Действия в обход закона: правовая квалификация и последствия (Е.Д. Суворов, "Закон", N 9, сентябрь 2013 г.)

Действия в обход закона: правовая квалификация и последствия

Новая редакция ст. 10 ГК РФ, в которой действия в обход закона поименованы как одна из разновидностей злоупотребления правом, была введена в действие с 1 марта 2013 г. Дало ли возможность появление этой нормы достичь тех целей, которые ставили перед собой ее разработчики? В настоящей статье предложены механизмы квалификации соответствующих действий как совершенных в обход закона и применения правовых последствий, предусмотренных законодателем для восстановления пострадавших от обхода закона интересов. Иными словами, речь идет о конкретных способах использования в правоприменительной практике нормы "обход закона не допускается"*(1).

Ранее мы уже писали, что соответствующие положения в ст. 10 ГК РФ есть не более чем ее уточнение*(2); названные действия являются злоупотреблением правом независимо от того, выделяет ли их законодатель в качестве таковых специальным образом или нет*(3).

Прежде всего, следует дать определение термину "действия в обход закона", или, иными словами, указать место данного понятия в системе юридических фактов, т.е. взглянуть на названную проблематику "от общего к частному". Далее мы, напротив, должны установить те квалифицирующие признаки действий в обход закона, которые позволяют относить к таковым конкретные действия. Это уже будет взгляд на исследуемую область "от частного к общему". Наконец, нам необходимо раскрыть такие последствия злоупотребления правом, как отказ в его защите применительно к частному случаю злоупотребления правом - действиям в обход закона. В соответствии с этой логикой выстроена и структура данной статьи.

Действия в обход закона в системе юридических фактов

Как следует из самого понятия, действия в обход закона относятся к такой разновидности юридических фактов, как действия. Они не являются ни правонарушением, ни правомерным поведением, но, как и любые действия, составляющие злоупотребление правом, представляют собой третью разновидность действий, которую условно можно поименовать как "неподдерживаемая правовой системой реализация права (правовых возможностей)". Аргументация в пользу выделения такой категории будет приведена ниже.

Учитывая, что обход закона есть реализация права (правоспособности, сделкоспособности), названные действия являются юридическими актами, так как осуществление правовых возможностей в большинстве своем связано с совершением тех или иных сделок. В то же время, учитывая, что обход закона является понятием межотраслевым, не исключено, что в определенных казусах речь будет идти о поступках. Например, в одном из споров Президиум ВАС РФ дал оценку возможному обходу Закона о государственных закупках*(4). В данном деле подрядчик, выполнив для публичного субъекта работы без заключения государственного контракта, обратился с требованием о взыскании соответствующего неосновательного обогащения. Возможно, речь шла о соответствующей схеме, позволяющей выполнять работы для государственных нужд без соблюдения процедур, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Само выполнение работ, как элемент схемы, очевидно, не является юридическим актом, а должно быть отнесено к поступкам. Схожие дела разбирались Президиумом ВАС РФ и ранее*(5). В других случаях речь шла об обходе законодательства о банковском контроле путем использования иностранными банками представительств третьих лиц для ведения соответствующей деятельности; о передаче нематериального актива в обход корпоративных процедур путем регистрации товарного знака на одного из участников схемы и последующего заключения лицензионного договора; о действиях по обходу закона путем раздела земельного участка*(6).

В различных ситуациях юридические акты могут относиться к разным отраслям права.

Примечание. Нередко обход закона связан с совершением процессуальных (квазипроцессуальных) юридических актов.

Так, в одном из дел речь шла об обходе законодательства о порядке совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью: сначала с целью вывода активов было спровоцировано третейское разбирательство, а потом заключено мировое соглашение*(7). В другом случае была предпринята попытка обхода процессуальных сроков на кассационное обжалование: спустя длительное время после вынесения судебного акта одна из сторон подала ходатайство о восстановлении срока на апелляционное обжалование, отказ в котором дает по общему правилу право обращаться в суд кассационной инстанции без апелляционного пересмотра (ч. 2 ст. 181 АПК РФ)*(8).

Соотношение с правонарушением, правомерными действиями и злоупотреблением правом. Правонарушение имеет в теории государства и права, а особенно в системах континентального права такой признак, как несоответствие конкретной норме закона. И речь в данном случае не идет о буквальном толковании закона. Законодатель, издавая определенное правило поведения, пользуется определенным средством - формулированием нормы закона. Соответствующая формулировка должна, безусловно, пониматься не по букве, но по смыслу. Его, правда, нельзя искать за пределами того волеизъявления, которое нашло свое выражение в норме. Законодатель, как бы он ни стремился ко всеобщему благу на земле, все равно будет выражать это более или менее определенно: не переходить дорогу на красный свет, не похищать имущество, не причинять вреда здоровью, исполнять договоры и т.п. Поэтому норма закона всегда конкретна и ей нельзя приписать содержание, не подразумеваемое законодателем. Например, очевидно, что он, закрепляя в Законе о приватизации способы перехода государственного имущества в частную собственность, не имел в виду, что их можно обойти, передав нужное имущество на праве хозяйственного ведения в то или иное унитарное предприятие, которое, в свою очередь, продает его без применения норм Закона о приватизации (есть в нем такое исключение). Следовательно, говорить, что названные действия являются нарушением Закона о приватизации, - значит лукавить. Законодатель вообще о таких действиях не думал (добавим, в связи с их нетипичностью и не мог думать).

Действия в обход закона тем и характеризуются, что не нарушают всего того, что выразил законодатель.

Здесь следует остановиться на возражении о телеологическом толковании закона: мол, действия в обход закона нарушают его цель. Да, это так. Но дело в том, что цель закона лежит за его пределами и в этом смысле она может использоваться только для уяснения, а не для расширения конкретного содержания нормы, т.е. не дополняя норму иными ситуациями*(9).

Примечание. Действия в обход закона можно назвать действиями, нарушающими норму, сформулированную по аналогии закона. На наш взгляд, аналогией закона является правотворчество, но не правоприменение. В этом смысле действия в обход закона не составляют правонарушение.

Иногда также говорят, что обход закона есть правонарушение, так как злоупотребление правом запрещено законом. Но нам кажется, что здесь не учтена специфика такой "наднормы", как запрет злоупотребления правом. Это не просто норма, а средство, применяемое, когда имеющиеся правила поведения не помогают. Образно говоря, запрет злоупотребления правом помогает там, где законодатель потерпел фиаско, т.е. не содержит в себе позитивного правила поведения, а устанавливает общие ограничения в сфере способов реализации различных прав. Запрет злоупотребления правом есть принцип реализации прав, граница правовых возможностей. Выход за ее пределы является не нарушением чего-либо, а переходом в сферу, где нет права, подлежащего защите, но и нет нарушения запрета с соответствующим наказанием.

Действия в обход закона нельзя назвать и правомерными, поскольку они причиняют ущерб защищаемому законом интересу, а значит, не имеют такого признака, как одобрение со стороны конкретной правовой системы.

Действия в обход закона представляют собой злоупотребление правом, возможно, правоспособностью. Для них характерен такой путь достижения цели, который законодателем не запрещен только ввиду его нетипичности (абсурдности), при этом достижение названной цели одновременно нарушает защищаемый законом интерес. Ссылаясь на свое право на самоопределение в широком смысле (действовать любым не запрещенным законом способом), обходящий закон использует указанное право не в тех целях, ради которых оно предоставлено. Давая каждому право использовать свои способности для занятий предпринимательской и иной экономической деятельностью, право совершать сделки (как предусмотренные, так и не предусмотренные законом), общество, а затем и законодатель не предполагают, что эти права будут использованы в ущерб интересам социума; указанное поведение не может подразумеваться как нормальная реализация названных прав в обществе.

Соответствующая же характеристика есть не что иное, как квалифицирующий признак злоупотребления правом: использование его (правовых средств, возможностей, правоспособности и т.п.) в противоречии с теми целями, ради которых оно предоставлено.

Соотношение с притворными сделками. Квалифицирующим признаком притворной сделки является несоответствие волеизъявления (с точки зрения структуры хозяйственной операции) той операции, которая подразумевается и совершается в действительности. Для притворных сделок есть две области: публичная и скрытая. Последняя существует для того, чтобы в итоге операции был получен действительно желаемый результат. К скрытой области относятся, например, так называемые контрписьма (обратные обязательства по возврату цены, когда договор дарения прикрывается договором купли-продажи); подразумеваемое фактическое неисполнение договора в том виде, в каком он заключен (невзыскание якобы выданного займа при действительном безвозмездном выводе активов); совершение дополнительных сделок (перечисление денежных средств в оплату за якобы подаренный товар) и т.п.

В свою очередь, обход закона не имеет скрытой области: все его существо на поверхности, именно в этом и заключается его особенность. Действия показываются такими, какими они позволяют достигать поставленных целей (в нарушение защищаемого законом интереса). В противном случае не будет получен желаемый результат.

Соотношение со сделками, нарушающими закон. В данном случае здесь следует повториться - так как обход закона не есть нарушение запрета, сделка в обход закона не будет сделкой в нарушение закона. Но после применения к такой сделке механизма переквалификации, о котором речь идет ниже, соответствующая хозяйственная операция вполне может подпасть под понятие сделки в нарушение закона.

Квалифицирующие признаки действий в обход закона. Существо действий в обход закона заключается в том, что они совершаются с тем, чтобы получить результат, который нарушает интерес, защищаемый конкретной нормой закона, причем происходит это умышленно таким путем, который: а) не подразумевался и не подразумевается в качестве обычного способа достижения соответствующих целей; б) не составляет нарушение той нормы закона, которая призвана защищать нарушенный интерес.

Квалифицирующими признаками действий в обход закона поэтому являются:

а) интерес, защищаемый конкретной нормой закона, который был нарушен в результате совершения названных действий;

б) умысел на избрание такого способа достижения результата, который не нарушал бы норму закона, защищающую интерес, указанный выше;

в) необычность (абсурдность, нетипичность) способа достижения цели;

г) соответствие названных действий той норме закона, которая защищает нарушенный соответствующими действиями интерес.

Механизм применения последствий в отношении действий в обход закона. Так как обход закона есть злоупотребление правом, последствия этого действия должны быть частным случаем последствий такого злоупотребления, а именно отказом в защите права.

Примечание. Правоприменитель уже давно понимает под таким отказом не только отказ в иске о защите права, которым злоупотребляют, но и иные виды отказа: в признании сделкоспособности, если такая способность используется в целях злоупотребления; непринятие возражений и т.п. Иными словами, речь идет о непризнании за лицом того права (реализации правоспособности), которым злоупотребляют.

В данном случае злоупотребление правом выражается в использовании правовых средств для достижения цели, нарушающей защищаемый законом интерес. Отказ в признании права при обходе закона выразится, соответственно, в том, что выбранные правовые средства не будут сочтены реализованными. Между тем, учитывая, что хозяйственная операция реально осуществлена, она нуждается в квалификации, которая будет дана по типично применяемым для достижения подобных целей средствам, а не тем, которые были выбраны с целью обхода закона.

Поясним вышеизложенное на примере.

Есть цель - приобрести имущество, находящееся в муниципальной собственности.

Типичное средство - участие в приватизации.

Защищаемый Федеральным законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (далее - Закон о приватизации) интерес - участие всех заинтересованных лиц в приватизации; повышение выручки в результате торгов.

Норма, защищающая названные интересы, - запрет приобретать муниципальное имущество иными способами, кроме предусмотренных Законом о приватизации.

Некое лицо намерено приобрести названное имущество, не используя процедуры приватизации.

Закон о приватизации не распространяет свое действие на отчуждение муниципальной собственности унитарными предприятиями, которым такое имущество передано на праве хозяйственного ведения.

Правовые средства, позволяющие достичь поставленной цели в обход Закона о приватизации (последовательно):

1) передача имущества унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения;

2) направление в адрес унитарного предприятия запроса о возможности продажи имущества;

3) согласие собственника на продажу;

4) заключение и исполнение договора купли-продажи.

Итак, цель достигнута. В данном случае выбранные правовые средства, которыми злоупотребляли, это передача имущества унитарному предприятию и согласие собственника на продажу. В широком смысле злоупотребление правовыми средствами есть их использование в противоречии с их хозяйственным назначением. Обычно целью передачи унитарному предприятию имущества является его использование в экономическом обороте. Такая возможность не предоставлялась для обхода Закона о приватизации.

Следовательно, мы отказываем в признании выбранных правовых средств, как бы не замечая их.

Перед нами - голая операция, в результате которой одно лицо получило в собственность муниципальное имущество, а другое (в широком смысле) - деньги. Типичным правовым средством для такой операции является купля-продажа имущества.

Мы квалифицируем операцию как куплю-продажу муниципального имущества. Далее, установив, что продажа осуществлена вне способов приватизации, мы признаем сделку недействительной (ничтожной) со всеми вытекающими последствиями.

В данной операции все было на виду, ничего не скрывалось, следовательно, нет оснований признать ее притворной.

Нарушения закона в данном случае также нет. Никто не запрещает ни публичному собственнику передавать имущество унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения, ни самим унитарным предприятиям продавать данное имущество с согласия собственника, ни даже делать это одновременно. Такого запрета нет, так как законодатель, формулируя правило поведения, исходит из типичных способов достижения целей и не предполагает, что их будут стремиться достичь обходными путями.

В этом смысле это бег по кругу: законодатель выбирает типичные средства; те, кто хочет обойти закон, разрабатывают нетипичные; законодатель расширяет норму за счет появившихся в практике нетипичных средств; обходящие закон выбирают новые не поименованные в норме средства и т.д. В данном случае постоянное расширение норм не поможет; необходимо универсальное средство пресечения подобного поведения. Этим средством и является запрет обхода закона.

Е.Д. Суворов,

ведущий советник контрольно-аналитического управления ВАС РФ,

кандидат юридических наук

"Закон", N 9, сентябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Попытка теоретического анализа соответствующей проблематики была сделана в следующей работе: Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М., 2008.

*(2) Суворов Е.Д. К вопросу о внедрении понятия "обход закона" в ГК РФ // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7. С. 35-39. Из этого же посыла исходили и другие авторы, занимавшиеся на тот момент проблематикой действий в обход закона (см., напр.: Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели // Вестник Международного коммерческого арбитража. 2011. N 2(4). С. 186).

*(3) Об этом можно судить хотя бы по практике Президиума ВАС РФ, в которой концепция недопустимости преимуществ для обходящих закон использовалась как до, так и после внесения изменений в ГК РФ (см., Постановления Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 N 16916/05; от 12.05.2009 N 17373/08; от 20.10.2009 N 8120/09; от 28.12.2010 N 9143/10; от 03.04.2012 N 16133/11; от 24.04.2012 N 16404/11; от 18.09.2012 N 4464/12; от 28.05.2013 N 15036/12; от 11.12.2012 N 9604/12; от 28.05.2013 N 18045/12; от 04.06.2013 N 37/13; от 14.06.2011 N 1884/11; кроме того, см.: п. 3 Информационного письма ВАС РФ от 13.09.2011 N 146).

*(4) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 N 37/13.

*(5) См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 18045/12.

*(6) См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 N 16404/11; от 03.04.2012 N 16133/11; от 28.05.2013 N 15036/12.

*(7) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.06.2011 N 1884/11.

*(8) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11.12.2012 N 9604/12.

*(9) На наш взгляд, телеологическое толкование закона относится не к способам толкования, а к инструментам правотворчества. Оговоримся, что это не означает отрицания такого инструментария при разрешении конкретных споров, в частности, его применения судами. В данном случае мы полагаем использование телеологического толкования не только возможным, но и необходимым в условиях неустранимого запаздывания законодателя за развитием общественных отношений; именно в таком ключе и должна развиваться правовая система: от выработки норм в судебной практике (через формирование правовых позиций), ее типизирования и последующего закрепления правила поведения в абстрактном виде в законе, а не наоборот. Очевидно, что коллеги, придерживающиеся иной точки зрения и относящие телеологию к способам толкования конкретных норм закона, могут прийти к иным выводам применительно к категории действий в обход закона. Представляется, что из указанного, например, исходит А.В. Егоров (см., напр.: Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели. С. 172,183 и т.д.). В указанной статье основной посыл следующий: обход закона приводит к результату, запрещенному законом. Но чтобы прийти к такому выводу, необходимо признать: закон запрещает результаты действий, а не сами действия. Запрет определенных результатов, а не действий, сформулированных в норме, может проистекать только из цели закона. Следовательно, названный подход предполагает, что нарушение цели закона в виде запрета определенных результатов составляет нарушение нормы. Таким образом, цель закона в данном случае вводится непосредственно в содержание нормы, а не является вспомогательным средством для уяснения сути сформулированного правила поведения.