестве защитника обвиняемого. Соответственно по названному основанию, полагаем, позволительно отказать в удовлетворении ходатайства о допуске в качестве защитника несовершеннолетнего и (или) лица по своему физическому (психическому) состоянию лишенного возможности защищать права и законные интересы обвиняемого, а равно оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.
18. Слово "состояние" имеет несколько значений. С одной стороны, это "положение, в" котором кто-нибудь или что-нибудь "находится"*(193), с другой - "физическое самочувствие"*(194), "то, как чувствует себя" кто-нибудь; здоровье" кого-нибудь*(195). По нашему мнению, в той или иной степени любое из указанных значений исследуемого термина может быть использовано для толкования смысла как словосочетания "физическое состояние", так и другого - "психическое состояние". Однако значение указанных словосочетаний специфично. В данном случае под особенностями состояния выбранного обвиняемым лица, которое не может быть допущено в качестве защитника, прежде всего, понимаются его недостатки (изъяны, определенного рода несовершенства). Именно они могут лишить лицо возможности защищать права и законные интересы обвиняемого, а равно оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.
19. Уже только поэтому к числу таких кандидатов в защитники, чье "физическое состояние" лишает их возможности защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь), в любом случае следует относить немых, глухих и слепых людей. Наличие иных физических и (или) психических недостатков не обязательно имеет следствием возникновение у лица определенных сложностей с осуществлением защиты прав (законных интересов) обвиняемого (оказанием ему юридической помощи). Иначе говоря, всех совершеннолетних лиц, которые имеют физические и (или) психические недостатки, последовательно разделить на две разновидности:
- на тех, для кого их физическое и (или) психическое состояние не является каким-либо препятствием на пути осуществления защиты прав (законных интересов) обвиняемого;
- на тех, чье физическое и (или) психическое состояние не позволяет им защищать права (законные интересы) обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь).
20. Не допущен в качестве второго защитника наряду с адвокатом (при соблюдении всех иных предусмотренных УПК РФ обязательных условий) может быть лишь представитель второй группы совершеннолетних, обладающих тем или иным физическим и (или) психическим недостатком.
21. В этой связи хотелось бы отметить, что понятие "физическое состояние, лишающее лицо возможности защищать права (законные интересы) обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь), следует рассматривать не только как наличие у совершеннолетнего лица физических увечий, препятствующих правильному и адекватному восприятию хода уголовного процесса, но и не в меньшей мере как наличие у него острого или тяжелого хронического заболевания*(196). Содержащиеся в материалах уголовного дела доказательства того, что совершеннолетнее лицо страдает острым или тяжелым хроническим заболеванием должны признаваться безусловным подтверждением того, что последний лишен возможности защищать права и (или) законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь). А значит, ходатайство о допуске его в качестве защитника не подлежит удовлетворению, по меньшей мере, в соответствии с разъяснением, заложенным в п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29.
22. У кого-то может возникнуть мнение, что наряду с адвокатом в качестве защитника не могут быть допущены не только лица не способные, но и ограниченные в способностях защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь) (например, когда такое лицо "является умственно отсталым, престарелым, неграмотным, слепым, слабовидящим, глухим, тугоухим, немым, страдающим соматическими заболеваниями или анатомическими дефектами, лишающими возможности самостоятельно ознакомиться с содержанием протокола следственного действия и расписаться в нем")*(197).
Не со всем сказанным здесь можно безоговорочно согласиться. К примеру, неграмотность лица нельзя отнести ни к физическому, ни к психическому его состоянию. Поэтому вряд ли то обстоятельство, что выбранный обвиняемым кандидат в защитники является неграмотным, позволяет суду на одном лишь этом основании не допустить его наряду с адвокатом в качестве защитника.
23. И еще один важный момент. Полный перечень физических недостатков, которые, безусловно, лишают совершеннолетнее лицо возможности защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь), сформулировать невозможно. Обычно вопрос, может ли лицо защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь), суд (судья) решает по своему внутреннему убеждению. Главное правило, которым ему в этом случае следует руководствоваться, звучит так - если доказано, что совершеннолетнее лицо страдает физическим недостатком и есть хоть малейшая вероятность того, что наличие этого недостатка не лишает его возможности защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь), то ходатайство обвиняемого о допуске этого лица наряду с адвокатом в качестве второго защитника должно быть удовлетворено.
24. Этимологически понятие "физическое" означает относящееся "к деятельности мышц, мускулов у живых существ"; телесное*(198), относящееся "к организму человека", связанное "с его строением, работой"*(199). "Психическое" - относящееся к психике*(200). "Психика" же, в свою очередь, - это "функция мозга, сущность которой заключается в отражении действительности в виде ощущений, восприятий, представлений, мыслей, чувств, воли и пр.; определяет качественное своеобразие поведения животных и человека. Высшая форма психики" - "человеческое сознание"*(201). "Психические болезни" - это "болезни расстройства мозговых центров, нервной системы"*(202).
25. Соответственно "физическое состояние" предполагает наличие у совершеннолетнего лица телесного изъяна (несовершенства), результата повреждения (недостатка) его организма, связанного с его строением. "Психическое же состояние" сопряжено с нарушением функционирования мозговых центров (нервной системы) совершеннолетнего лица, имеющим следствием ухудшение способности человеческого (его) сознания отражать действительность в виде ощущений, восприятий, представлений, мыслей, чувств, воли и т.п.
26. Понятие "физическое и психическое состояние" совершеннолетнего лица мы охарактеризовали. К сказанному хотелось бы добавить следующее. Помимо слепоты, немоты, глухоты, острых или тяжелых хронических заболеваний, к числу физических (психических) недостатков совершеннолетнего лица, которые имеют следствием невозможность его выступить в уголовном процессе в качестве защитника, следует относить также:
1) затяжные психические расстройства с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями;
2) эпилепсию;
3) алкоголизм, наркоманию, токсикоманию;
4) остроту зрения с коррекцией ниже 0,5 на одном глазу и ниже 0,2 на другом или 0,7 на одном глазу при отсутствии зрения на другом.
Этот перечень можно было бы продолжить, но сделать его исчерпывающим вряд ли возможно. Однако хотелось бы отметить, что к лицам, которые в силу своего психического состояния лишены возможности защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь), не следует относить всех граждан, имеющих какое-либо отклонение психики. Так, к примеру, к этой категории людей неправильно было бы причислять тех, кто страдает олигофренией в степени легкой дебильности с психопатизацией по неустойчивому типу*(203).
27. Как нам представляется, такой подход к пониманию значения словосочетания "лица, по своему физическому или психическому состоянию лишенные возможности защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь)" наиболее отвечает заложенной Пленумом Верховного Суда РФ в абз. 1 п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29 закон идее. Именно поэтому мы сразу хотели бы отметить, небезупречно использовать как синоним данного выражения словосочетание "лица недееспособные или не обладающие дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетние), а также лица, признанные в установленном порядке ограниченно дееспособными". Слепой, глухой и т.п. человек не обязательно является лицом недееспособным или не обладающим дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетним), либо лицом, признанным в установленном порядке ограниченно дееспособным. Иначе говоря, любое недееспособное или не обладающие дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетнее) лицо, также, как и лицо, признанное в установленном порядке ограниченно дееспособным, всегда лишено возможности защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь). Между тем не все те, кто "по своему физическому или психическому состоянию лишены возможности защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь), одновременно являются лицами недееспособными или не обладающими дееспособностью в полном объеме, либо лицами, признанными в установленном порядке ограниченно дееспособными.
28. У конкретных лиц степень физических и (или) психических недостатков может быть разной. Причем не всегда она является препятствием к защите ими прав (законных интересов) обвиняемого (оказанию ему юридической помощи). Поэтому, во-первых, не соответствует букве закона утверждение, что суд обязан отказать в допуске лица к участию в процессе в качестве защитника, когда у него всего лишь "возникли сомнения в психическом состоянии этого человека, без относительно от сомнений в возможности последним защищать права и законные интересы обвиняемого (оказывать ему юридическую помощь). Во-вторых, следует помнить, что при наличии к тому оснований отказ в удовлетворении соответствующего ходатайства обвиняемого - это право, а не обязанность суда (судьи). Обязан он лишь, при разрешении ходатайства обвиняемого о допуске не являющегося адвокатом лица в качестве защитника, учесть его возможность осуществлять защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу. Причем это не требование закона, а обязательная для исполнения судом рекомендация высшего органа правосудия нашего государства.
29. И последнее на что хотелось бы обратить внимание в этой связи. Следует помнить, что выбор лица, которое наряду с адвокатом оказывает обвиняемому юридическую помощь, остается правом не суда, а самого обвиняемого. При разрешении ходатайства обвиняемого о допуске не являющегося адвокатом лица в качестве защитника, суду всегда следует учитывать "возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу". Однако, когда суд сомневается лишь в наличии у отобранного обвиняемым лица необходимой квалификации, он, полагаем, вправе довести до сведения (разъяснить) обвиняемого имеющиеся у него сомнения, предложить скорректировать заявленное ходатайство: отказаться от помощи данного конкретного лица, заменить кандидатуру второго защитника и т.п. В то же время, если обвиняемый и после этого будет настаивать на допуске наряду с адвокатом данного (никакого иного) лица, суд не имеет права на основании всего-навсего собственного мнения о некомпетентности данного лица, не позволяющей ему в этой связи осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу, отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства обвиняемого.
30. В литературе высказано мнение, согласно которому, "если судья придет к выводу о том, что лицо, о допуске которого в качестве защитника ходатайствует обвиняемый, не сможет справиться с исполнением своих обязанностей по осуществлению защиты, он принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства"*(204).
Идея автора этого утверждения понятна. Но следует заметить, что оно (утверждение) не основано на букве закона. В УПК РФ предусмотрены основания отвода защитника (ч. 6 ст. 49 и ст. 72 УПК РФ). Однако здесь нет такого основания отвода защитника, как неспособность лица "справиться с исполнением своих обязанностей по осуществлению защиты". Более того, Конституционный Суд РФ в свое время, разъясняя аналогичную статью УПК РСФСР, указывал на то, что наличия у не являющегося адвокатом защитника юридического образования; каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует*(205). На это же обстоятельство обращает внимание и Б.Т. Безлепкин*(206). Недаром даже те ученые, которые придерживаются критикуемой нами точки зрения, вынуждены признавать, что "УПК не устанавливает требований, предъявляемых к "иному лицу", которое может быть допущено в качестве защитника обвиняемого"*(207).
31. Иначе говоря, получается, что рассматриваемое основание отвода (отказа в удовлетворении ходатайства о допуске в уголовный процесс конкретного лица в качестве защитника) существует лишь в воззрениях (представлениях) об уголовном процессе некоторых процессуалистов, а не в уголовно-процессуальном законодательстве. Именно поэтому мы не можем сами и не рекомендуем правоприменителю вставать на приведенную выше позицию авторов. Повторимся, полагаем не об этом ведет речь и в абз. 1 п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ.
32. Рассматриваемого основания отвода защитника не существует, как не существует такого основания отвода, как незнание защитником языка, на котором ведется уголовное судопроизводство. О том, что незнание защитником языка, на котором ведется уголовное судопроизводство, не является препятствием для его участия в уголовном процессе, заявляют и другие ученые*(208).
33. При разрешении ходатайства о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника помимо иных обстоятельств суд должен учитывать возможность данного лица "оказывать" обвиняемому "юридическую помощь при производстве по делу". Понятие "юридическая помощь" нами уже было охарактеризовано выше. Здесь мы хотели бы обратить внимание правоприменителя лишь на тот факт, что в рассматриваемом пункте ничего не сказано о досудебном производстве. Иначе говоря, о том, что судья должен учитывать также стадию уголовного процесса, на которой было заявлено ходатайство. Полагаем, это еще одно, пусть и не прямое, но все же свидетельство, предоставляющее нашей позиции о возможности допуска наряду с адвокатом в качестве защитника иного лица и на стадии предварительного расследования право на существование.
34. Во втором абзаце п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание суда на необходимость мотивировать отказ в удовлетворении ходатайства о допуске не являющегося адвокатом лица в уголовный процесс в качестве защитника. "Мотивировать" означает "привести мотивы, доводы в пользу" чего-нибудь*(209). Причем, полагаем, указанная мотивировка не может ограничиваться лишь ссылкой на п. 10 Постановления от 30.06.2015 N 29.
35. И последнее. Положения п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29, если толковать их буквально распространимы не только на второе предложение п. 11 Постановления от 30.06.2015 N 29, но и на ситуацию, когда при производстве у мирового судьи не являющееся адвокатом лицо допускается в уголовный процесс в качестве защитника вместо адвоката. Получается, и в этом случае мировой судья (он тоже в уголовном процессе наделен статусом суда) при разрешении ходатайства обвиняемого о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника должен проверить отсутствие обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, а равно учесть характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.
36. Вынесенное мировым судьей решение об отказе в удовлетворении такого ходатайства равным образом должно быть не только законным и обоснованным, но и мотивированным.
37. О понятиях "обвиняемый" и "права" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
38. О понятиях "защитник" и "ходатайство" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
39. Об основаниях отвода защитника, а равно о понятиях "интересы", "близкие родственники" и "юридическая помощь" см. комментарий к п. 10 настоящего Постановления.
40. См. также комментарий к п. 5 настоящего Постановления.
1. В ч. 1 ст. 50 указано, каким образом защитник "приглашается". "Приглашать" означает просить принять участие в чем-нибудь*(210). "Пригласить" - "попросить выполнять" какую-нибудь "работу, поручение"*(211). "Приглашение" - сама указанная просьба. Между тем не всегда только такой смысл вложен законодателем в вышеуказанные понятия.
Чтобы лучше усвоить место и роль "приглашения" защитника в деятельности, предшествующей появлению анализируемого субъекта в уголовном процессе, структурируем таковую. Сначала обратим внимание на то, что предшествует наделению адвоката статусом защитника, а потом ту же операцию проведем с не являющимся адвокатом лицом, допущенным в производство у мирового судьи, а также вторым наравне с адвокатом защитником. Причем всегда будем речь вести о случаях "приглашения" (а не назначения органом предварительного расследования или судом) защитника.
2. Прежде чем адвокат станет участвовать в уголовном процессе в качестве защитника по приглашению, должно произойти следующее:
1) обвиняемый (подозреваемый и др.) не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, и (или) обвиняемый (подозреваемый и др.) заявляет ходатайство о приглашении адвоката для участия в уголовном процессе в качестве его защитника;
2) обвиняемый (подозреваемый и др.) его законный представитель, и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия обвиняемого (подозреваемого и др.) приглашают (иначе говоря, просят участвовать в соответствующем качестве в уголовном процессе) адвоката;
3) выясняется, не подлежит ли адвокат (иное лицо) отводу в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 72 УПК РФ (п. 2 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(212)) имеет ли он возможность выступить в уголовном процессе в искомом качестве;
4) адвокат дает свое согласие на принятие на себя защиты;
5) адвокат заключает с доверителем соглашение об оказании юридической помощи;
6) адвокат в соответствующем адвокатском образовании получает ордер на исполнение поручения об осуществлении защиты в уголовном процессе;
7) адвокат предъявляет следователю (дознавателю и др.) свое удостоверение адвоката и вышеуказанный ордер;
8) адвокат участвует в уголовном процессе в качестве защитника.
3. Процедура допуска к участию в уголовном процессе не являющегося адвокатом лица в качестве защитника несколько отличается от той, которую проходит адвокат. Действия, предшествующие появлению рассматриваемой разновидности защитника при производстве у мирового судьи, реализуются в следующей последовательности:
1) подсудимый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, и (или) заявляет ходатайство об участии защитника*(213);
2) подсудимый, его законный представитель, и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия подсудимого приглашают (просят участвовать в качестве защитника) физическое лицо, не являющееся адвокатом;
3) выясняется, не подлежит ли это лицо отводу в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 72 УПК РФ и имеет ли оно возможность принять участие в конкретном судебном заседании (заседаниях);
4) указанное лицо дает свое согласие на принятие на себя защиты;
5) подсудимый заявляет ходатайство о допуске конкретного не являющегося адвокатом лица к участию в уголовном процессе в качестве защитника*(214);
6) рассмотрение и разрешение мировым судьей заявленного ходатайства;
7) вынесение мировым судьей постановления об удовлетворении заявленного ходатайства и допуске лица к участию в уголовном судопроизводстве в качестве защитника;
8) лицо участвует в уголовном процессе в качестве защитника.
4. Аналогична структура деятельности, предшествующей появлению в уголовном процессе наряду с защитником-адвокатом второго защитника, не являющегося адвокатом. Осуществляется она следующим образом:
1) обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, и (или) заявляет ходатайство о приглашении такого лица для участия в качестве защитника*(215);
2) обвиняемый, его законный представитель, и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия обвиняемого приглашают (просят участвовать в качестве защитника) физическое лицо, не являющееся адвокатом;
3) выясняется, не подлежит ли это лицо отводу в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 49, ч. 1 ст. 72 УПК РФ и может ли оно осуществить защиту физически;
4) указанное лицо дает свое согласие на принятие на себя защиты;
5) обвиняемый заявляет перед судом ходатайство о допуске конкретного не являющегося адвокатом лица к участию в уголовном процессе в качестве защитника;
6) рассмотрение и разрешение судом заявленного ходатайства;
7) вынесение судом определения (постановления) об удовлетворении заявленного ходатайства и допуске наравне с защитником-адвокатом другого лица к участию в уголовном судопроизводстве в качестве второго защитника;
8) лицо участвует в уголовном процессе в качестве защитника наряду с защитником, наделенным статусом адвоката.
5. Приведенные детализации процедуры допуска лица к участию в уголовном процессе в качестве защитника указывают на то, что "приглашение защитника" - это всегда лишь обращение к лицу с просьбой выступить в соответствующем качестве. Оно имеет место и тогда, когда соглашение об осуществлении адвокатом защиты в уголовном процессе еще не заключено.
6. И еще один не менее значимый момент. Процедура приглашения адвоката (иного лица) для участия в уголовном процессе в качестве защитника законным представителем обвиняемого (подозреваемого и др.), а также другими лицами по поручению и (или) с согласия обвиняемого (подозреваемого и др.) обычно такова. Законный представитель, к примеру, отец обвиняемого заключает соглашение с адвокатом, после чего сам обвиняемый дает письменное согласие или заявляет ходатайство о допуске этого адвоката к участию в уголовном процессе в качестве его защитника*(216).
Если обвиняемый (подозреваемый и др.) дал согласие на допуск к участию в уголовном процессе одного защитника, а кто-либо из его родственников заключил соглашение с другим адвокатом, кто из них будет принимать участие в производстве по уголовному делу или будут ли они участвовать в уголовном процессе совместно (при отсутствии оснований отвода таковых и возможности их реализовать данное назначение), решать самому обвиняемому (подозреваемому и др.), а не следователю (дознавателю и др.), суду (судье).
7. Но не все так просто. Иногда обвиняемому необходимо время для приглашения избранного им защитника. В этой ситуации он заявляет ходатайство об отложении судебного заседания. Обязательным последствиям получения судом такого ходатайства и посвящен абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29.
8. Суд в этом случае должен разъяснить обвиняемому правила ч. 3 ст. 50 УПК РФ - действия, которые могут иметь место "при неявке приглашенного им защитника" в течение указанного здесь срока.
Термин "неявка", который Пленум Верховного Суда РФ использовал при формулировании абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29, следует трактовать как отсутствие лица, приглашенного для участия в уголовном процессе в качестве защитника, в назначенном судом (судьей) месте в предопределенное время. Лицо, вызываемое для участия в процессуальном действии (будущий защитник), может прийти в другое время или же встретиться с судьей в другом месте. В этом случае неявка все равно будет иметь место.
9. В абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет о неявке "приглашенного им защитника". Между тем она всецело распространяется и на случаи, когда лицо для участия в качестве защитника было приглашено не "им" (обвиняемым), а его законным представителем или вообще другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.
Термин "приглашенный защитник" употреблен здесь высшим органом правосудия нашего государства несколько условно. К таковым следует относить не только лиц, к которым обвиняемый, его законный представитель и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия обвиняемого обратились с соответствующей просьбой. "Приглашенным защитником" в том значении, которое заложено в данное, употребленное в абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29 словосочетание, будут и те лица, которые защитниками еще не стали (так как не допущены до участия в уголовном деле, с которыми не заключено соглашение об оказании юридической помощи и т.п.). К таковым, в том числе, следует отнести лиц, к которым обвиняемый, его законный представитель и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия обвиняемого обратились с просьбой участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, но указанная просьба по объективным причинам удовлетворена не была.
10. Возможна ситуация, когда при ознакомлении с перечнем своих прав обвиняемый (подозреваемый и др.) высказал пожелание пригласить для участия в качестве защитника конкретное лицо. Но приглашать его не стал. И в этом случае лицо, которое предлагалось в качестве защитника, рекомендуется относить к числу "приглашенных защитников", о которых идет речь в первом предложении ч. 3 ст. 50 УПК РФ.
11. Итак, мы рассматриваем ситуацию, когда в связи с выше проанализированной неявкой адвоката (иного лица) у обвиняемого нет защитника в течение пяти суток (либо в течение иного более длительного, разумного срока) "со дня заявления такого ходатайства". Пяти суточный срок истекает в 24 часа на пятые сутки после указанного момента, если окончание срока не приходится на нерабочий день. Если же окончание срока выпадает на выходной или праздничный день, то оканчивается пятисуточный срок в первый следующий за ним рабочий день (ч. 2 ст. 128 УПК РФ).
12. О более длительном, но разумном сроке в ч. 3 ст. 50 УПК РФ нет ни слова. Поэтому предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа - принять меры по его назначению в больший, пусть и разумный, но превышающий 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника, срок, - это прямо не предусмотренное, однако, само собой разумеющееся право суда. Суд в пределах обязательных требований закона вправе сам решать, когда ему проводить судебное заседание. И, если установленные для этого сроки не нарушаются, суд в целях обеспечения состязательности и равноправия сторон и права обвиняемого на защиту может "подождать" явки выбранного обвиняемого адвоката и в разумные, превышающие 5 суток сроки.
Отмеченная Пленумом Верховного Суда РФ возможность разумного увеличения судом указанного в ч. 3 ст. 50 УПК РФ срока не противоречит правилу, закрепленному в ч. 3 ст. 50 УПК РФ. Такого рода судебную практику высший орган правосудия нашего государства и ранее признавал законной. Рекомендовал, к примеру, считать правомерным назначение судебного заседания по рассмотрению уголовного дела на более позднее число, в пределах установленных УПК РФ временных рамок рассмотрения жалобы (представления) в связи с нахождением защитника осужденного на санаторно-курортном лечении*(217).
13. В искомой ситуации суд сам решает, разумен ли превышающий 5 суток со дня заявления рассматриваемого ходатайства срок или же нет.
Вместе с тем, полагаем, в анализируемом случае предложить обвиняемому пригласить другого защитника суду следует, в случае неявки лица, приглашенного в качестве защитника, в течение 5 суток (со дня заявления ходатайства о приглашении защитника). И если обвиняемый этого делать не хочет и настаивает на приглашении для участия в уголовном судопроизводстве конкретного адвоката, который может приступить к осуществлению своих обязанностей в превышающий 5 суток, но тем не менее, разумный срок, суд, несомненно, вправе пойти навстречу интересам обвиняемого, не назначать другого защитника, а "подождать" момента, когда приглашенное обвиняемым лицо сможет выступить в судебном заседании в качестве защитника.
14. В любом случае, течение рассматриваемого срока будет проистекать "со дня" "заявления такого ходатайства" (ходатайства о приглашении защитника). Иначе говоря, с этого дня исчисляется пятисуточный (более длительный, разумный) промежуток времени, о котором упоминается в абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29. Если, к примеру, "ходатайство" было заявлено первого числа, то пятисуточный срок истечет в 24 часа шестого числа того же месяца, если, конечно, его окончание не пришлось на нерабочий день.
15. Заявленное ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению. А может ли пятисуточный (более длительный, разумный) срок исчисляться без заявления соответствующего ходатайства? При определенных обстоятельствах, думается, да.
Редакция п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ позволяет расширительно толковать словосочетание "ходатайство о приглашении защитника". Под таковым стоит понимать не только собственно соответствующее ходатайство, но и при отсутствии такового факт того, что обвиняемый после разъяснения ему права пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ, пожелал, чтобы защиту его прав и (или) законных интересов осуществляло конкретное лицо. Может так случиться, что пригласить указанное лицо не будет реальной возможности. И поэтому приглашения собственно не состоится.
16. В этой ситуации моментом, с которого начинает течь пятисуточный (более длительный, разумный) срок, позволяющий суду (судье) предложить обвиняемому пригласить другого адвоката для участия в деле в качестве защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника, будет другой день. Это день разъяснения судом обвиняемому права пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ, после которого обвиняемый заявил о желании пригласить конкретное лицо для участия в уголовном процессе в качестве его защитника. Полагаем, к тому же, что этот день может считаться моментом, с которого начинает течь пятисуточный (более длительный, разумный) срок, только в случае своевременного уведомления адвоката (иного лица) и желании обвиняемого иметь его в качестве защитника.
17. Пленум Верховного Суда РФ предписывает судам разъяснять обвиняемому, что при неявке приглашенного им защитника в течение разумного срока со дня заявления такого ходатайства суд "вправе" предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа - принять меры по его назначению.
Прошу обратить внимание, в абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29, как, прочем, и в ч. 3 ст. 50 УПК РФ речь идет о праве суда в указанной здесь ситуации предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Не о праве предложить обвиняемому пригласить другого защитника и об обязанности в случае его отказа принять меры по назначению защитника. А о праве как предложить обвиняемому пригласить другого защитника, так и опять же о праве, в случае его отказа, принять меры по назначению защитника. Здесь нет ни слова об обязанности суда. Поэтому как бы нам не хотелось встать на позицию, занимаемую А.В. Смирновым, который убежден, что в ч. 3 ст. 50 УПК РФ говорится скорее не о праве, а об обязанности следователя (дознавателя и др.)*(218), мы не можем с ней согласиться. Пусть даже нам она представляется более логичной, тем не менее, мы вынуждены признать ее несоответствие содержанию ч. 3 ст. 50 УПК РФ, а в нашем случае и абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29.
18. Итак, в искомой ситуации суд вправе "предложить" обвиняемому пригласить другое лицо для вступления в уголовный процесс в качестве защитника. Это означает, во-первых, что обвиняемый желает иметь защитника, как минимум, не отказывается от его помощи, если, конечно, участие в деле защитника не обязательно.
Во-вторых, данная формулировка нацеливает суд на активные действия. "Предложение" пригласить другое лицо для участия в уголовном процессе в качестве защитника должно быть, по крайней мере, высказано обвиняемому в устной форме. Сделать это суду (судье) надлежит сразу после истечения указанного здесь пятисуточного (более длительного, разумного) срока.
19. "Предлагать" означает "выражать желание чтобы" что-нибудь "было сделано" "и просить согласиться с этим"*(219). Есть и несколько иное толкование анализируемого термина. "Предложить" - "потребовать, предписать" что-нибудь "сделать"*(220). Какое из указанных толкований использованного высшим органом правосудия нашего государства глагола в большей степени отражает заложенную в абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29 и в ч. 3 ст. 50 УПК РФ идею? Представляется, первое. Предлагая пригласить другое лицо для участия в уголовном процессе в качестве защитника, суд не требует, не предписывает обвиняемому выполнение этого действия, он выражает желание, чтобы обвиняемый или по его поручению (с согласия) иное лицо обратились к какому-нибудь "другому" адвокату (иному лицу) с просьбой выступить в качестве защитника в уголовном судопроизводстве.
20. "Другим" же адвокатом (иным лицом) может выступить любой, не подлежащий отводу, имеющий такую возможность адвокат (иное лицо), за исключением того, который не смог в течение пяти суток (более длительного, разумного срока) явиться для участия в процессуальном действии.
21. Обвиняемый предупреждается и о том, что в случае "отказа" пригласить другого защитника, суд вправе принять меры по назначению защитника.
"Отказ" от самостоятельного приглашения другого лица для участия в уголовном судопроизводстве в качестве защитника предполагает выражение обвиняемым нежелания осуществления названных действий*(221). Причем "отказ", о котором идет речь в абз. 2 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29, как, впрочем, и в первом предложении ч. 3 ст. 50 УПК РФ не предполагает отказа от помощи защитника. Обвиняемый лишь отказывается своими силами обеспечить приглашение другого, помимо ранее им выбранного адвоката (иного лица), для участия в уголовном судопроизводстве в рассматриваемом качестве.
22. А что делать, если обвиняемый не желает самостоятельно приглашать лицо для оказания ему юридической помощи, но не возражает, чтобы соответствующим приглашением занялся его законный представитель или иное лицо? Имеет ли место здесь рассматриваемый нами вид отказа? Если буквально толковать выбранную законодателем в ч. 3 ст. 50 УПК РФ (там речь идет о "его" отказе) формулировку, то и в такой ситуации отказ имеет место, и соответственно суд вправе назначить защитника. Однако нам представляется, что в анализируемом случае текст закона следует толковать не по букве, а по его духу. Если же так подойти к толкованию местоимения "его", то у суда появляется право назначить защитника только после того, как обвиняемый, а если таковой участвует в уголовном процессе, то и его законный представитель, сообщили о нежелании собственными силами и посредством лиц, которые им могли в этом посодействовать, приглашать адвоката (иное лицо) для участия в уголовном процессе в качестве защитника.
Именно поэтому, полагаем, при повторении формулировки ч. 3 ст. 50 УПК РФ Пленум Верховного Суда РФ слово "его" упустил. И рекомендовал принять меры по назначению защитника не "в случае его отказа", а "в случае отказа" от реализации обвиняемым своего права пригласить другого защитника.
23. Итак, если соответствующий отказ состоялся, то суд вправе "принять меры по его" (защитника) "назначению". "Принять" значит "совершить, осуществить (то, что выражено следующим существительным)"*(222). Следующее существительное здесь "меры". "Меры" - это "действия для достижения" чего-нибудь*(223), "средство для осуществления" чего-нибудь, "мероприятие"*(224). Соответственно, суд (судья) может осуществить действия (мероприятие), направленное на то, чтобы у обвиняемого появился новый защитник, выступающий в уголовном процессе по назначению.
24. Исходя из содержания абз. 3 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29, при отводе единственного адвоката, осуществляющего защиту обвиняемого, суд на срок не менее 5 суток или на более длительный разумный срок откладывает судебное заседание для приглашения обвиняемым (иным лицом по его поручению или с его согласия) другого защитника.
Если же этот приглашенный обвиняемым (иным лицом по его поручению или с его согласия) защитник в новое судебное заседание не явится, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Это правило судом должно быть разъяснено обвиняемому сразу после вынесения решения об отводе единственного защитника.
25. В абз. 4 п. 12 Постановления от 30.06.2015 N 29 речь идет о ситуации неявки не единственного, а одного из нескольких защитников обвиняемого. Причем лишь в том случае, когда эти защитники наделены статусом адвоката. Данное правило не распространяется на событие, когда защиту обвиняемого осуществляют несколько защитников, не все из которых наделены статусом адвоката. Неявка адвоката пусть и при надлежащем уведомлении его о дате, времени и месте судебного разбирательства вполне может быть расценена как препятствие для проведения судебного разбирательства, когда в судебное заседание явился только защитник, не являющийся адвокатом.
26. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
27. О понятиях "защитник", "законный представитель", "ходатайство" и "отвод" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
28. О понятии "дата, время и место судебного разбирательства" см. комментарий к п. 5 настоящего Постановления.
29. О "назначению защитника" см. комментарий к п. 9 настоящего Постановления.
30. См. также и др. положения комментария к п. 9 настоящего Постановления.
1. Пункт 13 Постановления от 30.06.2015 N 29 посвящен нюансам отказа обвиняемого от защитника. Первое правило ч. 1 ст. 51 УПК РФ - "участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ".
2. Термин "уголовное судопроизводство" в анализируемом случае подлежит расширительному толкованию и включает в себя все стадии уголовного процесса, начиная с предварительного расследования. Если же исходить из того, что обязательным участие защитника в уголовном процессе может быть с момента фактического задержания лица в соответствии со ст.ст. 91 и 92 УПК РФ, а, исходя из редакции п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29, правом на защиту наделено и лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, то последовательно еще более расширенное толкование искомого понятия.
3. Фактическое задержания лица, выражающееся в производимом в порядке, установленном УПК РФ, фактическом лишении свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 15 ст. 5 УПК РФ), может быть осуществлено до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Согласно п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.
Данные обстоятельства позволяют и стадию возбуждения уголовного дела отнести к содержанию употребленного в абз. 1 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29 словосочетания "уголовное судопроизводство". Такое расширительное толкование рассматриваемого термина оправдано еще и тем, что в законе (ст.ст. 1, 5-7 и др. УПК РФ) и в юридической литературе*(225) он часто используется как синоним понятия "уголовный процесс".
4. Участие защитника "обязательно", гласит абз. 1 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29. Что значит "обязательно"? "Обязательно" означает "при любых условиях (надо сделать")*(226). Иначе говоря, участие защитника, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, должно быть безусловным*(227). Обязанность обеспечить такое участие защитника возлагается на суд (судью) вне зависимости от простоты или же сложности судебного разбирательства, наличия или же отсутствия согласия на то подзащитного или же его законного представителя, а также, обычно, без относительно от того, какова тяжесть совершенного подзащитным преступления (общественно опасного деяния).
Необеспечение обвиняемого защитником является нарушением уголовно-процессуального закона, которое могло повлиять на правильность принятого решения, и как следствие тому - влекущим за собой отмену судебного решения*(228).
5. Итак, защитник обязан участвовать в уголовном судопроизводстве, если обвиняемый "не отказался" от него в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ.
"Отказаться" означает "выразить несогласие, не пожелать сделать" что-нибудь*(229). Соответственно термин "не отказался" представляет собой, отсутствие сформулированного устно или же письменно несогласия, нежелания пользоваться помощью защитника, исходящего, в нашем случае, от обвиняемого. Обычно это бездействие. Безразличное отношение к тому, будет или нет участвовать защитник в уголовном процессе*(230). Недаром в абз. 2 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29 высший орган правосудия нашего государства указывает на то, что "нежелание обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно".
Между тем отсутствие отказа от защитника может сопровождаться и действиями - выражением обвиняемым согласия на участие в уголовном процессе защитника или даже заявлением ходатайства об обеспечении его помощью рассматриваемого субъекта уголовного судопроизводства, заключением с адвокатом соглашения на осуществление защиты в уголовном процессе и т.п.
6. Обвиняемый "не отказался" от защитника - это длящееся правовое явление. Правило абз. 1 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29 (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ) начинает действовать с того названного в ч. 3 ст. 49 УПК РФ момента, который наступил в уголовном процессе первым. Завершается же оно вместе с прекращением уголовного преследования (уголовного дела), осуществляемого в отношении лица, ранее наделенного статусом обвиняемого (подозреваемого и др.).
На всем протяжении времени действия этого права для того, чтобы суд оставался обязанным обеспечить обвиняемого защитником, достаточно отсутствия возражений последнего против такого участия. Причем не являются рассматриваемыми возражениями те заявления обвиняемого, которые касаются лишь участия в уголовном процессе конкретного лица, выступающего в качестве защитника, а не вообще помощи любого защитника. На это прямо обращает внимание Пленум Верховного Суда РФ в абз. 3 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29.
7. Суд обязан, в случае отказа обвиняемого от защитника, выяснить причину такого отказа. Если отказ от адвоката имеет место по мотивам его некомпетентности, суд должен у обвиняемого выяснить, нужен ли ему другой адвокат*(231).
Отказ от защитника может иметь место в любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого и при наличии реальной возможности участия защитника-адвоката в уголовном процессе. При этом суд обязан выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, суд должен обеспечить участие защитника в уголовном процессе, принять меры к назначению обвиняемому адвоката, который выступит в уголовном процессе в качестве его защитника, через адвокатское образование.
8. Иначе говоря, если обвиняемый отказался от защитника ввиду отсутствия средств на оплату его труда, суд обязан обеспечить его защитником за счет государства*(232).
9. При реальной возможности участия защитника в уголовном процессе и при нежелании обвиняемого пользоваться помощью не только этого, но и какого-либо иного защитника, отказ от защитника нельзя признать вынужденным. Отказ от защитника, бесспорно, имел место, когда, к примеру, обвиняемому по статьям, не предусматривающим обязательное участие защитника, с момента предъявления обвинения трижды предлагалась возможность пользоваться помощью защитника. Однако он, выражая желание самостоятельно и лично защищать свои интересы, и не ссылаясь на материальные затруднения, категорически отказывался от этого, о чем собственноручно делал соответствующие записи в протоколах следственных действий*(233).
10. Своеобразной формой отказа от защитника суды признают письменное заявление осужденного об отзыве апелляционной жалобы, поданной его защитником*(234).
11. И еще один момент, который имеет отношение к институту, разъясненному Пленумом Верховного Суда РФ в п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29. Согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствие неявки последнего не может рассматриваться как его добровольный отказ от защитника. Такой отказ обвиняемого от защиты является вынужденным, а это значит, что ему не было обеспечено право на защиту*(235), требования п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ нарушены.
12. Отказ обвиняемого от защитника - это его право. То обстоятельство, что обвиняемый не воспользовался предоставленным ему правом, ни в коем случае не может быть расценено как изобличающее его доказательство (обстоятельство), или же как факт, негативно характеризующий его личность.
13. Мы дали характеристику отказа от защитника и соответственно положения, когда обвиняемый "не отказался" от такового. Но следует заметить, что обстоятельством, возлагающим на суд обязанность обеспечить участие в уголовном процессе защитника, п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29, как, опять-таки, и п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, называет не просто ситуацию отсутствия отказа от защитника, а тот случай, когда отсутствует отказ, осуществленный в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. Иначе говоря, суд обязан обеспечить защитником обвиняемого и тогда, когда последний отказался от помощи защитника, но сделал это без соблюдения требований ст. 52 УПК РФ*(236). Что же это за требования?
14. Анализ содержания ст. 52 УПК РФ позволяет сформулировать следующие правила, нарушение которых не позволяет признать имевшим место отказ от защитника:
1) отказ от помощи защитника допускается только по инициативе обвиняемого (подозреваемого и др.);
2) участие защитника в уголовном процессе обеспечено фактически;
3) отказ от защитника заявляется в письменном виде;
4) нежелание обвиняемого (подозреваемого и др.) пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно;
5) если отказ от защитника заявлен во время производства следственного действия, то об этом должна быть сделана отметка в протоколе данного следственного действия.
15. Как уже было отмечено выше, к этим правилам следует добавить то, что не является отказом от защитника отказ от адвоката, обусловленный:
1) некомпетентностью адвоката;
2) отсутствием у обвиняемого (подозреваемого и др.) средств на оплату услуг адвоката;
3) неявкой защитника в судебное заседание;
4) иными причинами, вынуждающими обвиняемого (подозреваемого и др.) сделать заявление об отказе от защитника.
16. И решение о принятии отказа обвиняемого (подозреваемого и др.) от защитника должно быть мотивированным.
17. Характеристика института, которому посвящено первое предложение абз. 1 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29, будет не полной, если не обратить внимание правоприменителя еще на одно правило. Участие защитника в уголовном процессе обязательно не только, если об этом ходатайствует обвиняемый (подозреваемый и др.), но и тогда, когда защитник уже участвует в уголовном судопроизводстве. Нарушением уголовно-процессуального закона, послужившим основанием отмены судебного решения, признано предъявление для ознакомления всех материалов уголовного дела только обвиняемому и непредъявление защитнику, когда последний допущен к участию в уголовном процессе*(237).
18. Пленум Верховного Суда РФ вторым предложением абз. 1 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29 уточняет, что на данное правило не влияет участие в судебном заседании обвинителя (государственного обвинителя). Буквально здесь он ведет речь о прокуроре, выступающем в судебном заседании в качестве государственного обвинителя. Тем не менее и участие в судебном разбирательстве частного обвинителя не будет безусловным основанием для обеспечения участия в нем защитника.
19. Высший орган правосудия нашего государства пишет здесь об отсутствии "безусловного" основания для обеспечения участия в нем защитника. "Безусловный" - то же, что несомненный*(238). "Несомненный" значит "не вызывающий никаких сомнений, бесспорный"*(239). Соответственно, участие, по меньшей мере, государственного обвинителя при определенных обстоятельствах может явиться пусть и не бесспорным, вызывающим определенные сомнения, но все же основанием для обеспечения участия в нем защитника. Иначе, Пленум Верховного Суда РФ во втором предложении абз. 1 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29 не стал бы речь вести о безусловном основании, а написал бы просто о том, что такое участие обвинителя в судебном заседании не является основанием для обеспечения участия в деле защитника.
20. В абз. 2 п. 13 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание судей на два требования:
1) нежелание обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно;
2) в суде первой инстанции отказ от защитника может быть принят при условии, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом.
21. Как было отмечено выше заявление о нежелании обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть оформлено письменно. Однако этого требования для высшего органа правосудия нашего государства показалось недостаточным. Содержание письменного заявления может быть таким, что позволяет его толковать двояко. Такого рода "отказ от защитника" суды принимать не имеют права.
22. Только "явно и недвусмысленно" выраженное нежелание обвиняемого пользоваться любым, каким угодно защитником может быть принято судом как отказ от защитника. "Явный" значит "совершенно очевидный"*(240). Аналогично значение термина "недвусмысленный". Соответственно, отказ от защитника может быть принят, когда иначе как нежелание пользоваться помощью защитника заявление обвиняемого расценено быть не может.
23. Следующее правило было бы понятно, если бы Пленум Верховного Суда РФ в нем не вел речь только о судебном заседании в суде первой инстанции. Почему только в суде первой инстанции участие защитника в судебном заседании должно быть фактически обеспечено судом? И если оно не обеспечено, то и отказ от защитника не может быть принят. Мы полагаем, что это общее, вытекающее из требования п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ и права обвиняемого на защиту правило. Почему Пленум Верховного Суда РФ здесь ведет речь лишь о суде первой инстанции тем более не понятно в связи с тем, что в следующем абзаце он же запрещает расценивать как отказ от помощи защитника, предусмотренный ст. 52 УПК РФ, заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката.
Если обвиняемый лишен реальной возможности воспользоваться помощью защитника, приглашенного им или назначенного судом, вне зависимости от того, в судебном заседании суда какой инстанции он участвует, его право на защиту нарушено, требования п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ не соблюдены, даже если он был вынужден в этой связи написать заявление об отказе от защитника.
24. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
25. О праве пользоваться помощью защитника и о понятии "защитник" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
26. Общую характеристику первой инстанции см. в комментарии к п. 5 настоящего Постановления.
27. О понятии "участие защитника" см. комментарий к п. 3 и 10 настоящего Постановления.
28. Характеристику мотивированного решения см. в комментарии к п. 11 настоящего Постановления.
29. См. также комментарий к п. 14 настоящего Постановления.
1. Двум основным правилам назначения защитника посвящен п. 14 Постановления от 30.06.2015 N 29:
1) если участие защитника обязательно, но он не приглашен обвиняемым или с его согласия иным лицом, защитник подлежит назначению, в нашем случае судом;
2) отказавшись реализовать возможности лично или через иное лицо пригласить выбранного им адвоката, обвиняемый не имеет права требовать назначения конкретного адвоката его защитником.
2. Эти правила следуют, как отмечает Пленум Верховного Суда РФ, из ч. 2 ст. 50, п. 1 ч. 1 и ч. 3 ст. 51 и ст. 52 УПК РФ. В ч. 2 ст. 50 УПК РФ закреплена обеспеченная государственным принуждением возможность обвиняемого (подозреваемого и др.) воспользоваться помощью назначенного ему органом предварительного расследования или судом защитника, если обвиняемый (подозреваемый и др.) обратился к следователю (дознавателю и др.) или к суду с соответствующим ходатайством ("просьбой").
Зачастую такая просьба адресуется следователю (дознавателю и др.), суду, когда обвиняемый (подозреваемый и др.) в связи с нахождением в местах содержания под стражей или по иным причинам не в состоянии пригласить лицо для участия в уголовном процессе в качестве защитника самостоятельно. В такой ситуации он обращается к следователю (дознавателю и др.), к суду "с просьбой" обеспечить участие в уголовном судопроизводстве защитника. Следователь (дознаватель и др.), суд не вправе отказать обвиняемому (подозреваемому и др.) в удовлетворении этого ходатайства. Это главная идея, заложенная в ч. 2 ст. 50 УПК РФ. Но важно понять не только основной смысл нормы права, не менее значимо также разобраться со значением каждого слова, использованного законодателем при ее формулировании.
3. Часть 2 ст. 50 УПК РФ звучит так: "По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом". Определимся сначала с понятием "по просьбе". "Просьба" - это "обращение к" кому-нибудь, "призывающее удовлетворить" какие-либо "нужды, желания"*(241), "слова, с которыми обращаются к" кому-нибудь, "желая получить" что-нибудь "добиться" чего-нибудь*(242). "По просьбе" соответственно - в связи с обращением, призывающим обеспечить обвиняемого (подозреваемого и др.) помощью защитника.
Заметим, законодатель ведет речь о просьбе лишь обвиняемого (подозреваемого и др.). Возникает вопрос, в состоянии ли указанная просьба исходить от других лиц? Пожалуй, да, если другие лица являются передаточным звеном, через которое о просьбе обвиняемого (подозреваемого и др.) становится известно следователю (дознавателю и др.), суду.
4. Законодатель не уточняет, в какой форме должна быть выражена данная просьба. Поэтому просьбой обвиняемого (подозреваемого и др.) следует считать любое письменное или устное заявление о его желании иметь защитника вообще или же пользоваться помощью конкретного защитника.
5. Но сразу же оговоримся. Исходя из содержания второго предложения п. 14 Постановления от 30.06.2015 N 29, ходатайство ("просьба") обвиняемого (подозреваемого и др.) о назначении конкретного защитника, не возлагает на орган предварительного расследования, суд обязанности назначить обвиняемому (подозреваемому и др.) защитником именно это лицо. Такого рода просьба является лишь юридическим фактом, возлагающим на следователя (дознавателя и др.), суд обязанность назначить какого-либо адвоката защитником данного обвиняемого (подозреваемого и др.).
6. Пункт п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ признает обязательным участие в уголовном процессе защитника во всех случаях, когда обвиняемый (подозреваемый и др.) не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. Соответственно ст. 52 УПК РФ разъясняет искомый порядок - порядок отказа обвиняемого (подозреваемого и др.) от защитника.
7. Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе обвиняемого (подозреваемого и др.). Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.
Как понять, отказ возможен "в любой момент производства по уголовному делу"? "Момент", о котором упоминается в ч. 1 ст. 52 УПК РФ, - это "короткий промежуток времени"*(243) осуществления уголовно-процессуальной деятельности. "Любой" означает "какой угодно"*(244) момент.
Обвиняемый (подозреваемый и др.) вправе отказаться от помощи защитника в какой угодно момент уголовно-процессуального производства и на любой стадии уголовного процесса. Отказ от защитника может быть правомерен как после того, как обвиняемый (подозреваемый и др.) какое-то время попользовался помощью защитника, так и до того, как защитник обвиняемому (подозреваемому и др.) был предоставлен.
8. В ч. 1 ст. 52 УПК РФ речь идет о моменте производства по "уголовному делу". Такую же формулировку используют ученые в своих комментариях к ст. 52 УПК РФ*(245), учебниках*(246) и иных работах*(247). Под "уголовным делом" здесь понимается определенный факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется вначале на стадии предварительного расследования, а затем и на судебных стадиях. Термин "производство" используется в значении определенного рода деятельности, приводящей к получению ("созданию"*(248)) обусловленного ею результата. Соответственно под "производством по уголовному делу" - понимается уголовно-процессуальная деятельность по исследованию обстоятельство определенного уголовно-значимого факта.
9. Следующее правило ст. 52 УПК РФ - отказ от защитника "допускается только по инициативе" обвиняемого (подозреваемого и др.). Словосочетание "отказ допускается" употреблено тут в значении отказ разрешается (отказ возможен). Возможен рассматриваемый вид отказа в одном случае (вот почему в анализируемом месте ч. 1 ст. 52 УПК РФ употреблена ограничительная частица "только") - когда имела место "инициатива" обвиняемого (подозреваемого и др.).
10. "Инициатива" - это "почин, руководящая роль в" каких-либо "действиях"*(249), "первый шаг в" каком-либо "деле, побуждение к новым формам деятельности"*(250), "стремление первым начать" какое-нибудь "дело"*(251). Это слово произошло от латинского "initiare" - начинать. Соответственно "по инициативе обвиняемого (подозреваемого и др.)" означает, что именно обвиняемый (подозреваемый и др.) выступил с почином отказа от помощи защитника. Именно он первым по доброй воле без какого-либо к тому принуждения заявил об этом.
В этой связи следует вспомнить разъяснения Верховного Суда РФ, касающиеся отдельных сторон рассматриваемого правового института. Согласие обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела без участия защитника вследствие неявки последнего не может рассматриваться как его добровольный отказ от защитника. Такой отказ обвиняемого от защиты является вынужденным, а это значит, что ему не было обеспечено право на защиту*(252). В предложенной ситуации отказ от помощи защитника осуществлен не по инициативе обвиняемого.
12. Суд, в производстве которого находится уголовное дело, может удовлетворить ходатайство подсудимого об отказе от защитника (когда такой отказ возможен), если подсудимый реально обеспечен защитой*(253). Обычно доказательством того, что обвиняемый (подозреваемый и др.) имел реальную возможность воспользоваться помощью защитника-адвоката, является приобщенный к материалам уголовного дела ордер на осуществление защиты в уголовном процессе.
13. При таком понимании высшим органом правосудии нашего государства института отказа обвиняемого (подозреваемого и др.) от помощи защитника представляется небезупречным утверждение Ю.А. Костанова о том, что обвиняемый (подозреваемый) может отказаться от защитника "считая необходимым в связи с какими-то известными ему обстоятельствами срочно дать показания следователю", не желая "ждать появления защитника и" требуя "допросить его немедленно"*(254). В предложенной ученым для примера ситуации у обвиняемого (подозреваемого) не было реальной возможности воспользоваться помощью защитника. Поэтому такой отказ рекомендуется признавать вынужденным. По крайней мере, прежде чем в рассматриваемой ситуации удовлетворить заявленное обвиняемым (подозреваемым и др.) требование об отказе от защитника, важно иметь ввиду следующую вероятность. В последующем аргументы защиты, касающиеся того, что отказ от защитника не был добровольным, трудно будет опровергнуть.
14. Сразу хотелось бы уточнить одно обстоятельство. Ни обвиняемый (подозреваемый и др.) не вправе отказаться от защитника, пока реально не будет обеспечен помощью такового, а его отказ не может быть удовлетворен, пока обвиняемый (подозреваемый и др.) не будет реально обеспечен защитником и тем самым не будет подтверждено, что его отказ от защитника не является вынужденным.
15. Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание правоприменителя на то, что у обвиняемого нет права выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты. Однако заявить соответствующее ходатайство - просить назначения конкретного адвоката его защитником обвиняемый имеет право. Другое дело, что следователь (дознаватель и др.), суд не обязаны полностью удовлетворить данное ходатайство. В то же время, частично, в части назначения обвиняемому какого-либо (выбранного не обвиняемым) защитника, указанное ходатайство подлежит обязательному удовлетворению.
16. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
17. О понятии "защитник" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
18. Об обеспечении участия защитника см. также комментарий к п. 3 настоящего Постановления.
19. О процедуре назначения защитника см. комментарий к п. 9 настоящего Постановления.
20. О положениях, закрепленных в п. 1 ч. 1 ст. 51 и ст. 52 УПК РФ, см. также комментарий к п. 13 настоящего Постановления.
1. В п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ стремился разъяснить положения п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Но сделал это недостаточно глубоко. В этой связи сразу следует напомнить, что, хотя здесь речь и идет о "лицах, которые не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту", под таковыми подразумеваются, с одной стороны, те субъекты уголовного процесса, перечень которых сформулирован в п. 1 Постановления от 30.06.2015 N 29. С другой, разъяснения п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29 касаются каждой из указанных там категорий участников уголовного судопроизводства. Здесь мы их именуем обвиняемыми (подозреваемыми и др.), которые "в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту".
2. В предшествующем аналоге пункта 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ пункте 3 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР 1960 года речь шла о "немых, глухих, слепых и других лицах, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту". В п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29 Пленум Верховного Суда РФ по сути вернулся к той же идее, что была сформулирована в п. 3 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР. Теперь он поясняет, что к таковым относятся "лица, страдающие существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами". То есть, по сути, и сейчас к лицам, на которых распространяются правила п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, следует причислять лиц, физический недостаток которых позволяет отнести их к категории немых, глухих и (или) слепых лиц. Более того, таковыми будут и те, кто страдает существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами, но полностью немым, глухим и (или) слепым не являются.
3. Причем в отличии от большинства остальных лиц, имеющих физические и (или) психические недостатки, те, кто является немым, глухим и (или) слепым, одновременно считается лицом, которое не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Наличие же иных недугов (дефектов речи, слуха, зрения), физических и (или) психических недостатков не обязательно имеет следствием возникновение у лица определенных сложностей с самостоятельным осуществлением своего права на защиту. Иначе говоря, исходя из редакции п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29 все лица, которые имеют физические и (или) психические недостатки, последовательно разделить на две разновидности:
- на тех, чьи физические и (или) психические недостатки не ограничивают их способность пользоваться процессуальными правами;
- на тех, кому имеющиеся у него физические и (или) психические недостатки мешают самостоятельно осуществить свое право на защиту (ограничивают способность пользоваться процессуальными правами).
4. Правила п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ распространяются лишь на последнюю из названных разновидностей лиц, обладающих тем или иным физическим и (или) психическим недостатком.
5. Приведенная здесь классификация позволяет критически посмотреть на ранее сформулированную Н. Подольным характеристику физических недостатков, о которых шла речь в ст. 49 УПК РСФСР (а значит эту идею последовательно распространить и на ст. 51 УПК РФ). Н. Подольный писал, что "в целях последовательного соблюдения принципа уголовного процесса - права обвиняемого на защиту, необходимо понятие "физические недостатки", даваемое ст. 49 УПК РСФСР, рассматривать не только как наличие у обвиняемого физических увечий, препятствующих правильному и адекватному восприятию хода расследования, но и как наличие у него острого или тяжелого хронического заболевания, в силу которого обвиняемый не может правильно воспринимать ход расследования, адекватно на него реагировать и потому не в состоянии самостоятельно реализовать предоставленное ему законом право на защиту. Наличие у обвиняемого острого или тяжелого хронического заболевания во время расследования по делу является безусловным основанием для обязательного участия защитника с момента предъявления лицу обвинения"*(255).
Свою позицию автор обосновывал с помощью примера. Он обращал внимание, что "Верховным Судом Мордовской ССР 21 июня 1993 г. в судебном заседании было выявлено существенное нарушение закона, допущенное на предварительном следствии. Оно проявилось в том, что следователь предъявил гражданину обвинение с участием защитника. Однако в последующем, в ходе расследования по делу, отказывал защитнику принимать участие в следственных действиях. В ходе одного из допросов у обвиняемого произошло желудочное кровоизлияние, сопровождающееся сильными болевыми ощущениями. Не принимая этого во внимание, следователь отказывал настойчивым требованиям обвиняемого предоставить ему защитника при проведении допросов. Такие действия следователя Верховный Суд Мордовской ССР признал существенным нарушением закона, выразившимся в нарушении права на защиту, указав при этом, что, находясь в болезненном состоянии, обвиняемый не мог правильно воспринимать ход расследования и потому не был в состоянии самостоятельно защищать свои права и законные интересы"*(256).
Если бы Н. Подольный говорил не о "понятии "физические недостатки", даваемом ст. 49 УПК РСФСР", а о "понятии "физические недостатки, не позволяющие самостоятельно осуществлять свое право на защиту", употребленном законодателем в ст. 49 УПК РСФСР"*(257), то мы бы целиком и полностью согласились с теми выводами, в наличии которых он нас пытался убедить. Однако ученый, во-первых, вел речь вообще о "физических недостатках"*(258), а как мы уже продемонстрировали, таковые могут мешать, а могут и не являться каким-либо препятствием для самостоятельной реализации лицом своего права на защиту. Во-вторых, Н. Подольный указывал на не соответствующий действительности факт того, что понятие выражению "физические недостатки" было дано в ст. 49 УПК РСФСР. Такого определения п. 3 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР 1960 года не содержал. Его нет в уголовно-процессуальном законе и по сей день.
6. Использованная автором формулировка небезупречна. Но верна провозглашенная им идея. Если внести небольшую правку в текст рассуждений Н. Подольного, настроить их на современный лад, то в результате мы получим целиком и полностью верную мысль: понятие "физические недостатки, не позволяющие лицу самостоятельно осуществлять свое право на защиту", употребленное законодателем в ст. 51 УПК РФ, следует рассматривать не только как присутствие у обвиняемого (подозреваемого и др.) физических увечий, препятствующих правильному и адекватному восприятию хода уголовного судопроизводства, но и не в меньшей мере, как наличие у него острого или тяжелого хронического заболевания*(259). Содержащиеся в материалах уголовного дела доказательства того, что обвиняемый (подозреваемый и др.) страдает острым или тяжелым хроническим заболеванием, должны признаваться безусловным подтверждением того, что он не в состоянии самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Такого рода недуг, несомненно, ограничивает его способность пользоваться процессуальными правами. А значит, названное лицо, по меньшей мере, должно быть обеспечено помощью защитника.
7. Полный перечень физических недостатков, которые, наверняка, являются препятствием на пути реализации обвиняемым (подозреваемым и др.) принадлежащего ему права на защиту, сформулировать сложно. Обычно вопрос, может ли лицо самостоятельно осуществлять свое право на защиту, следователь (дознаватель и др.), суд (судья) решают лично. Главное правило, которым им в этом случае следует руководствоваться, звучит так - если доказано, что обвиняемый (подозреваемый и др.) страдает физическим недостатком и есть хоть малейшая вероятность, что наличие этого недуга ограничивает его способность пользоваться всем тем объемом возможностей, что предоставляет обвиняемому (подозреваемому и др.) наличие у него права на защиту, то у данного лица обязательно должен быть защитник.
8. Этимологически понятие "физические" означает "относящиеся к деятельности мышц, мускулов у живых существ; телесные"*(260), "относящиеся к организму человека, связанные с его строением, работой"*(261). "Психические" - относящиеся к психике*(262). "Психика" же, в свою очередь, - это "функция мозга, сущность которой заключается в отражении действительности в виде ощущений, восприятий, представлений, мыслей, чувств, воли и пр.; определяет качественное своеобразие поведения животных и человека. Высшая форма психики" - "человеческое сознание"*(263). "Психические болезни" - это "болезни расстройства мозговых центров, нервной системы"*(264).
9. "Недостаток" - "изъян, несовершенство, неправильность в" ком-нибудь или в чем-нибудь*(265).
10. Соответственно "физический недостаток", о котором упоминается в п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29 (п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ), - это телесный изъян (несовершенство), результат повреждения (недостаток) организма человека, связанный с его строением. "Психическим же недостатком" следует именовать нарушение функционирования мозговых центров (нервной системы) человека, имеющее следствием ухудшение способности человеческого сознания отражать действительность в виде ощущений, восприятий, представлений, мыслей, чувств, воли и т.п.
11. Физические и психические недостатки - это самостоятельные разновидности изъянов, которые могут быть у человека*(266). Пункт 15 Постановления от 30.06.2015 N 29, как, впрочем, и п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ указывают на то, что обязательное участие защитника в уголовном процессе должно иметь место при наличии физических "или" психических недостатков, препятствующих самостоятельному осуществлению права обвиняемого (подозреваемого и др.) на защиту. Большинство процессуалистов также располагают в своих комментариях к ст. 51 УПК РФ*(267), учебниках*(268) и иной литературе*(269), где описываются случаи обязательного участия в уголовном деле защитника, термины "физические" и "психические" (недостатки) через союз "или".
Действительно, для наступления указанных правовых последствий достаточно одного подобного рода физического или же одного психического недостатка. Но ведь одно и то же лицо вполне может обладать одновременно как физическими, так и психическими недостатками. И нельзя отрицать возможности существования ситуации, когда отдельно взятый физический недостаток без учета психического недостатка лица не позволит говорить о том, что субъект не способен самостоятельно осуществлять свое право на защиту. В предложенной ситуации следователь (дознаватель и др.), суд (судья) будут обязаны обеспечить обвиняемого (подозреваемого и др.) защитником в связи с одновременным наличием у него как физического, так и психического недостатка. Таким образом, в этот раз он будет действовать в соответствии с духом, но с не буквой закона.
12. Буквальное толкование п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ требует обязательного участия защитника в уголовном процессе только когда физические "или" психические недостатки не позволяют обвиняемому (подозреваемому и др.) самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Не "физические и психические недостатки", как пишет О.В. Качалова*(270), и не "физические и (или) психические недостатки", а именно "физические или психические недостатки". Нам же представляется, в данном контексте между рассматриваемыми двумя прилагательными более последовательно было бы разместить не один союз "или", а сразу два - "и (или)". Ту же правку последовательно было бы сделать и в п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29. В этом случае и заложенная в п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ (повторенная Пленумом Верховного Суда РФ) идея законодателя, и буквальное толкование формулировки, в которой она выражена, не отличались бы друг от друга по своему значению.
13. Определения физическим и психическим недостаткам, о которых идет речь в п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29, мы дали. С учетом их содержания, а равно тех условий, без которых эти недостатки не будут иметь указанных в п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ последствий, можно сделать следующий вывод. Помимо слепоты, немоты, глухоты, острых или тяжелых хронических заболеваний, к числу физических (психических) недостатков, которые имеют следствием обязательное и безусловное участие в уголовном процессе защитника, следует относить также:
1) затяжные психические расстройства с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями;
2) эпилепсию;
3) алкоголизм, наркоманию, токсикоманию;
4) остроту зрения с коррекцией ниже 0,5 на одном глазу и ниже 0,2 на другом или 0,7 на одном глазу при отсутствии зрения на другом.
14. Этот перечень можно было бы продолжить, но сделать его исчерпывающим вряд ли реально. Однако хотелось бы отметить, что к лицам, которые в силу своих психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, не следует относить всех граждан, имеющих какое-либо отклонение психики. Так, к примеру, к этой категории людей Верховный Суд РФ не относит тех, кто страдает олигофренией в степени легкой дебильности с психопатизацией по неустойчивому типу*(271).
15. Степень физических и (или) психических недостатков может быть разной. Обязанность следователя (дознавателя и др.), суда обеспечить участие в уголовном процессе защитника имеет место лишь, когда возникает вероятность того, что обвиняемый (подозреваемый и др.) "не может" в связи с состоянием его здоровья (иными физическими, психическими недостатками) сам осуществлять свое право на защиту, когда этими недугами его способность пользоваться процессуальными правами ограничена.
16. Но что означает термин "не могут" самостоятельно осуществлять свое право на защиту? Словосочетание "не могут" в данном контексте указывает на то, что у обвиняемого (подозреваемого и др.) нет возможности, он не в состоянии*(272) самостоятельно и в полной мере осуществить свое право на защиту.
17. "Самостоятельно осуществлять" - это значит осуществлять собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи*(273). Чтобы решить вопрос, может ли лицо само осуществлять свое право на защиту, нужно выяснить его образование, специальность, должность, как он характеризуется по месту жительства и работы. Если, допустим, такой обвиняемыми (подозреваемыми и др.) имеет восемь классов образования, окончил курсы шоферов и работал водителем III класса, по месту жительства и на работе каких-либо странностей в его поведении замечено не было, - все это также свидетельствует о том, что он в состоянии сам решить, нужен ему защитник или нет*(274).
18. Последнее предложение п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29 нацеливает суды на необходимость обсуждения вопроса о привлечении к участию в деле соответствующих "специалистов", когда обвиняемые (подозреваемые и др.), страдают существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами.
Заметим, что Пленум Верховного Суда РФ требует всего-навсего обсудить соответствующий вопрос. Причем лишь:
- "при наличии оснований";
- "в целях создания необходимых условий для реализации такими лицами процессуальных прав".
Он не возлагает на суд обязанности при наличии к тому оснований привлекать к участию в деле лиц, владеющих навыками сурдоперевода, применения системы Брайля и т.д. В этой связи полагаем, что обсуждение подобного вопроса необходимо во всех случаях, когда обвиняемые (подозреваемые и др.), страдают существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, а не только, когда этот недуг, безусловно, ограничивает их способность пользоваться процессуальными правами.
19. Высший орган правосудия нашего государства лиц, владеющих навыками сурдоперевода (применения системы Брайля), именует специалистами. Полагаем, что в данном случае их статус ближе к правовому положению переводчика, а не специалиста. Между тем, признаем, уже то обстоятельство, что Пленум Верховного Суда РФ называет их специалистами, позволяет говорить о недопустимости привлечения в искомом качестве лиц, которые находились или находятся в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.
Это, с одной стороны. С другой, у специалиста отсутствует право задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода (п. 1 ч. 3 ст. 59 УПК РФ). И это право существенно отличается от возможности специалиста задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.) и суда (п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ). Специалист задает вопросы только в ходе следственного действия и исключительно с согласия следователя (дознавателя и др.), суда. Что существенно ограничивает его возможности сурдоперевода и (или) применения системы Брайля.
20. У специалиста нет также права знакомиться с протоколом судебного заседания и делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол. На него не возлагается обязанности не осуществлять заведомо неправильный перевод.
21. Вышеприведенные обстоятельства позволяют нам заключить, что лицо, владеющее навыками сурдоперевода, применения системы Брайля и т.п. в уголовном процессе выступает в качестве переводчика (не специалиста) и соответствующим статусом наделяется. Оно не подлежит отводу по правилам ч. 2 ст. 71, п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, несмотря на то, что Пленум Верховного Суда РФ его в п. 15 Постановления от 30.06.2015 N 29 именовал специалистом. Данное наименование высший орган правосудия нашего государства, полагаем, использовал не в значении названия статуса одноименного субъекта уголовного процесса, а в непроцессуальном смысле этого слова.
22. См. также комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
1. В п. 8 и 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ закреплены следующие права обвиняемого:
1) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ;
2) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности.
2. Когда участие обвиняемого в судебном разбирательстве обеспечивается путем использования систем видеоконференц-связи, наличие таких возможностей, по мнению Пленума Верховного Суда РФ, возлагают на суд обязанности:
1) разъяснить обвиняемому право общения с защитником в отсутствие других участников судебного заседания;
2) принять меры к обеспечению возможности общения с защитником наедине и конфиденциально.
3. Право общения с защитником в отсутствие других участников судебного заседания обвиняемому суд обязан разъяснить. Иначе говоря, "объяснить, сделать ясным, понятным"*(275). Соответственно данную обязанность суд не исполнит, пока обвиняемому не станет понятным содержание указанного прав, каким образом им можно воспользоваться, как отказаться от его реализации и какие последствия могут наступить в случае отказа от использования обвиняемым своего права. Все указанные вопросы обвиняемому должны быть разъяснены.
Законодатель не уточнил, в каких формах должно осуществляться разъяснение обвиняемому его права. В этой связи любую форму разъяснения, как письменную, так и устную следует считать правомерной. Единственное условие, которое касается данного вида разъяснения, и которое вытекает из п. 5 и 9 ч. 3 ст. 259 УПК РФ, а также из ч. 1 ст. 245, ст. 267 УПК РФ - это необходимость фиксации факта осуществления искомого вида разъяснения в протоколе судебного заседания.
4. Законодатель требует от суда обеспечения не просто общения, а свиданий обвиняемого с защитником. "Свиданием" в русском языке именуется "встреча", преимущественно "условленная, двух или нескольких лиц"*(276), "встреча, о которой обычно заранее договариваются"*(277). Исходя из этого, последовательно сделать вывод что этимологическая характеристика данного термина не может служить каким-либо пусть даже малейшим препятствием к общению между обвиняемым и его защитником. Действительно, при характеристике термина "свидание", авторы толковых словарей ничего не упоминают о возможном разговоре между встречающимися. Между тем, когда мы говорим об уголовно-процессуальном понятии свидания, мы должны сразу заявить, что такового не будет, если обвиняемому предоставят лишь возможность встретиться с защитником и воспрепятствуют каким-либо общению между ними. На это и обращает внимание Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 Постановления от 30.06.2015 N 29.
5. Обвиняемый вправе общаться с защитником наедине, то есть "вдвоем без посторонних"*(278) или как указано в п. 16 Постановления от 30.06.2015 N 29 - "в отсутствие других участников судебного заседания". Между тем, если обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, или же он и защитник говорят на разных языках, участвовать в осуществляемой во время такого свидания беседе может и переводчик. На данное обстоятельство указывал Конституционный Суд РФ в своем Определении от 7 декабря 2001 года N 276-О "По жалобе гражданина Исламова Лечи Сераевича на нарушение его конституционных прав пунктами 4 и 5 части первой статьи 17 и статьей 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"*(279).
6. Обвиняемый, не владеющий языком, на котором ведется судопроизводство, пользуясь помощью переводчика во время свидания с защитником, оказывающим ему необходимую юридическую помощь, осуществляет свое право на защиту. Переводчик же в данном случае обеспечивает полноценную реализацию данного права и не может быть приравнен к "иным лицам", о которых законодатель упоминает в ч. 4 ст. 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений". Ни по буквальному смыслу, ни по целевому назначению ч. 4 ст. 18 Федерального закона РФ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" не дает оснований для отказа в присутствии переводчика при свиданиях содержащихся под стражей обвиняемых с защитником*(280). Участие переводчика в беседе защитника и обвиняемого в ходе их свидания не противоречит положениям, закрепленным в п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ.
7. Общение обвиняемого с защитником должно проходить не только наедине, но и "конфиденциально", то есть "доверительно", без последующей огласки, "секретно"*(281). Иначе говоря, во-первых, все что будет сказано и сделано во время свидания не должно подлежать последующей огласке, как (и прежде всего) со стороны защитника, так и со стороны обвиняемого. Нарушение этого правила возможно лишь по общей обвиняемого и защитника договоренности. Во-вторых, общение с защитником обеспечивается в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительного органа видеть их, но не слышать, о чем они говорят. В-третьих, если во время свидания присутствовал переводчик или иное лицо, которому стало что-либо известно о ходе (результатах) общения между обвиняемым и его защитником или же услышаны какие-то сведения (которыми он не располагал ранее), указанное лицо (в том числе переводчик) не имеет права кому-либо рассказывать об увиденном (услышанном). Данный запрет распространяется и на передачу информации суду.
8. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
9. О праве пользоваться помощью защитника и о понятии "защитник" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
10. О понятии "участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи" см. комментарий к п. 4 настоящего Постановления.
1. Согласно ч. 8 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения путем:
1) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание;
2) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте;
3) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.
2. В п. 2 ч. 8 ст. 246 УПК РФ не упоминается обвинительное постановление. Между тем указанные возможности прокурора, полагаем, распространяются и на этот процессуальный документ по аналогии. Соответственно и в случае исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном постановлении, также возлагает на суд обязанность с учетом мнения обвиняемого и его защитника предоставить им время, необходимое для подготовки к защите от поддержанного государственным обвинителем обвинения.
3. Данное требование Верховного Суда РФ обусловлено правом, предусмотренным ч. 3 ст. 47 УПК РФ. Обвиняемый вправе не только защищать свои права и законные интересы, но и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите. Соответственно в анализируемом п. 17 Постановления от 30.06.2015 N 29 выражение "время, необходимое для подготовки к защите" должно толковаться, прежде всего, как "время, достаточное для подготовки к защите".
4. Под "временем" в рассматриваемом случае понимается выражающийся в днях, часах и минутах промежуток той или иной длительности, в который совершается*(282) подготовка обвиняемым к защите.
5. Этот промежуток времени должен быть достаточен для эффективного осуществления названного вида деятельности. "Достаточное" время, то есть такое его количество, сколько нужно*(283), "удовлетворяющее потребностям и необходимым условиям"*(284) время. К условиям в искомой ситуации следует отнести лишь требование разумности и предусмотренные УПК РФ сроки, нарушение которых не может быть оправдано вытекающими из п. 17 Постановления от 30.06.2015 N 29 следствиями.
6. Исходя из содержания ч. 3 ст. 47 УПК РФ, обвиняемому суд должен предоставить право иметь не только "необходимое" время, но и, безусловно, саму возможность подготовиться к защите, после изменения государственным обвинителем обвинения.
7. Исходя из буквального толкования слова "возможность", право иметь возможность для подготовки к защите - это право иметь средство, условие, необходимое для осуществления искомой подготовки. Такое состояние, при котором обвиняемый реально смог бы подготовиться к защите. Если у обвиняемого есть рассматриваемое право, значит на суд возложена соответствующая обязанность - обязанность обеспечить обвиняемого предусмотренными законом средствами, условиями, необходимыми для его подготовки к защите. Создать такую обстановку, при которой ни у кого бы не могло возникнуть сомнений в том, что обвиняемый действительно мог подготовиться к осуществлению защиты после изменения предъявленного ему обвинения.
Вопросов обеспечения искомой возможности касался Конституционный Суда РФ в своем определении от 18 декабря 2003 года N 429-О. В частности, здесь отмечается, что непременной составляющей права на судебную защиту*(285), является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов*(286). Так Конституционным Судом РФ был решен один из частных вопросов обеспечения обвиняемому возможности подготовки к защите. Но как понимать значение термина "подготовка к защите"?
8. У обвиняемого есть право не только предпринимать в рамках законодательной базы любые, не противоречащие таковой средства и (или) способы, направленные на ограждение себя от неблагоприятных воздействий и опасности проявления таковых, но и готовиться к состоянию, когда защита будет реализована. Иначе говоря, любой из обвиняемых не только имеет право предпринимать различные меры для доказывания своей невиновности, но и одновременно собирать сведения (документы), которые позволят ему в последующем полностью реализовать свое право на реабилитацию и т.п. Это и есть подготовка к защите. Буквально, исходя из требований п. 17 Постановления от 30.06.2015 N 29, получается, суд с учетом мнения обвиняемого и его защитника обязан предоставить им время, необходимое не только для общения, но и для собирания и представления в суд доказательств.
9. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
10. О понятии "защитник" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
11. См. также комментарий к п. 5 настоящего Постановления.
1. Пунктом 18 Постановления от 30.06.2015 N 29 высший орган правосудия нашего государства предоставил суду альтернативу: признавать право обвиняемого на защиту нарушенным или не считать таковым по своему внутреннему убеждению и, исходя из того, имело ли место, по мнению суда, явно недобросовестное использование обвиняемым и (или) его защитником своих правомочий в ущерб интересам других участников процесса.
"Недобросовестный" означает "нечестно и небрежно делающий" что-нибудь "или плохо, небрежно сделанный"*(287). "Явный" значит "совершенно очевидный"*(288). Соответственно, неприменение судом мер, о которых идет речь в абз. 1 п. 18 Постановления от 30.06.2015 N 29, имеет под собой законные основания, лишь когда нечестное (не отвечающее его назначению), плохое (прежде всего, не с позиции морали, а со стороны буквы и духа закона) и даже небрежное (когда нарушение, к примеру, сроков либо иных обязательных условий реализации полномочий, легко можно было избежать) использование обвиняемым и (или) его защитником своих прав (выполнение обязанностей) является совершенно очевидным. Во всех остальных случаях, когда имел место отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого и (или) его защитника, суд обязан реагировать на это.
2. Однако меры, о которых идет речь в абз. 1 п. 18 Постановления от 30.06.2015 N 29 это не только признание доказательства недопустимым, возвращение уголовного дела прокурору, изменение, отмена судебного решения и (или) вынесение частного определения (постановления). Таковые высшим органом правосудия нашего государства приведены для примера ("в частности"). Иными мерами реагирования на выявленное нарушение (ограничение) права обвиняемого на защиту могут быть: восстановление срока, предоставление времени для ознакомления с материалами и др.
3. Для того, чтобы признать доказательство недопустимым, возвратить уголовное дело прокурору, изменить, отменить судебное решение и (или) вынести частное определение (постановление), помимо выявленного ограничения в реализации отдельных правомочий обвиняемого и (или) его защитника суду следует констатировать также наличие специального, предусмотренного УПК РФ именного для этого процессуального решения основания. Именно поэтому Пленум Верховного Суда РФ в абз. 1 п. 18 Постановления от 30.06.2015 N 29 указывает, что признание доказательства недопустимым, возвращение уголовного дела прокурору, изменение, отмена судебного решения и (или) вынесение частного определения (постановления) возможно лишь "при наличии к тому оснований".
4. Общее основание признания доказательств недопустимыми может быть сформулировано, как выявленное, в нашем случае, судом нарушение требований УПК РФ при его получении. Таким нарушением может быть и ограничение при производстве или путем производства следственного (судебного) действия отдельных правомочий обвиняемого и (или) его защитника.
К недопустимым доказательствам также относятся показания обвиняемого (подозреваемого и др.), данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные обвиняемым (подозреваемым и др.) в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Основанием признания соответствующих показаний не имеющими юридической силы будет не подтверждение обвиняемым в суде своих показаний, когда в протоколе его допроса на стадии предварительного расследования отсутствует информация о присутствии защитника при производстве названного следственного действия.
5. Недопустимыми доказательствами в том числе признаются показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Основанием признания таковых недопустимыми является содержание изложенных в протоколе следственного (судебного) действия искомых показаний. Во-первых, если из протокола допроса следует, что источник сообщаемых свидетелем сведений не может быть установлен и, как следствие тому, проверен, или, как пишет законодатель, - свидетель не может указать источник своей осведомленности, доказательство признается недопустимым.
Все сведения, сообщенные не только свидетелем, но и потерпевшим в ходе допроса, очной ставки и даже проверки показаний на месте, которые они узнали из слухов, их догадки и предположения - не являются показаниями свидетеля (потерпевшего) с позиции УПК РФ, так как не обладают обязательным свойством уголовно-процессуального доказательства - допустимостью. Это носители информации, не имеющие юридической силы. Или как их именует законодатель - недопустимые доказательства.
6. Названного рода доказательства (показания обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля) должны судом признаваться недопустимыми и в тех случаях, когда при их получении не были ограничены права обвиняемого (его защитника).
То же самое касается и случаев получения "доказательств" с нарушением требований УПК РФ. Если судом выявлен факт получения доказательства с нарушением требований УПК РФ, суд, по меньшей мере, вправе принять решение о признании этого "доказательства" недопустимым. Если суд выявил факт нарушение или ограничение права обвиняемого на защиту, для того, чтобы появилось основание признания "доказательства" не имеющим юридической силы необходимо дополнительно добыть подтверждения того, что таковое было получено с нарушением требований УПК РФ.
7. При этом следует иметь в виду, что термин "УПК РФ" ("настоящего Кодекса") в этом случае подлежит расширительному толкованию. Доказательства по делу являются недопустимыми, как в случае их получения в нарушение положений процессуального законодательства Российской Федерации, так и в случае их получения с нарушением Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года или Протоколов к ней в толковании Европейского Суда*(289).
8. Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, суды могут руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(290) и п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".
Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу ч. 7 ст. 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым*(291).
9. Процессуальные источники, в которых содержатся сведения, не отвечающие нормам истинности или нравственности, не должны признаваться доказательствами. Примером доказательства, не соответствующего нормам истинности, могут быть показания допрошенного в качестве свидетеля экстрасенса о месте, где зарыт труп, или о приметах преступника, если, с его слов, он узнал эти сведения с помощью магии. Уровень развития нашего общества и представлений об иррациональных явлениях не позволяет протокол следственного действия, содержащий такую информацию, даже правильно с точки зрения закона оформленный, признать допустимым доказательством.
Вполне правомерно признать недопустимым доказательством протокол допроса, содержание которого изложено в нецензурных выражения, даже когда он полностью соответствует сказанному на допросе.
10. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
11. В то же время не любое нарушение требований УПК РФ приводит к тому, что доказательство становится недопустимым. Несущественные, бесспорно не влияющие на доказательственное значение закрепленных в доказательстве сведений нарушения не должны влечь за собой признания доказательства недопустимым. Не следует, к примеру, признавать недопустимым протокол следственного действия, если вместо имени и отчества, как требует п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, участвующего в нем должностного лица органа дознания в протоколе указаны лишь инициалы последнего.
Примером доказательства, полученного с нарушением закона, может служить протокол допроса обвиняемого (подозреваемого и др.), его супруга и близкого родственника, без разъяснения им ст. 51 Конституции РФ и с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний*(292); заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому (подозреваемому и др.), чтобы он мог заявить отвод эксперту; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д.*(293)).
12. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона*(294).
13. Аналогичным образом следует соотносить факт выявления нарушения или ограничения права обвиняемого (подозреваемого и др.) на защиту и наличия оснований для принятия судом решения о возвращении уголовного дела прокурору, об изменении, отмене судебного решения и (или) о вынесении частного определения (постановления). Никакое нарушение или ограничение права обвиняемого (подозреваемого и др.) на защиту само по себе не может служить обоснованием вынесения искомых определений (постановлений) при отсутствии к тому тех оснований, которые прямо предусмотрены УПК РФ для принятия названных процессуальных решений.
14. О понятии "обвиняемый" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
15. См. также и др. положения комментария к п. 1 настоящего Постановления.
16. О понятиях "защитник", "доказательства" и "ходатайство" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
17. О понятии "доказательства" см. комментарий к п. 8 настоящего Постановления.
18. О понятии "интересы" участников процесса см. комментарий к п. 10 настоящего Постановления.
19. См. также комментарий к п. 8 настоящего Постановления.
1. В п. 19 Постановления от 30.06.2015 N 29 высший орган правосудия нашего государства обращает внимание нижестоящих судов на роль выявленного судом апелляционной инстанции нарушения права обвиняемого на защиту в производстве, завершившимся оправдательным приговором.
Часть 2 ст. 389.24 УПК РФ не запрещает перечисленным в ней субъектам, в том числе и прокурору обосновывать свою апелляционную жалобу (представление) ссылкой на нарушение права обвиняемого на защиту. В этой связи на местах и возник вопрос, требующий официального разъяснения, вправе ли в этом случае суд апелляционной инстанции согласиться с таким обоснованием прокурором, потерпевшим, частным обвинителем, их законными представителями и (или) представителями незаконности и необоснованности оправдания подсудимого? Может ли суд апелляционной инстанции отменить по названному основанию оправдательный приговор суда первой инстанции?
2. Пленум Верховного Суда РФ считает, что такого права у суда апелляционной инстанции нет, так как "оправдательный приговор может быть изменен в части, касающейся основания оправдания по жалобе оправданного, его защитника, законного представителя и (или) представителя" (ч. 3 ст. 389.26 УПК РФ).
Почему он так решил? Высший орган правосудия нашего государства не утруждает себя обоснованием такого своего кардинального толкования УПК РФ. Соотнеся содержание п. 19 с п. 20 Постановления от 30.06.2015 N 29, полагаем, что в п. 19 Постановления от 30.06.2015 N 29 подразумевается ситуация, когда в апелляционной жалобе (представлении) сторона обвинения просит отменить оправдательный приговор всего-навсего в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а не в связи также с наличием иных оснований.
3. Что бы не подразумевал высший орган правосудия нашего государства, мы в этой связи можем лишь напомнить, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ обязательны для всех нижестоящих судов. Поэтому, несомненно, судебная практика теперь должна учитывать эту его позицию.
4. В то же время содержание п. 19 Постановления от 30.06.2015 N 29 не запрещает, по меньшей мере, прокурору обращать внимание суда апелляционной инстанции и на факты нарушения права обвиняемого на защиту по оправдательным приговорам. Тем более это последовательно, когда прокурор (потерпевший и т.п.) и в ходе судебного разбирательства обращал внимание суда на указанные обстоятельства (к примеру, защитнику не дали возможности ознакомиться с материалами уголовного дела, обвиняемому мешали задать вопросы потерпевшим и др.). Тем не менее суд первой инстанции игнорировал заявления стороны обвинения, предупреждал потерпевшего о недопустимости такого поведения, удалял из зала судебного заседания и т.п. А в результате вынес оправдательный приговор.
5. В такого рода случаях стороне обвинения следует в своих апелляционных жалобах (представлении) отразить все основания отмены оправдательного приговора, в том числе и умышленное и явное нарушение права обвиняемого на защиту. Тем более если оно способствовало вынесению пусть и оправдательного, тем не менее неправосудного приговора.
6. Оправдательный приговор может быть отменен в апелляционном порядке только по апелляционному представлению прокурора, по апелляционной жалобе частного обвинителя, потерпевшего или их законных представителей (представителей). Аналогичного права ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ не представляет оправданному, его защитнику и законному представителю. Причем по смыслу закона суд апелляционной инстанции в рассматриваемых случаях вправе отменить приговор суда первой инстанции лишь в части обжалованных решений, то есть когда именно по этим основаниям принесено апелляционное представление (апелляционная жалоба), а не полностью. Если же потерпевший (частный обвинитель и др.) обжаловал приговор суда первой инстанции по другим основаниям (неправильное исчисление размера причиненного ему имущественного ущерба, не привлечение к ответственности других лиц и т. п.), то суд не вправе отменить оправдательный приговор.
7. При отмене такого приговора суд апелляционной инстанции должен указать, какие именно обстоятельства не учтены судом или оставлены без оценки при постановлении приговора судом первой инстанции и какие нормы уголовного или уголовно-процессуального права нарушены*(295).
8. О понятии "обвиняемый" и "оправданный" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
9. О понятиях "защитник", "законный представитель" и "жалоба" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
1. Исходя из положений ст.ст. 389.22, 389.23 и ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции. Неустранимыми в суде апелляционной инстанции следует признавать такие нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу (например, рассмотрение дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности)*(296).
2. И последнее. Правила п. 20 Постановления от 30.06.2015 N 29 действуют лишь тогда, когда отсутствуют другие основания отмены приговора. Если же приговор отменен как по указанным в п. 20 Постановления от 30.06.2015 N 29 основаниям, так и по основаниям, связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строго наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции допустимо.
3. Поэтому стороне обвинения в своих жалобах (представлениях) на обвинительный приговор при наличии к тому оснований следует не только подробно мотивировать необходимость применения закона о более тяжком преступлении, назначения обвиняемому более строго наказания или любого иного усиления его уголовной ответственности, но и принять все возможные, предусмотренные законом меры, для того, чтобы и в судебном решении, которым отменен или изменен обвинительный приговор, имелась ссылка на основания, связанные с необходимостью ухудшения положения обвиняемого.
4. О понятии "обвиняемый" и "осужденный" см. комментарий к п. 1 настоящего Постановления.
5. О понятии "жалоба" см. комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
6. Общую характеристику первой и апелляционной инстанции см. в комментарии к п. 5 настоящего Постановления.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) Далее для краткости - Постановление от 30.06.2015 N 29, если иное специально не оговорено.
*(2) См.: О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 5.
*(3) См., к примеру: Перевалов В.Д. § 2. Понятие прав и свобод человека и гражданина // Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под. ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 498.
*(4) См.: Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст. 2882.
*(5) См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. - N 7.
*(6) См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; Под ред. В.В. Розановой. - 4-е изд., стереотип. - М.: Рус. Яз., 1985. С. 193.
*(7) Далее для краткости лица, перечень которых сформулирован в п. 1 Постановления от 30.06.2015 г. N 29, если иное специально не оговорено, будут именоваться обвиняемыми (подозреваемыми и др.).
*(8) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57 000 слов / С.И. Ожегов; под ред. Н.Ю. Шведовой. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1986. 482.
*(9) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 484.
*(10) О том, что у обвиняемого может быть несколько защитников, пишут и другие ученые. См., к примеру: Качалова О.В. Статья 47. Обвиняемый / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 109; Качалова О.В. Статья 47. Обвиняемый / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 109.
*(11) См.: По делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 года N 2-П // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1997. - N 1.
*(12) Подробнее о понятии и статусе защитника см.: Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: научно-практическое руководство / А.П. Рыжаков. - М.: Издательство "Экзамен", 2007. - 479 с.
*(13) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 65; Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 196.
*(14) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 388.
*(15) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 388.
*(16) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 281; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 88.
*(17) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 660.
*(18) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 658.
*(19) См., к примеру: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / А.Н. Гуев. - М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 76; Божьев В.П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства / В.П. Божьев // Уголовный процесс: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. - 3-е изд., испр. и доп. - М.: Спарк, 2002. С. 135; Куцова Э.Ф. 4.1. Подозреваемый / Э.Ф. Куцова // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. - Издание 5-е, перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. С. 159; и др.
*(20) См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие / Б.Т. Безлепкин. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2004. С. 77; Игнатов С.Д. К вопросу о праве адвоката-защитника собирать и представлять доказательства по уголовно-процессуальному законодательству России / С.Д. Игнатов // Адвокатская практика. - 2004. - N 3.
*(21) См.: Зайцев О.А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / О.А. Зайцев // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 139; Скворцова С.А. Уголовный процесс: учебн. пособие / С.А. Скворцова, Н.В. Угольникова, С.С. Шуренкова. - М.: ИНФРА-М, 2003. С. 41.
*(22) Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Колчевский И.Б. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / И.Б. Колчевский // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. - М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 89; Сызранцев В.Г. Статья 46. Подозреваемый / В.Г. Сызранцев // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: "Книга-Сервис", 2003. С. 215.
*(23) О праве давать не только показания, но и объяснения забывают некоторые ученые. См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Б.Т. Безлепкин. - М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 73; Угольникова Н.В. Уголовный процесс: учебное пособие / Н.В. Угольникова. - М.: Издательство РИОР, 2003. С. 23.
*(24) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 130-131.
*(25) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 377.
*(26) О том, что показания могут быть даны не только при допросе, забывают некоторые процессуалисты. См., к примеру: Цопанова И.Г. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / И.Г. Цопанова // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. - М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 123; Шадрин В.С. Статья 46. Подозреваемый / В.С. Шадрин // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 187.
*(27) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 456.
*(28) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 137.
*(29) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 466.
*(30) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 71; Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 213.
*(31) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 404; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 121.
*(32) См.: Сызранцев В.Г. Статья 46. Подозреваемый / В.Г. Сызранцев // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: "Книга-Сервис", 2003. С. 211.
*(33) В настоящее время - двух третей.
*(34) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 29.
*(35) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 80.
*(36) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 541.
*(37) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 158.
*(38) В.П. Божьев полагает, что после пояснения сущности предъявленного обвинения обвиняемому разъясняются "его права на предварительном следствии". См.: Божьев В.П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / В.П. Божьев // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 108. Такое утверждение не согласуется, по крайней мере, с требованиями ч. 5 ст. 172 УПК РФ, согласно которой на данном этапе уголовного процесса обвиняемому разъясняются права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, а это не только права рассматриваемого участника уголовного судопроизводства на предварительном следствии.
*(39) См. Качалов В.И. Глава 11. Доказывание / В.И. Качалов // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. 184; Зайцев О.А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / О.А. Зайцев // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 142; и др.
*(40) О том, что одним из путей реализации права обвиняемого представлять доказательства является дача им показаний, пишут некоторые авторы. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Издательство Эксмо, 2003. С. 97 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны); Зайцев О.А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / О.А. Зайцев // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 142; Куцова Э.Ф. 4.2. Обвиняемый / Э.Ф. Куцова // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. - Издание 5-е, перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. С. 164.
*(41) Характеристику двух других видов вовлечения в уголовный процесс документов (предметов) в качестве доказательств см. подробнее: Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание и основные следственные действия / А.П. Рыжаков. - М.: Дело и Сервис, 2012. - 544с.
*(42) См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.
*(43) К такому же выводу приходят и другие авторы. См.: Захарцев С.И. Глава 6. Доказывание, доказательства, виды доказательств / С.И. Захарцев // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В.И. Рохлина. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 165; Лупинская П.А. § 1. Собирание доказательств // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2003. С. 255.
*(44) См.: Михайловская И.Б. Глава 11. Доказывание / И.Б. Михайловская // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 148.
*(45) См.: Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. С. 160; Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - 2-е изд., доп. и перераб. - СПб.: Питер, 2004. С. 158.
*(46) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 146.
*(47) Исходя из толкования понятий "заявить" и "заявление". См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 196.
*(48) Аналогично понятие "ходатайство" понимается и другими процессуалистами. См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А.М. Баранов, П.Г. Марфицин. - Омск: Юридический институт МВД России, 1997. С. 79.
*(49) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 377.
*(50) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 113.
*(51) Данное определение сформулировано с использованием информации, изложенной на сайте http://encycl.yandex.ru/yandsearch?rpt=encyc&text=%FF%E7%FB%EA.
*(52) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 794.
*(53) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 74; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 26.
*(54) Подробнее о понятии и правовом статусе переводчика см.: Заливин А.Н. Переводчик в уголовном судопроизводстве / А.Н. Заливин, А.П. Рыжаков: учебн. пособие. - М.: Щит-М, 2012. - 112 с.
*(55) См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия: Постановление Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 188.
*(56) См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 г. N 1-П // Рос. газета. - 1999. 28 января.
*(57) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 января 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 9.
*(58) См.: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 20 декабря 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 1.
*(59) См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 388.
*(60) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 октября 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 5.
*(61) Некоторые ученые забывают о том, что обжалованию может быть подвергнуто и бездействие. См., к примеру: Божьев В.П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / В.П. Божьев // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 111; и др.
*(62) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 56.
*(63) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 162.
*(64) При формулировании данного понятия за основу взято определение жалобы, содержащееся в работе А.М. Баранова и П.Г. Марфицина. См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А.М. Баранов, П.Г. Марфицин. - Омск: Юридический институт МВД России, 1997. С. 21.
*(65) См.: Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. С. 161; Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - 2-е изд., доп. и перераб. - СПб.: Питер, 2004. С. 158-159.
*(66) См.: Шадрин В.С. Статья 47. Обвиняемый / В.С. Шадрин // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 193.
*(67) См.: Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. С. 138.
*(68) Законный представитель обвиняемого не может выступать в прениях вместо не отсутствующего защитника, а подсудимый вправе это сделать (ч. 1 ст. 292 УПК РФ).
*(69) См.: Божьев В.П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / В.П. Божьев // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 107.
*(70) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 569.
*(71) См.: Мищенко А.А. Правовой статус начальника как основного субъекта управления горрайоргана внутренних дел: Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1989. С.32.
*(72) См.: Кругликов А.П. Правовое положение органов и лиц, производящих дознание, в советском уголовном процессе: учебное пособие / А.П. Кругликов. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1986. С. 7.
*(73) Закон состоит из статей (глав, разделов и др.), а не из норм. Из норм состоят правовые институты, отрасли (подотрасли) права. Правильнее здесь было речь вести о "предусмотренных уголовно-процессуальным законом" правах и обязанностях.
*(74) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 281; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 88.
*(75) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 734; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 88.
*(76) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 350.
*(77) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 106.
*(78) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 286; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 90.
*(79) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 758.
*(80) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 758.
*(81) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 364.
*(82) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 38.
*(83) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 14.
*(84) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 388.
*(85) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 524.
*(86) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 155.
*(87) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 207.
*(88) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 130.
*(89) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 93; Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 299.
*(90) См.: О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2013. - N 1.
*(91) См.: Постановление Президиума Верховного Суда Удмуртской Республики от 24 ноября 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 6.
*(92) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 213; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 71.
*(93) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 88-89.
*(94) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 53.
*(95) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 152.
*(96) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 79.
*(97) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 28.
*(98) См.: По жалобе гражданина Панфилова Руслана Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 92 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года N 285-О // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 10. - Ст. 994.
*(99) См.: По жалобе граждан Березовского Бориса Абрамовича, Дубова Юлия Анатольевича И Патаркацишвили Аркадия Шалвовича на нарушение их конституционных прав положениями статей 47, 53, 162 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 года N 429-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2004. - N 3.
*(100) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 383.
*(101) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 383.
*(102) См.: http://encycl.yandex.ru/cgi-bin/art.pl?art=dal/dal/03022/50100.htm&encpag e=dal&mrkp=/yandbtm7%3Fq%3D1776602033%26p%3D0%26g%3D0%26d%3D0%26ag%3Denc_ abc%26tg%3D1%26p0%3D0%26q0%3D1941082176%26d0%3D0%26script%3D/yandpage%253 F.
*(103) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 286; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 90.
*(104) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 377; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 113.
*(105) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 641, 642.
*(106) Когда речь идет о соответствующем праве обвиняемого, И.Л. Петрухин считает, что у следователя такого права нет. См.: Петрухин И.Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / И.Л. Петрухин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 161.
*(107) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 720.
*(108) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 718.
*(109) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 сентября 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 11.
*(110) По аналогии со свидетелем. См.: Постановление Президиума Верховного Суда Чувашской Республики от 10 февраля 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 10.
*(111) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 января 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 1.
*(112) По аналогии с выводами Президиума Верховного Суда РФ. См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
*(113) См.: О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года N 21 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2013. - N 8.
*(114) См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. - N 4.
*(115) См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
*(116) См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. - N 9.
*(117) См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 сентября 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 2.
*(118) См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 2.
*(119) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 515; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 153.
*(120) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 93.
*(121) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 297.
*(122) См.: Собрание законодательства РФ. - 2012. - N 50 (Ч. 6). - Ст. 7058.
*(123) См.: Качалова О.В. Статья 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 117; Качалова О.В. Статья 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 117.
*(124) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 729.
*(125) По аналогии с разъяснениями, касающимися соответствующей статьи УПК РСФСР. См.: По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 года N 2-П // Собр. законодательства РФ. - 1997. - N 7. - Ст. 871.
*(126) Ранее такое разъяснение содержалось в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. См.: О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05 марта 2004 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 5. В настоящее время оно из содержания искомого документа исключено.
*(127) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 570.
*(128) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 164.
*(129) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 570.
*(130) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 75.
*(131) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 233.
*(132) См.: Обзор практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1992 году // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 6.
*(133) О подобном субъекте, которому может быть заявлен отвод, пишут некоторые ученые. См., к примеру: Смирнов А.В. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - 2-е изд., доп. и перераб. - СПб.: Питер, 2004. С. 204; и др.
*(134) Например, в ч. 1 ст. 146 УПК РФ написано, что уголовное дело возбуждают "орган дознания, дознаватель".
*(135) См.: Медведев М. Право на защиту - гладко на бумаге / М. Медведев // Бизнес-адвокат. - 2002. N 23.
*(136) См.: Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст. 3528.
*(137) Об этом обстоятельстве забывают многие процессуалисты. См., к примеру: Епихин А.Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / А.Ю. Епихин // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 223.
*(138) См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 33. - Ст. 3433.
*(139) См.: Медведев М. Право на защиту - гладко на бумаге / М. Медведев // Бизнес-адвокат. - 2002. N 23.
*(140) См.: Громов Н.А. Уголовный процесс России: учебник / Н.А. Громов, В.А. Пономаренков, Ю.В. Францифоров. М.: Юрайт-М, 2001. С. 124; Уголовный процесс: учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 1998. С. 180; Рыжаков А.П. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.П. Рыжаков. М.: "Издательство ПРИОР", 1999. С. 351; Рыжаков А.П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств: учебн. пособие / А.П. Рыжаков. Тула, 1996. С. 87 и др.
*(141) См.: Божьев В.П. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / В.П. Божьев // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 132; и др.
*(142) См.: Епихин А.Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / А.Ю. Епихин // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 229.
*(143) См., к примеру: Башкатов Л.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / Л.Н. Башкатов, Г.Н. Ветрова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 114.
*(144) См.: Петрухин И.Л. Статья 57. Эксперт / И.Л. Петрухин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 182.
*(145) См.: Сурыгина Н.Е. Статья 57. Эксперт / Н.Е. Сурыгина // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: "Книга-Сервис", 2003. С. 266.
*(146) Так их характеризует часть авторов. См., к примеру: Башкатов Л.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / Л.Н. Башкатов, Г.Н. Ветрова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 114.
*(147) См.: Шадрин В.С. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / В.С. Шадрин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2002. С. 124.
*(148) См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С. 98.
*(149) См.: Кондратов П.Е. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / П.Е. Кондратов // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 149; и др.
*(150) См.: Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135; Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135. Непоследовательность данного утверждения приводит автора к явным противоречиям в самой формулировке процитированного здесь предложения. "Привлекается специалист", - пишет автор в конце предложения. А в начале говорит о лице, привлекаемом в качестве специалиста, которое пока не является специалистом и станет им якобы только после разъяснения ему прав и ответственности, предусмотренных ст. 58 УПК РФ, перед началом следственного действия. Получается, что автор еще не сформировал четких собственных представлений о том, когда наступает момент, с наступлением которого в уголовном процессе появляется специалист.
*(151) См., к примеру: Кореневский Ю.В. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних / Ю.В. Кореневский // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 681; Обидина Л.Б. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних / Л.Б. Обидина // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 863; и др.
*(152) См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С. 103.
*(153) См.: Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / Г.П. Химичева // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. - М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 124.
*(154) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 793.
*(155) На то, что таким лицом может быть защитник, указывает судебная практика. См., к примеру: Определение Верховного Суда РФ от 17 марта 2005 года N 77-о05-3.
*(156) См.: Химичева Г.П. Глава 11. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / Г.П. Химичева // Уголовно-процессуальное право: учебник / Отв. ред. В.И. Радченко. - М.: Юристъ, 2005. С. 127; Химичева Г.П. Глава 11. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / Г.П. Химичева // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 175.
*(157) См., к примеру: Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / Г.И. Загорский // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 149; Башкатов Л.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / Л.Н. Башкатов, Г.Н. Ветрова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 125; и др.
*(158) См., к примеру: Николаева Т.Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства / Т.Г. Николаева // Уголовно-процессуальное право: учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В.И. Рохлина. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 155; Ковалев М.А. § 5 Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / М.А. Ковалев // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. С. 181; и др.
*(159) См., к примеру: Громов Н.А. Уголовный процесс: пособие для подготовки к экзаменам / Н.А. Громов, С.Ю. Макридин. - М.: "Приор-издат", 2003. С. 62; Белоносов В.О. Уголовный процесс: пособие для подготовки к экзаменам / В.О. Белоносов, Н.А. Громов, И.В. Новичков. - М.: "Приор-издат", 2005. С. 65.
*(160) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 216.
*(161) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 542.
*(162) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 158.
*(163) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 542.
*(164) См.: Сызранцев В.Г. Статья 49. Защитник / В.Г. Сызранцев // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: "Книга-Сервис", 2003. С. 239.
*(165) См.: Медведев М. Право на защиту - гладко на бумаге / М. Медведев // Бизнес-адвокат. - 2002. N 23.
*(166) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 182.
*(167) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 645.
*(168) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 51.
*(169) См.: Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В.Е. Крутских. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ИНФРА-М, 2004. С. 93; Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 146.
*(170) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 62.
*(171) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 179.
*(172) См., к примеру: Кондратов П.Е. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / П.Е. Кондратов // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 150-151; Демидов В.В. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / В.В. Демидов // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 202; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Издательство Эксмо, 2003. С. 135; и др.
*(173) См., к примеру: Николаева Т.Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства / Т.Г. Николаева // Уголовно-процессуальное право: учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В.И. Рохлина. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 155; Ковалев М.А. § 5 Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / М.А. Ковалев // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. С. 181и др.
*(174) См., к примеру: Громов Н.А. Уголовный процесс: пособие для подготовки к экзаменам / Н.А. Громов, С.Ю. Макридин. - М.: "Приор-издат", 2003. С. 62; и др.
*(175) См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 33. - Ст. 3433.
*(176) См.: Об утверждении Положения о патентных поверенных: Постановление Правительства РФ от 12 февраля 1993 года N 122 // Собрание актов Президента и Правительства РФ. - 1993. - N 7. - Ст. 573.
*(177) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 115.
*(178) См.: Епихин А.Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / А.Ю. Епихин // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 224.
*(179) См.: Петрухин И.Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / И.Л. Петрухин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 163.
*(180) См., к примеру: Божьев В.П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства / В.П. Божьев // Уголовный процесс: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. - 3-е изд., испр. и доп. - М.: Спарк, 2002. С. 139; Куцова Э.Ф. 4.4. Защитник / Э.Ф. Куцова // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. - Издание 5-е, перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. С. 171; и др.
*(181) См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 137.
*(182) См.: Ривкин К.Е. Статья 49. Защитник / К.Е. Ривкин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 143; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Издательство Эксмо, 2003. С. 100. Авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны. Но ими дословно повторено утверждение К.Е. Ривкина без ссылки на автора.
*(183) На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См., к примеру: Гармаев Ю.П. Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката / Ю.П. Гармаев.
*(184) См.: Собрание законодательства РФ. - 1996. - N 15. - Ст. 1768.
*(185) На данное обстоятельство обращается внимание и в других работах. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Издательство Эксмо, 2003. С. 97 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны).
*(186) См.: Химичева О.В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства / О.В. Химичева // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): учебник для вузов / Под ред. Г.П. Химичевой, О.В. Химичевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 103.
*(187) К такому же выводу приходят и другие процессуалисты. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2002. С. 107; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: "Книга-Сервис", 2003. С. 235; и др.
*(188) См., к примеру: Химичева О.В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства / О.В. Химичева // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): учебник для вузов / Под ред. Г.П. Химичевой, О.В. Химичевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 103; Зайцев О.А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / О.А. Зайцев // Уголовный процесс: учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 147; и др.
*(189) См.: Козырев Г.Н. Статья 49. Защитник / Г.Н. Козырев // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 196.
*(190) На названное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Костанов Ю.А. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты / Ю.А. Костанов // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2002. С. 107; и др.
*(191) См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Б.Т. Безлепкин. - 11-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2012. -752 с.; Химичева О.В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства / О.В. Химичева // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): учебник для вузов / Под ред. Г.П. Химичевой, О.В. Химичевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 103.
*(192) См.: Химичева О.В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства / О.В. Химичева // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): учебник для вузов / Под ред. Г.П. Химичевой, О.В. Химичевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 103.
*(193) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 652; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 185.
*(194) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 652.
*(195) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 185.
*(196) Примерно о том же, но применительно к понятию физические недостатки обвиняемого, о которых идет речь в ст. 49 УПК РСФСР, пишет и Н. Подольный. См.: Подольный Н. Что считать физическим недостатком обвиняемого / Н. Подольный // Рос. юстиция. - 1997. - N 3.
*(197) По аналогии с обязанностью привлечения законных представителей (представителей) потерпевшего в уголовный процесс. См.: Зайцев О.А. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя / О.А. Зайцев, С.В. Смирнов // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 129; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Издательство Эксмо, 2003. С. 91; и др.
*(198) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 740; Словарь иностранных слов. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1989. С. 540.
*(199) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 208.
*(200) См.: Словарь иностранных слов. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1989. С. 418.
*(201) См.: Словарь иностранных слов... - С. 418.
*(202) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 547.
*(203) По аналогии с правовым статусом обвиняемого, который в силу физических (психических) недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. См.: Определение Верховного Суда РФ от 12 августа 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - N 3. Определение Белгородского облсуда от 01 декабря 1995 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.
*(204) См.: Качалова О.В. Статья 49. Защитник / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С.114; Качалова О.В. Статья 49. Защитник / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 114.
*(205) См.: По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 года N 2-П // Собр. законодательства РФ. - 1997. - N 7. - Ст. 871.
*(206) См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Б.Т. Безлепкин. - М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 77. См. также: Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. С. 164; Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - 2-е изд., доп. и перераб. - СПб.: Питер, 2004. С. 162; Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. С. 140.
*(207) См.: Петрухин И.Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / И.Л. Петрухин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 163.
*(208) См.: Башкатов Л.Н. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / Л.Н. Башкатов, Г.Н. Ветрова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 99.
*(209) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 311.
*(210) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 151.
*(211) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 509.
*(212) См.: Собр. законодательства РФ. - 2002. - N 23. - Ст. 2102.
*(213) Необходимость такого заявления обусловлена редакцией первого предложения ч. 3 ст. 50 УПК РФ.
*(214) Необходимость такого заявления обусловлена редакцией ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Здесь речь идет о ходатайстве о допуске лица, а не об его приглашении.
*(215) Необходимость такого заявления обусловлена редакцией первого предложения ч. 3 ст. 50 УПК РФ.
*(216) См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 сентября 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 2.
*(217) См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 января 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 8.
*(218) См.: Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. С. 169; Смирнов А.В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - 2-е изд., доп. и перераб. - СПб.: Питер, 2004. С. 167; Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. С. 145.
*(219) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 148.
*(220) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 501.
*(221) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 404.
*(222) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 515; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 153.
*(223) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 93.
*(224) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 297.
*(225) См., к примеру: Гуценко К.Ф. § 2 Упорядоченность уголовно-процессуальной деятельности, структура уголовного процесса / К.Ф. Гуценко // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. - Издание 5-е, перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. С. 5; и др.
*(226) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 113.
*(227) Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Сызранцев В.Г. Статья 51. Обязательное участие защитника / В.Г. Сызранцев // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: "Книга-Сервис", 2003. С. 245.
*(228) См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 апреля 2013 года N 24-П13.
*(229) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 404; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 121.
*(230) Так термин "не отказался" понимают и другие ученые. См.: Качалова О.В. Статья 51. Обязательное участие защитника / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 119; и др.
*(231) Иначе, по мнению высшего органа правосудия нашего государства, будет нарушено право обвиняемого на защиту (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8).
*(232) См.: Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 9.
*(233) См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 3.
*(234) По аналогии. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
*(235) См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 26 апреля 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 4.
*(236) О данном требовании закона умалчивают некоторые ученые. См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие / Б.Т. Безлепкин. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2004. С. 86; Смирнов А.В. Уголовный процесс / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский. - СПб.: Питер, 2005. С. 58; и др.
*(237) См.: Постановление Президиума Псковского областного суда от 15 июля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 6.
*(238) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 38.
*(239) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 352.
*(240) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 793.
*(241) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 540.
*(242) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 158.
*(243) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 97.
*(244) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 286; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 90.
*(245) См., к примеру: Качалова О.В. Статья 52. Отказ от защитника / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С.120; Козырев Г.Н. Статья 52. Отказ от защитника // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 208; и др.
*(246) См., к примеру: Александров А.С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства / А.С. Александров // Уголовный процесс России: учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. - М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 120; и др.
*(247) См., к примеру: Громов Н.А. Уголовный процесс: пособие для подготовки к экзаменам / Н.А. Громов, С.Ю. Макридин. - М.: "Приор-издат", 2003. С. 52; Вандышев В.В. Уголовный процесс. Курс лекций / В.В. Вандышев. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 119; и др.
*(248) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 156.
*(249) См.: Словарь иностранных слов... - С. 198;
*(250) См.: Советский энциклопедический словарь. - 3-е изд.- М.: "Советская энциклопедия", 1984. С. 492; Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 215.
*(251) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 71.
*(252) См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 26 апреля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 4.
*(253) См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - N 7.
*(254) См.: Костанов Ю.А. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты / Ю.А. Костанов // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2002. С. 112; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. - Издание второе, переработанное. - М.: Издательство "Норма", 2004.
*(255) См.: Подольный Н. Что считать физическим недостатком обвиняемого // Рос. юстиция. - 1997. - N 3.
*(256) См.: Подольный Н. Что считать физическим недостатком обвиняемого // Рос. юстиция. - 1997. - N 3.
*(257) Если вести речь о действующем законе, то сейчас фразу "ст. 49 УПК РСФСР" позволительно, заменить на "п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ".
*(258) Такую ошибку допускают и другие ученые. См., к примеру: Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. С. 142.
*(259) На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса / А.В. Смирнов // Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. С. 143.
*(260) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 740; Словарь иностранных слов. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1989. С. 540.
*(261) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 208.
*(262) См.: Словарь иностранных слов. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1989. С. 418.
*(263) См.: Словарь иностранных слов... - С. 418.
*(264) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 547.
*(265) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 345.
*(266) Хотя в некоторых работах к физическим недостаткам почему-то относят "отклонения в психике". См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Издательство Эксмо, 2003. С. 104 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны).
*(267) См., к примеру: Ривкин К.Е. Статья 51. Обязательное участие защитника / К.Е. Ривкин // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 147; Козырев Г.Н. Статья 51. Обязательное участие защитника / Г.Н. Козырев // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. - М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 205, 207; и др.
*(268) См., к примеру: Николаева Т.Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства / Т.Г. Николаева // Уголовно-процессуальное право: учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В.И. Рохлина. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 135; Кипнис Н.М. § 4 Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда / Н.М. Кипнис // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2003. С. 141; и др.
*(269) См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие / Б.Т. Безлепкин. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2004. С. 86; Вандышев В.В. Уголовный процесс. Курс лекций / В.В. Вандышев. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 116; и др.
*(270) В работе О.В. Качаловой союз "или" между терминами "физические" и "психические" недостатки заменен на союз "и". См.: Качалова О.В. Статья 51. Обязательное участие защитника / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С.118; и др.
*(271) См.: Определение Верховного Суда РФ от 12 августа 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - N 3. Определение Белгородского облсуда от 01 декабря 1995 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.
*(272) Исходя из толкования слова "мочь". См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 312; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 97.
*(273) Исходя из этимологического значения слова "самостоятельный". См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 604; Краткий толковый словарь русского языка... - С. 171.
*(274) См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 мая 1993 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 1.
*(275) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 569.
*(276) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 610.
*(277) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 172.
*(278) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 323.
*(279) См.: Собр. законодательства РФ. - 2002. - N 7. - Ст. 743.
*(280) См.: По жалобе гражданина Исламова Лечи Сераевича на нарушение его конституционных прав пунктами 4 и 5 части первой статьи 17 и статьей 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений": Определение Конституционного Суда РФ от 07 декабря 2001 года N 276-О // Собр. законодательства РФ. - 2002. - N 7. - Ст. 743.
*(281) См.: Словарь иностранных слов. - 18-е изд., стер. - М.: Рус. яз., 1989. С. 257; Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 252.
*(282) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 88-89.
*(283) См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С. 53.
*(284) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 152.
*(285) См.: По жалобе гражданина Панфилова Руслана Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 92 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года N 285-О // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 10. - Ст. 994.
*(286) См.: По жалобе граждан Березовского Бориса Абрамовича, Дубова Юлия Анатольевича И Патаркацишвили Аркадия Шалвовича на нарушение их конституционных прав положениями статей 47, 53, 162 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 года N 429-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2004. - N 3.
*(287) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 344.
*(288) См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С. 793.
*(289) См.: О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года N 21 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2013. - N 8.
*(290) См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 5.
*(291) См.: О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 5.
*(292) См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Там же; Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 5.
*(293) См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г. // Российская юстиция. - 1995. - N 11.
*(294) См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Там же. - С. 150.
*(295) См.: О соблюдении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при постановлении оправдательных приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июля 1990 г. N 6 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С. 337.
*(296) См.: О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2013. - N 1.
Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Рыжаков А.П. Право на защиту в уголовном судопроизводстве: комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 29. - Специально для системы ГАРАНТ, 2015.
Сведения об авторе
Рыжаков Александр Петрович - кандидат юридических наук, профессор, Заслуженный работник высшей школы РФ, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала ЧУ ВО "Международный юридический институт", а по совместительству профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л.Н. Толстого, автор более 2020 публикаций, в том числе 176 книг на бумажном носителе и 16 CD-rom дисков по уголовному, гражданскому, административному и арбитражному процессу.