Конституализация судейского усмотрения при квалификации общественно опасного деяния (А.Б. Базаров, "Право. Журнал Высшей школы экономики", N 4, октябрь-декабрь 2013 г.)

Конституализация судейского усмотрения при квалификации общественно опасного деяния

Содержание и актуальность представленной статьи определяется возросшим интересом уголовно-правовой доктрины к феномену конституализации, а также к судейскому усмотрению. Конституция Российской Федерации, являясь по своей природе фундаментом всей правовой системы, задает вектор развития отечественного законодательства, а закрепленные в ней принципы являются основой для правоприменительной деятельности органов государственной власти, в том числе, и в сфере применения уголовного законодательства.

Важнейшая роль в обеспечении конституционности положений отраслевого законодательства принадлежит Конституционному Суду Российской Федерации, имеющему право толковать Конституцию Российской Федерации и осуществлять конституционный нормоконтроль действующего законодательства посредством конституционного судопроизводства.

В статье исследуются вопросы, связанные с процессом конституализации судейского усмотрения, его влиянием на практику толкования и применения уголовно-правовых норм, рассматриваются вопросы определения пределов судейского усмотрения. Судейское усмотрение при применении уголовного закона имеет свои пределы как по форме, так и по содержанию. Поэтому проблема определения пределов усмотрения правоприменителя сводится к поиску разумного соотношения жестких рамок закона и свободы при выборе решения. Однако ни в доктрине уголовного права, ни в правоприменительной практике нет четкого понимания границ судейского усмотрения и его природы.

Законодатель, наделяя судью полномочиями по отправлению правосудия, дает ему возможность выбора между двумя и более законными решениями по делу. Автор обращает внимание на значение решений Конституционного Суда Российской Федерации, которые по своей сути, имея нормативный характер (обладая нормативной силой), существенно влияют на динамику и процесс конституализации судейского усмотрения. При этом обосновывается вывод, что Конституционный Суд, признавая норму права противоречащей Конституции Российской Федерации, дает оценку правовой позиции законотворческих органов, создавших норму, и, таким образом, участвует в законотворческом процессе.

В статье отмечается, что важным аспектом влияния решений Конституционного Суда Российской Федерации на судейское усмотрение является вопрос о применении смертной казни.

Правовое развитие отечественного уголовного законодательства неотъемлемо связано с феноменом конституализации последнего. Под конституализацией понимается процесс проникновения норм конституции и конституционных принципов в качестве обязательных императивов в различные компоненты правовой системы с целью приведения их в соответствие с заданной конституцией моделью общественных отношений*(1).

Уголовное законодательство правового государства следует рассматривать в качестве защищающего конституционные ценности. При этом действует презумпция конституционности положений федерального законодательства. Это подтверждает императив ч. 2 ст. 1 Уголовного кодекса Российской Федерации, что настоящий кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права. Соответствие норм уголовного закона, каждого уголовно-правового решения Конституции Российской Федерации в принятой терминологии - это их конституционность в статике, конституционный идеал уголовной политики, к которому необходимо стремиться*(2).

Обозначенная в названии настоящей статьи проблема является достаточно сложной и дискуссионной. Это обусловлено как многогранностью самого понятия "судейское усмотрение", так и отсутствием единого подхода к его определению. В литературе отсутствует единое мнение в употребляемых понятиях, одни авторы используют термин "судейское усмотрение", другие пишут о судебном усмотрении. Необходимо обратить внимание, что категория "судебное усмотрение" применяется к деятельности, осуществляемое не только отдельными судьями, но и всеми работниками аппарата суда, тогда как категория "судейское усмотрение" применима при осуществлении правосудия только судьями.

С.В. Лозовская справедливо отмечает, что любой вывод судьи относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки, других качеств. Исходя из этой предпосылки, говорить о судебном усмотрении означает в действительности желание придать принимаемым решениям дополнительный вес, лишний раз подчеркнуть их объективность и отсутствие личных мотивов в процессе их принятия*(3). Кроме того, суды при принятии решения по делу используют именно термин "судейское усмотрение", что свидетельствует об обоснованности его применения*(4).

П.А. Гук понимает под судейским усмотрением предоставленное судье право свободного анализа и выбора единственно возможного варианта решения (из имеющихся нормативных актов, правовых позиций, судебной практики), способного урегулировать отношения при разрешении юридического спора в определенном виде судопроизводства с закреплением результата выбора в судебном акте*(5).

А. Барак указывает, что судейское усмотрение - это полномочие, данное судье, выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна*(6). Данная позиция, видимо, не претендующая на полноту, указывает на самый важный признак судейского усмотрения - возможность выбора при принятии законного решения.

По мнению Ю.В. Грачевой, судейским усмотрением является осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали*(7). Указанная позиция представляется нам наиболее правильной, поскольку судья при выборе решения как правоприменитель руководствуется не только законом, но и рядом других категорий (правосознанием, началами разумности, справедливости, морали).

Исходя из вышеизложенного, использование термина "судейское усмотрение" является наиболее правильным, точнее отражающим его сущность.

Безусловно, судейское усмотрение при применении уголовного закона имеет свои пределы как по форме, так и по содержанию. Именно наличие пределов судейского усмотрения является неотъемлемым свойством, обуславливающим его существование.

Под пределом, на мой взгляд, следует понимать ограниченное рамками уголовного закона, судебной практикой, правосознанием судьи, а также другими объективными и субъективными факторами правомочие выбирать законное и справедливое решение по конкретному уголовному делу.

Важными являются вопросы определения пределов усмотрения правоприменителя, однако как в доктрине уголовного права, так и в правоприменительной практике нет четкого понимания границ судейского усмотрения и его природы. Думается, что это связано прежде всего как с полифоничностью самого понятия "пределы", так и с невозможностью четко определить его рамки. Негативно сказывается и существование различных подходов к изучению данного явления*(8).

В литературе различают общие и специальные пределы судейского усмотрения*(9). Под общими пределами понимают пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения, при этом они нормативно закреплены, носят обобщающий характер и встречаются при рассмотрении и разрешении практически любого дела в суде. Специальные пределы судейского усмотрения - это ограничения, которые вытекают из конкретных уголовно-процессуальных норм, разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, а также из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и учитываются судьей (судом) при вынесении решения*(10).

Судья не имеет права на абсолютное усмотрение. Любое осуществление усмотрения в контексте права, будь-то со стороны законодательной, исполнительной или судебной власти, подчинено ограничениям, установленным для него законом. Усмотрение, осуществляемое в силу права, никогда не абсолютно*(11). При этом данные пределы ограничиваются не только нормами материального права, но и судебной практикой. Одним из таких ограничений судейского усмотрения в уголовном праве являются решения, принимаемые Конституционным Судом Российской Федерации (далее - КС РФ).

В случае признания нормы Уголовного кодекса Российской Федерации не соответствующей Конституции такая норма утрачивает юридическую силу. Суды до принятия соответствующих изменений в Уголовный кодекс обязаны выносить свои решения, учитывая два аспекта: руководствоваться нормами уголовного закона и учитывать правовые позиции КС РФ, поскольку они, бесспорно, имеют общеобязательный характер. Однако необходимо иметь в виду, что решения высших судов по конкретным делам, в том числе и решения КС РФ, всегда учитываются судами в качестве ориентира в вопросах правоприменения, толкования права, устранения пробелов и применения закона или права.

Уголовное право как отрасль законодательства обладает значительной спецификой. В ч. 1 ст. 3 Уголовного кодекса Российской Федерации законодатель, раскрывая принцип законности в уголовном праве, закрепил положение, в соответствии с которым преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим кодексом. Однако судьи при рассмотрении конкретного уголовного дела следуют не только положениям, закрепленным в уголовно-правовой норме, но также и правовым позициям вышестоящих судов. Особое место в определении пределов судейского усмотрения занимают решения КС РФ.

Об этом свидетельствует судебная практика. При вынесении решения суды общей юрисдикции (в том числе и Верховный Суд Российской Федерации)*(12) зачастую используют формулировку "согласно толкованию положения Уголовного кодекса Российской Федерации, данному Конституционным Судом Российской Федерации", что свидетельствует о том, что суды, осуществляя уголовное правосудие, при принятии решений обязаны следовать правовым позициях КС РФ. Особенное значение имеют так называемые отказные определения с позитивным содержанием. Имеются в виду ситуации, когда суд отказывает в рассмотрении заявления на том основании, что оспариваемые положения аналогичны тем, которые уже были предметом рассмотрения КС РФ*(13).

Другим важным аспектом влияния решений КС РФ на судейское усмотрение является вопрос о применении смертной казни. Смертная казнь как исключительная мера наказания не применяется с 1996 г. в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 16 мая 1996 г. N 724 "О поэтапном сокращении смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы"*(14). Затем КС РФ принял постановление от 2 февраля 1999 г. N 3-П*(15), в соответствии с которым наказание в виде смертной казни назначаться не может до введения в действие федерального закона, обеспечивающего на всей территории Российской Федерации каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого в качестве исключительной меры наказания установлена смертная казнь, право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей.

Однако с 2010 г. на всей территории Российской Федерации начали действовать суды присяжных и, соответственно, отпало основание, которое КС РФ указал в качестве причины для невозможности назначения смертной казни. В связи с этим Верховный Суд Российской Федерации обратился в КС РФ с ходатайством о разъяснении постановления от 2 февраля 1999 г. N 3-П. В результате рассмотрения указанного ходатайства КС РФ в своем определении*(16) указал, что "в результате длительного моратория на применение смертной казни сформировались устойчивые гарантии права человека не быть подвергнутым смертной казни и сложился конституционно-правовой режим, в рамках которого - с учетом международно-правовой тенденции и обязательств, взятых на себя Российской Федерацией, - происходит необратимый процесс, направленный на отмену смертной казни как исключительной меры наказания, носящей временный характер ("впредь до ее отмены") и допускаемой лишь в течение определенного переходного периода, т.е. на реализацию цели, закрепленной ст. 20 (ч. 2) Конституции Российской Федерации".

Таким образом, КС РФ, выйдя за рамки своих полномочий и взяв на себя функции законодателя, де-факто отменил смертную казнь в Российской Федерации, соответственно, и суды при принятии своих решений обязаны следовать не только уголовному закону, который устанавливает в качестве одного из видов наказаний смертную казнь, но и решению КС РФ. Это означает, что исполнение данного определения в части, касающейся введения суда с участием присяжных заседателей на всей территории России, не открывает возможности применения смертной казни, в том числе по обвинительному приговору, вынесенному на основании вердикта присяжных заседателей*(17).

Нельзя не согласиться с мнением В.В. Степченко, что значение решений КС РФ для формирования единообразной практики толкования и применения законов при разрешении уголовных дел достаточно велико. Учитывая, что нормативный материал излагается в Уголовном кодексе Российской Федерации в виде обобщенных, абстрактных положений, сложно переоценить значение, которое играют для правоприменения нормативные разъяснения, конкретизирующие уголовно-правовые установления*(18).

КС РФ, обращаясь к проблемам материального уголовного права, оказывает воздействие не только на процесс нормотворчества, правоприменения и развития доктрины права, но и в целом влияет на конституализацию уголовного законодательства.

Библиография

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 г. "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 1999. N 6. Ст. 867.

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г. N 1344-О-Р "О разъяснении пункта 5 резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 г. N 3-П по делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 г. "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5867.

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 10 июля 2003 г. N 270-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Курганского областного Суда Курганской области о проверке конституционности части первой статьи 3, статьи 10 Уголовного Кодекса Российской Федерации и пункта 13 статьи 397 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // Российская газета. 2007. N 4276.

Надзорное определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2012 г. N 34-Д12-4.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 г. N 8 "О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания" // Российская газета. 2009. N 4899.

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25 мая 2011 г. N 55-Д11-10.

Постановление Президиума Московского городского суда от 15 февраля 2013 г. по делу N 44у-20/13.

Постановление Президиума Московского городского суда от 4 мая 2012 г. N 44-у-160/12.

Определение Ленинградского областного суда от 19 июля 2012 г. N 33-3185/2012.

Аврутин Ю.Е. Конституализация правового регулирования деятельности российской полиции: аксиологические и формально-юридические // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. N 2. С. 52.

Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999.

Грачева Ю.В. Судейское усмотрение при применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения. М.: Проспект, 2011.

Гук П.А. Независимость и судейское усмотрение // Российская юстиция. 2008. N 11. С. 46.

Коняев С.А. Мораторий на применение смертной казни в России: Конституционно-правовой аспект // Вестник ВГУ 2011. N 1. С. 72.

Лозовская С.В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотворчества // Российский судья. 2012. N 5. С. 25.

Марков П.А. Правовая природа и условия судебного усмотрения // Право и политика. 2011. N 11. С. 18-76.

Митюков М.А. Как исполняются решения Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации // Журнал российского права. 2001. N 7. С. 9.

Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.

Савюк Л.К. Конституализация уголовного законодательства Российской Федерации // Новейшие IT-технологии: модернизация аграрного образования и внедрения инноваций в АПК: матер. междунар. науч.-практ. конференции 1-3 июля. 2011. С. 173.

Степченко В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации // дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

Хайдаров А.А. Пределы судебного усмотрения в российском уголовном процессе // Вестник Казанского юридического института МВД России. 2010. N 1. С. 93.

А.Б. Базаров,

аспирант кафедры уголовного

права факультета права

Национального исследовательского

университета "Высшая школа экономики"

"Право. Журнал Высшей школы экономики", N 4, октябрь-декабрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Аврутин Ю.Е. Конституализация правового регулирования деятельности российской полиции: аксиологические и формально-юридические аспекты // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. N 2. С. 52.

*(2) См.: Савюк Л.К. Конституализация уголовного законодательства Российской Федерации // Новейшие IT-технологии: модернизация аграрного образования и внедрения инноваций в АПК: матер. междунар. науч.-практ. конференции 1-3 июля 2011 г. Якутск, 2011. С. 173.

*(3) См.: Лозовская С.В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотворчества // Российский судья. 2012. N 5. С. 25.

*(4) См., напр.: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25 мая 2011 г. N 55-Д11-10; определение Ленинградского областного суда от 19 июля 2012 г. N 33-3185/2012; постановление Президиума Московского городского суда от 15 февраля 2013 г. по делу N 44у-20/13.

*(5) См.: Гук П.А. Независимость и судейское усмотрение // Российская юстиция. 2008. N 11. С. 46.

*(6) См.: Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 13.

*(7) См.: Грачева Ю.В. Судейское усмотрение при применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения. М.: Проспект, 2011. С. 104.

*(8) Так, например, П.А. Марков выделяет следующую классификацию подходов к пониманию права: 1) позитивистский подход - ориентированный на изучение данных опыта и выдвигающий на первый план признак внешней принудительности права, подразделяющийся, в свою очередь, на формалистическое и социологическое направления; 2) непозитивистские ("non-positivist" идеалистические концепции, оценивающие явления действительности с точки зрения единого критерия с неизменным содержанием, а именно понятия (идеи) и принципы права, понимаемого как единство свободы, равенства и справедливости. См.: Марков П.А. Правовая природа и условия судебного усмотрения // Право и политика. 2011. N 11. С. 18-76.

*(9) Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. С. 67; Хайдаров А.А. Пределы судебного усмотрения в российском уголовном процессе // Вестник Казанского юридического института МВД России. 2010. N 1. С. 93.

*(10) См., напр.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // Российская газета. 2007. N 4276; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 г. N 8 "О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания" // Российская газета. 2009. N 4899; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 10 июля 2003 г. N 270-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Курганского областного Суда Курганской области о проверке конституционности части первой статьи 3, статьи 10 Уголовного Кодекса Российской Федерации и пункта 13 статьи 397 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

*(11) См.: Барак А. Указ. соч. С. 28.

*(12) Постановление Президиума Московского городского суда от 4 мая 2012 г. N 44-у-160/12; Надзорное определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2012 г. N 34-Д12-4.

*(13) Митюков М.А. Как исполняются решения Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации // Журнал российского права. 2001. N 7. С. 9.

*(14) СЗ РФ 1996. N 21. Ст. 2468.

*(15) Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 г. N 3-П по делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 г. "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 1999. N 6. Ст. 867.

*(16) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г. N 1344-О-Р о разъяснении пункта 5 резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 г. N 3-П по делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 г. "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5867.

*(17) См.: Коняев С.А. Мораторий на применение смертной казни в России: Конституционно-правовой аспект // Вестник ВГУ 2011. N 1. С. 72.

*(18) См.: Степченко В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 56.