Продажа работником кафе алкогольной продукции несовершеннолетнему лицу (В.А. Кузнецова, "Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 10, октябрь 2013 г.)

Продажа работником кафе алкогольной продукции несовершеннолетнему лицу

Как известно, значительно увеличились штрафы за продажу алкогольной продукции несовершеннолетним лицам. Однако, как показывает арбитражная практика, уйти от них у предприятий общественного питания не получилось. Сможет ли заведение питания избежать ответственности, если в должностных инструкциях для работников установит запрет на продажу ими алкогольной продукции несовершеннолетним лицам и ознакомит с ним работников под подпись? Вправе ли контролирующий орган привлекать к проведению проверки несовершеннолетних лиц? Что можно еще предпринять для исключения совершения работниками такого правонарушения?

В соответствии с п. 2 ст. 16 Федерального закона N 171-ФЗ*(1) не допускается розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним. В случае возникновения у лица, осуществляющего отпуск алкогольной продукции, сомнения в достижении покупателем совершеннолетия продавец вправе потребовать у него документ, удостоверяющий личность (в том числе иностранного гражданина или лица без гражданства в РФ) и позволяющий установить возраст этого покупателя.

Перечень соответствующих документов утвержден Приказом Минпромторга РФ от 15.04.2011 N 524 и включает в себя:

- паспорт гражданина РФ, удостоверяющий личность гражданина РФ на территории РФ;

- общегражданский заграничный паспорт;

- временное удостоверение личности гражданина РФ;

- паспорт моряка (удостоверение личности моряка);

- дипломатический паспорт;

- служебный паспорт;

- удостоверение личности военнослужащего или военный билет гражданина РФ;

- паспорт иностранного гражданина;

- вид на жительство в РФ;

- разрешение на временное проживание в РФ;

- удостоверение беженца;

- свидетельство о предоставлении временного убежища на территории РФ.

Розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований ст. 16 Федерального закона N 171-ФЗ запрещена (п. 1 ст. 26 данного закона).

За нарушение этого требования установлена административная и уголовная ответственность. Так, в соответствии с ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния, влечет наложение штрафа:

- на граждан - в размере от 30 000 до 50 000 руб.;

- на должностных лиц - в размере от 100 000 до 200 000 руб.;

- на юридических лиц - в размере от 300 000 до 500 000 руб.

Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции, если это деяние совершено неоднократно, грозит уже уголовной ответственностью в соответствии со ст. 151.1 УК РФ, в виде:

- штрафа в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев;

- либо исправительных работ на срок до года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

При этом неоднократной розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетнему признается, если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное деяние в течение 180 дней.

Виновато ли юридическое лицо, если противоправное действие совершил его работник?

Разберемся с тем, будет ли виновато юридическое лицо, если в должностных инструкциях работников установит запрет на продажу ими алкогольной продукции несовершеннолетним лицам и ознакомит с ним работников под подпись, а те совершат нарушение. Будет ли считаться в такой ситуации, что оно приняло все меры по обеспечению требований законодательства, и привлекать к ответственности следует только работника?

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в его пользу (ч. 3, 4 данной статьи).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо (ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ).

В силу ч. 3 ст. 26.1 КоАП РФ выяснению подлежит в том числе виновность лица в совершении административного правонарушения.

Как отмечают судьи Восьмого арбитражного апелляционного суда в Постановлении от 18.02.2013 N А46-30534/2012, исходя из смысла ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, государственные органы, доказывая вину юридического лица, должны установить совокупность двух фактов:

- у лица имелась возможность для соблюдения правовых норм, охраняемых законом;

- данным лицом не были приняты все зависящие от него меры для соблюдения указанных норм.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 виновность лица в совершении административного правонарушения выясняется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу о правонарушении, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ. Напомним, что в качестве иных доказательств в данной норме поименованы: показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, а также показания специальных технических средств, вещественные доказательства.

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.05.2013 N А29-10914/2012*(2). Общество решило, что приняло все необходимые и достаточные меры для недопущения совершения работниками административного правонарушения. Для этих целей:

- были разработаны соответствующие должностные инструкции, устанавливающие ответственность директора магазина за обеспечение соблюдения работниками правил продажи алкогольной продукции и продавца за несоблюдение данных правил;

- были изданы приказы о выполнении требований законодательства РФ о регулировании деятельности в области торговли алкогольной продукцией.

В связи с этим общество решило, что его неправомерно признали виновным и привлекли к ответственности по ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб. Апелляционная инстанция посчитала правомерными выводы суда первой инстанции, указавшей, что доводы общества были необоснованными.

При этом она напомнила, что согласно Определению КС РФ от 14.12.2000 N 244-О при неисполнении продавцом своих обязанностей перед покупателем к административной ответственности привлекается предприятие, поскольку продавец в данном случае вступает в правоотношения с покупателем от имени предприятия, то есть стороной в договоре купли-продажи является именно предприятие. Следовательно, общество является субъектом административной ответственности в случае установления факта неправомерной реализации товара его сотрудниками либо лицами, действующими от его имени.

В рассматриваемом случае на основании ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ суд сделал вывод, что возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена административная ответственность, у общества имелась, однако им не были приняты все возможные и зависящие от него меры по их соблюдению, поскольку принятые меры, на которые сослалось общество, не привели к недопущению реализации алкогольной продукции несовершеннолетнему. Исходя из этого, апелляционный суд сделал вывод о наличии вины общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2013 N 09АП-4263/2013 довод общества со ссылкой на ознакомление продавца с должностной инструкцией как на доказательство отсутствия своей вины также был отклонен арбитрами на том основании, что продавец, даже ознакомившись с инструкцией, продал товары несовершеннолетнему лицу, не требуя предъявить паспорт. Суд посчитал, что оснований для освобождения общества от ответственности нет, поскольку оно при наличии возможности не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области розничной продажи алкогольной продукции, за нарушение которого КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Может ли контролирующий орган привлекать к проверке несовершеннолетних лиц?

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 3 данной статьи не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе полученных при проведении проверки в ходе государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2013 N А05-6/2013*(3). Оспаривая правомерность привлечения его к административной ответственности, предприятие общественного питания указало на незаконность привлечения контролирующим органом несовершеннолетнего лица к проверке. Однако арбитры сочли это правомерным, поскольку в силу п. 34 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" полиция для выполнения возложенных на нее обязанностей вправе привлекать граждан с их согласия к внештатному сотрудничеству, устанавливать негласное сотрудничество с гражданами, изъявившими желание конфиденциально оказывать ей содействие на безвозмездной или возмездной основе. При этом, как отметили судьи, в данной норме возраст участника, который может оказать безвозмездную помощь, законодательно не определен.

Кроме того, в ст. 17 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" указано, что отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-разыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, в том числе по контракту. В этой норме также нет ограничения по возрасту лиц, привлекаемых к оказанию помощи органам, осуществляющим такую деятельность.

Не согласился суд и с тем, что в рассмотренном случае была проведена проверочная закупка. В соответствии со ст. 2 Федерального закона N 144-ФЗ одной из задач оперативно-разыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Основаниями для проведения таких мероприятий являются в том числе сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (ч. 2 ст. 7 Федерального закона N 144-ФЗ). При этом сведения о том, что проверка проведена административным органом в рамках проверочной закупки, в рассматриваемом деле отсутствовали.

Когда можно оспорить действия контролирующего органа?

Конечно, учитывая важную социальную направленность запрета не продавать алкогольную продукцию несовершеннолетним лицам, лучше это требование не нарушать. Однако обстоятельства бывают разными (например, недобросовестность работников), а размер штрафа большой, и если такое случилось, можно посмотреть, не нарушен ли контролирующим органом срок давности привлечения к административной ответственности.

В силу ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня его совершения.

Именно такая ситуация рассматривалась в Решении Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2013 N А53-15676/2013.

Суд выяснил, что на дату вынесения решения по делу о правонарушении в соответствии с ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ истек трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ. При этом в силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению за истечением сроков давности привлечения к административной ответственности. На этом основании суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Заметим, что это не единственное нарушение контролирующего органа, которое выявили арбитры в рассматриваемом деле. Еще было установлено, что он нарушил установленный порядок уведомления общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, что является важным при рассмотрении дела в суде.

Так, согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим кодексом. Статьей 26.2 КоАП РФ определено, что доказательства по делу об административном правонарушении устанавливаются протоколом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе среди прочего указывается объяснение привлекаемого к административной ответственности лица по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола этому лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим кодексом, о чем делается запись в протоколе. Кроме того, ему должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (которые прилагаются к протоколу) и подписать его. И только если лицо было извещено в установленном порядке, но не явилось, протокол составляется в его отсутствие, но с обязательным направлением копии этому лицу в течение трех дней со дня составления протокола.

Судьи отметили, что на основании приведенных выше норм для привлекаемого к административной ответственности лица правовая возможность для защиты своих прав и законных интересов обеспечивает и непосредственное его участие в составлении протокола. Обратное влечет нарушение прав и законных интересов этого лица, в том числе права на защиту.

Согласно п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли этим органом приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело, либо его законного представителя о составлении протокола в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду рекомендовалось выяснить, сообщалось ли данному лицу о дате и времени составления протокола (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

В пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 также разъясняется, что суду при рассмотрении дела необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В рассматриваемом случае в материалы дела контролирующим органом были представлены только телеграммы, которые не содержали доказательств уведомления общества о факте вызова его представителя для составления протокола либо для направления протокола в адрес общества. Иных доказательств, подтверждающих факт надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в установленном порядке, управление МВД по области не представило. Данный факт послужил основанием для вывода суда о нарушении управлением установленного порядка уведомления общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Арбитры также сослались на то, что эта позиция подтверждается постановлениями ФАС СКО от 03.09.2013 N А15-2905/2012, от 20.06.2013 N А32-26867/2012.

Итак, как мы видим, возможность избежать ответственности за рассматриваемое правонарушение появится у предприятия общественного питания, если выяснится, что контролирующий орган допустил нарушения при проведении проверки или оформлении ее результатов.

Какие еще можно предпринять меры для исключения совершения работниками правонарушения?

Как указано выше, установление в должностных инструкциях работников запрета на продажу ими алкогольной продукции несовершеннолетним лицам и ознакомление с ним работников под подпись суд не признает достаточной мерой по обеспечению требований законодательства. Что же еще можно предпринять в такой ситуации?

Обратимся к Решению Арбитражного суда Чувашской Республики от 18.09.2013 N А79-5845/2013. Общество также было привлечено к ответственности по ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб. При этом оно считало, что приняло все возможные меры для соблюдения требований законодательства при розничной продаже алкогольной продукции:

- при приеме на работу продавец был ознакомлен с должностной инструкцией, в которой говорилось и о недопустимости продажи алкогольной продукции несовершеннолетним;

- при приеме на работу продавец дал расписку об ознакомлении с правилами продажи алкогольной продукции и табачных изделий;

- ежедневно (в день их смены) продавцы расписывались в журнале ознакомления с правилами продажи алкогольной продукции и табачных изделий.

Вместе с тем, несмотря на принятые обществом меры, правонарушение было совершено. Арбитры сослались на Определение КС РФ от 14.12.2000 N 244-О, в котором установлено, что при неисполнении продавцом своих обязанностей перед покупателем к административной ответственности привлекается предприятие, поскольку продавец в данном случае вступает в правоотношения с покупателем от имени предприятия, то есть стороной в договоре купли-продажи является именно оно.

При этом суд пришел к выводу, что общество, будучи ответственным за действия продавцов, должно принимать не только меры предупредительного характера, но и осуществлять контроль за соблюдением работниками требований закона. Так, по мнению суда, общество могло:

- проводить практические инструктажи с привлечением опытных сотрудников либо контролеров зала и администраторов магазина непосредственно в ходе торговой деятельности;

- проводить собственные проверочные закупки алкогольной продукции с привлечением молодых совершеннолетних работников, не знакомых с продавцами магазина;

- направлять проверяющих непосредственно к кассам магазина в то время, когда много покупателей, и т.д.

Доказательств осуществления таких контрольных, проверочных мероприятий обществом представлено не было, что, по мнению арбитров, свидетельствовало о непринятии им всех возможных мер для недопущения нарушений в сфере розничной продажи алкогольной продукции. Исходя из этого, суд решил, что в действиях общества имелись событие и состав административного правонарушения. Но при этом оно смогло избежать ответственности за счет того, что контролирующим органом был нарушен порядок привлечения его к административной ответственности.

Полагаем, что приведенными рекомендациями арбитров по проведению контрольных мероприятий в отношении исполнения работниками требований "алкогольного" законодательства может воспользоваться и предприятие общественного питания с целью исключения совершения ими правонарушений, связанных с продажей алкогольной продукции, а если нарушение все же произойдет, они помогут избежать ответственности в виде штрафа. Главное, оформить проведение контрольных и проверочных мероприятий документально, чтобы при необходимости подтвердить их в суде.

* * *

Итак, как мы убедились, огромные суммы штрафных санкций не позволяют предприятиям общественного питания пустить на самотек контроль за вопросом возможной продажи его работниками алкогольной продукции несовершеннолетним лицам. При этом, как показывает арбитражная практика, меры предупредительного характера не уберегут заведение питания от привлечения его к ответственности за совершенное работником правонарушение. Предприятие сможет избежать ответственности, только если в суде выяснится, что контролирующий орган допустил оплошность при проведении проверки или оформлении ее результатов. Заведение питания может также попробовать воспользоваться рекомендациями, приведенными в Решении Арбитражного суда Чувашской Республики N А79-5845/2013.

В.А. Кузнецова,

эксперт журнала "Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 10, октябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

*(2) Постановлением ФАС ВВО от 03.09.2013 N А29-10914/2012 данное решение оставлено без изменения, а кассационная жалоба общества - без удовлетворения.

*(3) Постановлением ФАС СЗО от 28.08.2013 N А05-6/2013 данное решение оставлено без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.