Особенности риелторского (маклерского) договора в сфере оборота жилых помещений (А. Лейба, "Жилищное право", N 10, октябрь 2013 г.)

Особенности риелторского (маклерского) договора в сфере оборота жилых помещений

Отсутствие закона о риелторской деятельности и даже самого определения риелторского договора в ГК РФ приводит к возникновению споров между сторонами (о вознаграждении за услуги, об объеме обязанностей риелтора), а также к мошенничеству с недвижимостью. При этом услугами риелторов пользуются многие. И пока специальный закон не принят, следует по возможности прояснять все пункты договора с риелтором до его заключения.

Каждый из нас определенно сталкивался с ситуацией, когда нужно срочно продать или купить объект недвижимости либо срочно сдать помещение по договору найма (аренды) или, наоборот, арендовать.

При этом без помощи риелторов, как правило, в таких случаях не обойтись.

Следует отметить, что в отношении правовой природы договора с риелтором существуют различные точки зрения - кто-то относит его к договору на оказание услуг, кто-то - к агентскому договору, третьи считают его смешанным непоименованным договором.

Такое положение в сфере оборота жилой недвижимости, по моему мнению, недопустимо.

Соотношение договоров комиссии, поручения, агентирования и риелторского договора

Среди договоров на выполнение юридических и иных действий в интересах третьих лиц (комиссия, поручение, агентирование) существуют также и договоры на выполнение фактических действий, которые не подразумевают выполнение нанятым лицом каких-либо юридических действий в интересах своего клиента.

Договор фактического посредничества и его частный случай - риелторский, или маклерский, договор в действующем ГК РФ является непоименованной сделкой [В тексте настоящей статьи термины "риелтор", "маклер", "фактический посредник" будут использоваться в качестве синонимов, при ссылках на судебные акты и их содержание мною сохранено написание "риелтор"].

Договоры комиссии, поручения и агентирования с договором фактического посредничества имеют общие черты: все вышеперечисленные договоры оформляют посреднические отношения, в которых, вследствие взятых на себя обязанностей, риелтор должен действовать добросовестно в интересах своего клиента, даже в том случае, если они противоречат интересам самого риелтора.

С этим связана обязанность риелтора применить все свои знания и навыки при исполнении поручения клиента, как если бы он действовал в своих интересах, а не в интересах клиента.

Обязанность риелтора действовать исключительно в интересах клиента (принципала), как отмечает А. Рудяков, приводит к тому, что помимо запрета для риелтора выступать в качестве контрагента своего принципала в США, например, существует запрет двойного агентирования. (Двойное агентирование - ситуация, когда один риелтор действует в интересах двух противоположных сторон сделки: покупателя и продавца, арендатора и арендодателя). В случае двойного агентирования основные интересы принципалов диаметрально противоположны: у одного - продать дороже, а у другого - купить дешевле и т.д. [См.: Рудяков А.Н. Фидуциарные обязанности риелтора: зарубежный опыт и реалии российского права. Закон. 2012. N 12. С. 207-208].

Однако между этими договорами существуют и определенные различия.

Так, в отличие от договора с риелтором, смысл договора агентирования заключается именно в длительном, систематическом исполнении агентом принятых на себя обязательств (нескольких действий) в течение достаточно продолжительного времени.

Риелтор же может исполнить свои обязанности в достаточно короткий срок при удачном стечении обстоятельств, например, когда к нему сначала обратился продавец квартиры, а затем следом за ним обращается потенциальный покупатель такой же недвижимости, и условия предстоящих сделок примерно одинаковы (цена, сроки, порядок расчетов и т.п.).

Кроме того, в отличие от договоров комиссии, поручения и агентирования, у риелтора отсутствуют какие-либо полномочия действовать от имени клиента.

Необходимо иметь в виду, что риелтор в дальнейшем, получив доверенность от своего клиента и действуя уже как представитель, может представлять его интересы при подписании договора купли-продажи, а также при сдаче необходимых документов в регистрационной службе.

Договор на оказание услуг и риелторский договор

Договор с риелтором существенно отличается и от договора на оказание услуг (гл. 39 ГК РФ).

Односторонний характер риелторского договора проявляется в наличии обязанности только у одной стороны - клиента, при этом права возникают только у риелтора. Договор возмездного оказания услуг, как и агентский договор, является двустороннеобязывающим.

Предметом риелторского договора является совершение риелтором действий исключительно фактического характера, направленных на оказание содействия и иной помощи своему клиенту в заключении сделки в отношении объекта недвижимости. Другими словами, обязанность риелтора состоит прежде всего в последующем осуществлении контакта между собой продавца и покупателя при купле-продаже, арендодателя и арендатора - при аренде (найме).

Так, О. Семушина в отношении природы договора фактического посредничества отмечает, что содействие посредника выражается в осуществлении фактических действий (поиске контрагента, ведении переговоров, участии в разработке условий будущей сделки, консультировании по вопросам заключения сделки и сведении сторон для последующего заключения сделки) [См: Семушина О.В. Договор фактического посредничества // Хозяйство и право. 2011. N 9. С. 103].

Проще говоря, договором с риелтором охватываются только те действия, которые предшествуют заключению клиентом договоров купли-продажи или аренды недвижимости, поэтому, например, в США, когда дело подходит к завершению сделки, покупатель обращается к своему адвокату, чтобы тот проверил документы, так как ни один риелтор этим не занимается - и не хочет, и не имеет права [См.: Оганесян А. У западного риелтора другая философия оказания услуги // URL: http://www.domivka.com.ua/Info/Info_Ukraine/Artur_Oganesian/interview-1.h tml].

Е. Накушнова, говоря о регулировании гл. 39 ГК РФ договоров на оказание услуг и риелторского договора, отмечает, что "ограниченное количество статей этой главы не позволяет в полной мере регулировать оказываемые риелторские услуги, в силу чего возникает потребность в развернутом специальном правовом регулировании, в отношении которого позиция законодателя еще не определена" [Е.В. Накушнова. Особенности правового регулирования обязательств по оказанию риелторских услуг // Современное право. 2012. N 12].

Судебная практика по взысканию вознаграждений риелторами

В судебной практике одним из самых сложных вопросов является вопрос определения момента, когда у посредника возникает право на вознаграждение и, соответственно, вопрос взыскания риелтором своего вознаграждения.

В отсутствие правового регулирования представляется, что такое право возникает у риелтора в момент, когда сделка по поводу недвижимости заключена между его клиентом и контрагентом, найденным риелтором.

При этом необходимо учитывать, что договор купли-продажи или аренды жилого помещения с лицом, которое подобрал риелтор, может (но не обязан) заключить только сам клиент (принцип свободы договора).

Как правильно отмечает О. Семушина, для возникновения права на вознаграждение по маклерскому договору неважно, какие конкретно действия совершил маклер, объем этих действий может варьироваться от случая к случаю, главное, что при его посредничестве желаемая для клиента сделка заключена [См.: Семушина О.В. Основные права и обязанности сторон маклерского договора в сфере недвижимости // Закон. 2010. N 1. С. 152].

Но в большинстве случаев суды взыскивают задолженность, квалифицируя такой договор как договор на оказание услуг.

Суть дела. Истец ООО "Роял Риэлти" обратился в суд с иском к ответчику ООО "Солнечный ветер" о взыскании долга в сумме 80 000 руб. за оказанные услуги по договору от 26.04.2012 г. N 11/26-04 об оказании услуг по подбору объектов недвижимого имущества (далее - Договор), по условиям которого Заказчик поручает и оплачивает Исполнителю, а Исполнитель оказывает Заказчику услуги по подбору с целью аренды объектов недвижимости.

Также ООО "Роял Риэлти" заявлено требование о взыскании неустойки (пени) в сумме 106 000 руб. на основании п. 5.1 Договора. В обоснование своих требований истец ссылался на положения гл. 39 ГК РФ.

По акту представления помещений от 26.04.2012 г. (приложение N 1 к Договору) Заказчику было предложено три помещения, расположенных в г. Москве.

В каждом акте представления помещений в графе "подпись Заказчика" имеется подпись генерального директора ООО "Солнечный ветер" Степановой И. В., свидетельствующая о том, что все три помещения, предложенные истцом, были осмотрены Заказчиком и в результате последним было выбрано помещение под N 3.

Таким образом, истец выполнил свои обязательства по Договору и представил ответчику помещение для его дальнейшей аренды, однако ответчиком оказанные услуги исполнителя оплачены не были.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с ч. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг, однако в нарушение условий договора ответчик не произвел оплату оказанных услуг.

Поэтому долг в размере 80 000 руб. подлежит взысканию в судебном порядке на основании ч. 1 ст. 781 ГК РФ.

Кроме того, суд взыскал с ответчика штрафную неустойку в размере 0,5% от суммы платежа за каждый день просрочки в сумме 106 000 руб. (решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2013 г. по делу N А40-25490/2013).

В апелляционном и кассационном порядке решение суда не обжаловалось и вступило в законную силу.

По другому делу агентство недвижимости и его клиент (коммерческий банк) дошли до ВАС РФ (решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.09.2006 г. N А56-17517/2006, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2007 г. N А56-17517/2006, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.04.2007 г., Определение ВАС РФ от 29.08.2007 г. N 10285/07), который отказал банку в передаче дела в Президиум ВАС РФ со ссылкой на то, что, учитывая установленные судами фактические обстоятельства, в совокупности свидетельствующие о надлежащем выполнении истцом взятых на себя по договору обязательств, суды обоснованно удовлетворили иск о взыскании основной задолженности и неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по оплате оказанных услуг.

На основании изложенного можно прийти к выводу о том, что в РФ сложилась практика признания таких договоров в качестве договоров на оказание услуг, хотя она, конечно же, не представляется верной.

Практика судов общей юрисдикции также относит договоры с риелторами к договорам на оказание услуг (например, кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 04.04.2011 г. N 33-4595/2011 по делу N 2-205/2011, апелляционное определение Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 16.05.2013 г. по делу N 11-77/2013).

На наш взгляд, фактические посредники при отсутствии в ГК РФ надлежащего закрепления договора, опосредующего исполнение ими своих обязанностей, при обращении в суды с исковыми заявлениями о взыскании вознаграждений от безысходности всё чаще стали опираться на нормы главы 39 ГК РФ о договоре на оказание услуг, однако найдет ли такая позиция поддержку в суде или нет - предсказать заранее невозможно.

Однако, следует иметь в виду, что простое оказание риелторами рекламных услуг по размещению рекламного продукта об объекте недвижимости в газете (объявлений, иного текста, фотографий), правомерно рассматривается судами как договор на оказание услуг (решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.11.2008 г. по делу N А47-5731/2008).

Недобросовестные действия риелторов

Очень часто между сторонами сделки, которыми выступают обычные граждане, возникают споры относительно характера совершаемых сделок и возникающих вследствие этого отношений, в которых непосредственное или опосредованное участие принимают риелторы (решение Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 25.04.2013 г. по иску Григорьевой Л.Г. к Александрову В.В., Александрову В.В., Александровой Л.Ю., апелляционное определение Алтайского краевого суда от 29.05.2013 г. по делу N 33-4143/13).

Встречаются случаи, когда недобросовестные, а иногда и просто незаконные действия риелторов приводят к тому, что граждане просто-напросто лишаются прав на принадлежавшее им ранее жилье.

Суть дела. Раков И.А. обратился в суд с иском к Большаковой О.П. и Большакову И.Б., в котором с учетом внесенных в него изменений, просил признать ответчиков прекратившими право пользования жилым домом и земельным участком, расположенными по <...>. Одновременно истцом поставлен вопрос о выселении ответчиков из спорного домовладения.

В обосновании заявленных требований истец указал, что является собственником земельного участка и жилого дома на основании договора купли-продажи от <...> и свидетельства о государственной регистрации права. После приобретения спорного имущества истцу стало известно, что в жилом доме проживает прежний его собственник Большакова О.П. и ее сын Большаков И.Б. Ответчики в добровольном порядке отказываются освободить жилой дом и земельный участок. Истец, как собственник имущества, лишен возможности владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом.

Ответчица Большакова О.П. исковые требования не признала, просила в удовлетворении иска отказать, пояснив, что является собственником спорного жилого дома на основании решения Всеволожского городского суда от 20.12.2007 г.

В 2008 г. она обратилась в агентство недвижимости <...> с целью совершить действия по обмену жилого дома и земельного участка на квартиру в г. Санкт-Петербурге, в связи с чем <...> выдала сотруднице агентства Н.В. доверенность на совершение указанных действий.

В последующем ответчице стало известно, что Н.В. без ее ведома оформила договор купли-продажи спорного жилого дома в пользу своей матери Н.Ф., которая, в свою очередь, по договору дарения произвела отчуждение жилого дома и земельного участка в пользу Н.В. В последующем Н.В. по договору купли-продажи от <...> продала спорное имущество Ракову И.А., который является истцом по делу.

Ответчица полагает, что перечисленные сделки, в результате которых спорное имущество выбыло из ее собственности, совершены незаконно, поэтому истец Раков И.А. не вправе ставить вопрос о ее выселении из жилого дома, который для ответчицы и ее сына является единственным местом жительства.

Решением Всеволожского городского суда Ленинградской области от 03.12.2012 г. исковые требования Ракова И.А. удовлетворены: ответчики Большакова О.П. и Большаков И.Б. признаны прекратившими право пользования жилым домом и земельным участком, расположенными <...>, и выселены из указанного жилого дома.

Апелляционной инстанцией, куда обратились с жалобой Большакова О.П. и ее сын Большаков И.Б., решение суда было оставлено в законной силе по причине того, что сделка купли-продажи, в результате которой спорный дом выбыл из их владения, ответчиками не оспорена (апелляционное определение Ленинградского областного суда от 13.03.2013 г. по делу N 33-1083/13).

Судебная практика по взысканию убытков с риелторов

Право на возмещение клиентом убытков от действий риелтора возникает, как правило, в случае нарушения им принятых на себя обязательств, будь то обязанность действовать исключительно в интересах клиента, обязанность риелтора информировать клиента обо всех обстоятельствах, обязанность проявления осмотрительности и заботливости.

Суть дела. Утемов Д.А., Залесова В.В. обратились в суд с иском к ООО "Риелторская компания "Ярмарка" и ООО "Профиль-строй" о возмещении убытков в размере <...> рублей.

В обоснование истец указал, что на портале <...> он нашел объявление о продаже 2-комнатной квартиры. Он и члены его семьи хотели улучшить жилищные условия. На сайте был указан номер мобильного телефона для обратной связи, и, позвонив по нему, истец узнал, что продажей объекта занимается риелторская компания (ответчик).

Впоследствии он подписал договор с ответчиком на поиск объекта недвижимости и на содействие в его приобретении, однако на момент подписания договора с агентством у него не было всей необходимой суммы, но он планировал реализовать принадлежащую ему на праве собственности квартиру и получить недостающую сумму.

Работник ответчика подготовила необходимые документы, гарантируя чистоту сделки, была согласована стоимость услуг агентства и стоимость услуг по составлению проектов договоров, которые истец оплатил в полном объеме после заверения работника, ответчика Ш., о том, что ею тщательно проверены все документы на квартиру.

Затем между ООО "Профиль-строй", выступающим продавцом квартиры, и Залесовой В.В. был подписан представленный Ш. договор об уступке права требования, при этом все денежные средства, уплаченные продавцу, принадлежали ему, но право собственности на квартиру решили оформить на Залесову В.В., поэтому договор уступки права требования был подписан ею.

Денежные средства в размере <...> рублей он передал ООО "Профиль-строй" в качестве авансового платежа, а оставшаяся сумма <...> рублей была передана после продажи его квартиры.

После этого истец сделал запрос о членстве продавца квартиры, из которого стало известно, что продавец ООО "Профиль-строй" исключен из ЖСК в связи с неуплатой паевых взносов.

Комиссия по профессиональной этике и контролю за соблюдением профессиональных стандартов Уральской палаты недвижимости обязала ответчика возвратить истцу вознаграждение, поскольку в результате непрофессиональных действий агентства недвижимости ему был причинен ущерб в размере <...> рублей.

Впоследствии истцами был заявлен отказ от иска в части требований, заявленных к ООО "Профиль-строй", который был принят судом.

Представитель ответчика иск не признала, пояснила, что свои обязательства по договору риелтор исполнил надлежащим образом, поскольку клиенту была подобрана квартира, соответствующая требованиям, установленным в п. 1.1. договора N <...> от <...>, а сдача документов на регистрацию не осуществлялась по причине того, что указанный договор согласно действующему законодательству регистрации не подлежит.

Однако суд не согласился с доводами ответчика и отметил следующее.

В силу ст. 29 Закона "О защите прав потребителя" потребитель вправе потребовать полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с недостатками выполненной работы (оказанной услуги).

Анализируя положения авансового договора, заключенного с продавцом, суд пришел к выводу о том, что авансовый договор нельзя признать надлежащим способом исполнения договора об оказании услуг риелтором, поскольку авансовый договор не порождает прав Утемова Д.А. на выбранную им квартиру, поскольку риелтором не проведена правовая оценка сделки, а именно не проверен факт наличия у пайщика права уступать требования квартиры к ЖСК. Кроме того, в авансовом договоре согласована цена сделки, превышающая заявленную сумму <...> рублей. Условиями договора об оказании услуги не предусмотрено заключение авансового договора об уступке права требования.

Довод представителя ответчика о том, что в обязанность риелтора не входила правовая экспертиза сделки, противоречит условиям договора об оказании риелторских услуг, в соответствии с которым риелтор обязан был подготовить необходимые документы для надлежащего оформления сделки.

В результате непрофессиональных действий риелтора, выразившихся в неистребовании у продавца справки о размере уплаченных паевых взносов в ЖСК, истцы не приобрели прав на объект недвижимости, а Утемову Д.А. причинен реальный ущерб в размере <...> рублей, подтвержденный квитанциями к приходно-кассовым ордерам.

В связи с ненадлежащим оказанием услуги с ответчика в пользу Утемова Д.А. подлежат взысканию убытки в размере <...> рублей (решение Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 06.11.2012 г. по делу N 2-2368/2012).

Следует иметь в виду, что в рамках этого судебного дела, а также по другим судебным делам, где в качестве истцов выступают граждане, в решениях судов имеются ссылки, что на отношения, связанные с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями посреднических услуг на рынке сделок с недвижимостью (риелторские услуги, заключающиеся, в частности, в подборе вариантов объектов недвижимости для их последующей купли-продажи, аренды гражданами для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, помощи в заключении указанными гражданами сделок по купле-продаже и иных сделок в отношении объектов недвижимости, организации продажи объектов недвижимости по поручению данных граждан), распространяется действие Закона РФ от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2012 г. N 17).

Тем не менее чаще всего объем возмещения убытков от действий риелторов ограничивается стоимостью самой услуги, т.е. суммой, которую в свое время риелтор получил от клиента [См.: Кратенко М.В., Хомухина Т.В. Пределы имущественной ответственности риелтора за ненадлежащее оказание услуг // Право и экономика. 2005. N 9. С. 14-15].

Проект закона о риелторской деятельности в РФ

Говоря о необходимости законодательного урегулирования риелторской деятельности, нельзя не отметить, что в 2012 году на широкое обсуждение вынесен проект Федерального закона "О риелторской деятельности в РФ" [URL:http://www.rgr.ru/Guild/Rule/draftlaw_rd/default.aspx], который так и не был принят.

При этом мнения участников профессионального рынка недвижимости разделились.

Так, противники этого закона утверждают, что в действующем законодательстве вполне достаточно положений, регламентирующих риелторскую (посредническую, агентскую) деятельность (например, гл. 49, 51 и 52 ГК РФ), и принятие такого закона приведет только к удорожанию услуг риелторов, т.к. последним придется в обязательном порядке вступать в СРО.

Они также утверждают, что закон о риелторской деятельности нужен только Российской гильдии риелторов (РГР) и руководителям агентств недвижимости, чтобы лишить возможности индивидуальных риелторов работать самостоятельно.

Отмечается также, что сделки купли-продажи недвижимости регистрируют, как известно, не риелторы, а регистраторы Федеральной регистрационной службы РФ.

В предложенном варианте ФЗ "О риелторской деятельности в РФ" отношения, связанные с осуществлением субъектами предпринимательской деятельности по оказанию услуг для целей совершения физическими и юридическими лицами сделок с недвижимым имуществом, были распределены в четыре группы:

- оказание услуг потребителю по продаже или передаче в аренду (наем) недвижимого имущества, которым он имеет право распоряжаться на законном основании;

- оказание услуг потребителю по приобретению в его собственность или в пользование принадлежащего третьим лицам недвижимого имущества;

- предоставление консультационных услуг и иных возмездных услуг, сопутствующих гражданскому обороту недвижимого имущества;

- оказание услуг потребителю по управлению принадлежащим ему недвижимым имуществом.

Следует согласиться с Л. Ситдиковой, которая отмечает, что представленный вариант сферы риелторских услуг не совсем удачен, т.к., во-первых, он не соотносится с существующей классификацией ОКВЭД, во-вторых, включает в себя ряд услуг, отдельное оказание которых не позволяет риелтору идентифицировать себя с позиции самой профессии [См.: Ситдикова Л.Б., Петрова Е.С. Правовая природа и место риелторских услуг в системе гражданско-правовых обязательств по законодательству РФ // Юридический мир. 2012. N 12].

Заключение

В гражданско-правовых отношениях, связанных в особенности с такими объектами, как жилые помещения, нет места неопределенности.

К примеру, такая область жилищных правоотношений, как ипотека (залог недвижимости), в качестве обеспечения обязательства заемщика вернуть заимодавцу (кредитору) основную сумму кредита и проценты за пользование им в достаточной степени урегулирована ГК РФ (§ 3 гл. 23) и ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 г. N 102-ФЗ.

Кроме того, в таких отношениях в максимальной степени между сторонами присутствует доверительность (по крайней мере со стороны клиента).

Ситуация усугубляется еще и тем, что в РФ отсутствует обязательность нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, в том числе с жильем, как это происходит, например, в Германии.

Как отмечалось в свое время в пояснительной записке к проекту закона "О риелторской деятельности в Санкт-Петербурге", отсутствие законодательной базы позволило недобросовестным предпринимателям за прошедшее десятилетие нанести непоправимый ущерб как имиджу этой профессии, так и гражданам нашего города, многие из которых остались без крова над головой [Закон о риелторской деятельности в Санкт-Петербурге // Сайт единого информационного пространства по недвижимости // URL: http://www.eip.ru/articles/view915].

Поскольку деятельность фактических посредников при приобретении или продаже жилья не урегулирована специальными нормами, это в конечном счете приводит к возникновению многочисленных судебных споров по взысканию риелторами вознаграждения за свои услуги, неопределенности в сознании простых граждан о том, какие все-таки обязанности риелтор обязан выполнить в соответствии с законодательством (какие безвозмездно, а какие за плату) и, конечно же, очень часто - к мошенничеству с квартирами.

На основании изложенного следует признать необходимость закрепления в ГК РФ самостоятельного договорного типа - риелторского (маклерского) договора.

А. Лейба,

юрисконсульт ООО "Уралводоканал"

"Жилищное право", N 10, октябрь 2013 г.