Задаток: некоторые проблемы, возникающие при заключении договора купли-продажи жилого помещения (А.А. Журавлева, "Законодательство", N 10, октябрь 2013 г.)

Задаток: некоторые проблемы, возникающие при заключении договора купли-продажи жилого помещения

Согласно п. 1 ст. 380 Гражданского кодекса РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Таким образом, как следует из легального определения задатка, последний в договорных отношениях должен выполнять три функции: платежную, доказательственную и обеспечительную.

В отличие от таких способов обеспечения обязательства, как неустойка, залог, удержание, банковская гарантия, у задатка обеспечительная функция имеет двусторонний характер*(1). Так, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если соглашение нарушила сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Еще одна отличительная черта задатка по сравнению с другими способами обеспечения обязательств состоит в том, что реализация его обеспечительной функции возможна только при наличии вины.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ).

Задаток на практике применяется в различных договорных отношениях. Однако следует сразу уточнить, что в гражданском законодательстве существуют два вида задатка: задаток как один из общих способов обеспечения обязательств (ст. 380, 381 ГК РФ) и задаток, который используется в ходе заключения договора на торгах (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 448 ГК РФ еще до заключения договора участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола, который имеет силу договора, утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка (п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Как видим, задаток, вносимый участниками торгов, не обладает доказательственной функцией, поскольку вносится еще на стадии подачи документов в целях участия в торгах, в период, когда между организатором и участником торгов отсутствуют какие-либо договорные отношения*(2). В то же время, полагаем, правовое регулирование указанного вида задатка в большей степени отвечает потребностям гражданского оборота, чем регулирование отношений в связи с использованием задатка, которое закреплено в ст. 380 и 381 ГК РФ.

В повседневной практике наиболее часто граждане сталкиваются с задатком как одним из способов обеспечения обязательств при заключении договоров купли-продажи жилых помещений. Использование задатка при заключении таких договоров общепринято в отечественной правоприменительной практике и доктрине.

В науке сложилось мнение о том, что задатком могут обеспечиваться только денежные обязательства, вступившие в действие договоры, а также обязательства, в которых одновременно реализуются все три функции задатка (доказательственная, платежная и обеспечительная).

Так, В.А. Лапач утверждает, что задатком может обеспечиваться практически любое обязательство, основанное на консенсуальном договоре, в том числе и обязательства сторон по договору купли-продажи недвижимости, за исключением купли-продажи жилых помещений, поскольку договор купли-продажи жилого помещения требует государственной регистрации, а следовательно, может считаться заключенным только с момента такой регистрации*(3).

Многие правоведы полагают, что задаток не может применяться как способ обеспечения обязательств в предварительном договоре*(4). По мнению Е.Л. Невзгодиной, "стилистический анализ текста нормы ст. 380 ГК однозначно свидетельствует о том, что все три функции задатка могут обеспечивать одновременно лишь один договор; иными словами, один и тот же задаток может обеспечивать исполнение лишь одного договора"*(5).

Полагаем, что подобный вывод является результатом слишком узкого толкования п. 1 ст. 380 ГК РФ и сделан он без учета складывающейся правоприменительной практики и реалий гражданского оборота.

Как известно, в повседневном гражданском обороте задаток в основном используется как раз при согласовании условий договоров купли-продажи жилых помещений именно на стадии заключения предварительных договоров купли-продажи, а три его функции, как правило, распределяются между предварительным и основным договорами.

В связи со сказанным представляется необходимым рассмотреть основные проблемы и риски применения задатка в обязательствах купли-продажи жилых помещений, а также ответить на вопрос о том, как согласно букве и духу действующего законодательства и сложившейся правоприменительной практике использовать задаток в таких обязательствах.

Итак, одним из важных аспектов применения задатка при покупке жилых помещений является вопрос о возможности внесения задатка по предварительному договору.

Согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Как видим, при заключении предварительного договора возникает обязательство заключить основной договор, имеющее неимущественный характер. Именно неимущественный характер предварительного договора используется как аргумент в пользу того, что задаток как способ обеспечения денежного обязательства не может применяться в подобных договорных отношениях*(6).

Мы не согласны с подобной позицией. При внимательном прочтении п. 1 ст. 380 ГК РФ очевидно, что все три функции задатка (платежная, доказательственная и обеспечительная) не обязательно должны быть реализованы исключительно в отношении одного договора и в один и тот же момент.

Полагаем справедливым мнение о том, что дискуссии о возможности применения задатка на стадии заключения предварительного договора вызваны неудачной редакцией п. 1 ст. 380 ГК РФ*(7).

Кроме того, формулировка о выдаче задатка в счет причитающихся по договору платежей неоднозначна. В данном случае речь может идти как о договоре, который уже заключен, так и о договоре, который может быть заключен в будущем. Может подразумеваться и договор, заключенный устно. Не исключается также, что договор, исполнение которого обеспечивается задатком, предусматривает, что одна из его сторон в скором времени обязана будет выплатить другой стороне согласованную сумму.

Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Между тем в силу п. 1 ст. 555 ГК РФ цена является существенным условием договора купли-продажи недвижимости.

Таким образом, следует признать допустимость использования задатка в предварительном договоре. В этом случае задаток доказывает заключение предварительного договора, обеспечивает исполнение обязанности заключить основной договор и засчитывается в счет платежей, указанных в предварительном договоре, в момент заключения основного договора.

В последнее время отечественная правоприменительная практика в большинстве случаев допускает применение задатка при заключении предварительных договоров купли-продажи жилых помещений, указывая на диспозитивность гражданского законодательства и на то, что ГК РФ не исключает обеспечения задатком предварительного договора*(8).

Так, при рассмотрении одного из дел суд указал: "Задатком в настоящем случае обеспечивалось возникшее из предварительного договора обязательство сторон, т.е. продавца П. и покупателя С., заключить основной договор - договор купли-продажи конкретной квартиры на согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию"*(9).

При этом допускается, что письменное соглашение о задатке может быть составлено как в виде отдельного документа, так и включено в качестве условия в текст самого предварительного договора*(10).

В некоторых случаях суд даже допускает реализацию обеспечительной функции задатка не только в отношении предварительного договора, но и в отношении планируемого к заключению договора купли-продажи*(11).

Однако порой суды утверждают, что задаток не может обеспечивать исполнение обязательств, вытекающих из предварительного договора*(12), и что договор задатка должен заключаться вместе с основным договором*(13).

Таким образом, как показывают результаты проведенного анализа, заключая соглашение о задатке ранее заключения основного договора купли-продажи жилого помещения, участники гражданского оборота рискуют: соответствующая сумма может быть признана авансом и взыскана с потенциального продавца как неосновательное обогащение вне зависимости от того, по чьей вине не состоялось заключение основного договора.

Однако, поскольку участники гражданского оборота в большинстве подобных случаев не обращаются в суд, на практике вне зависимости от того, на какой стадии заключается соглашение о задатке и в какой форме, стороны, не вникая в нюансы правового регулирования, соблюдают правила ст. 381 ГК РФ о последствиях прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком.

Также на практике возникают проблемы, связанные с соблюдением требования п. 2 ст. 380 ГК РФ о письменной форме соглашения о задатке. Судебная практика свидетельствует о том, что расписка о получении (выдаче) задатка не признается письменной формой соглашения о задатке. Такая форма считается соблюденной только при оформлении специального документа о договоренности, т.е. соглашения или договора о задатке, либо при включении в текст обеспечиваемого задатком договора условий о задатке*(14).

Между тем встречаются случаи, когда даже при заключении соглашения о задатке в письменной форме суд отказывает в признании указанной суммы задатком по причине отсутствия письменного документа, оформляющего основное обязательство (основного либо предварительного договора). В этом случае суды, руководствуясь положением п. 3 ст. 380 ГК РФ, признают эту сумму авансом*(15).

Согласно ч. 3 ст. 380 ГК РФ при возникновении сомнений в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Аванс, в отличие от задатка, является видом платежа, который передается потенциальным покупателем продавцу в счет предстоящей оплаты по договору. Аванс имеет исключительно платежную функцию и не является способом обеспечения обязательств. Поэтому, если договор так и не будет заключен (исполнен), такой платеж (аванс) должен быть возвращен покупателю. Возврат аванса не ставится в зависимость от того, по чьей вине сорвалась сделка.

Полагаем, что в связи со сложившейся противоречивой судебной практикой по вопросу допустимости применения задатка в период до заключения основного договора купли-продажи жилого помещения положения ст. 380 ГК РФ требуют соответствующих уточнений.

Действующее законодательство, с нашей точки зрения, закрепляет возможность выполнения задатком в некоторых случаях не всех своих функций одновременно. Например, при заключении договоров на торгах (п. 4 ст. 448 ГК РФ) задаток первоначально выполняет только обеспечительную функцию, поскольку его передача побуждает победителя и организатора торгов заключить соответствующий договор. В этом случае, как видим, задаток обеспечивает обязанность заключения основного договора в будущем.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере.

Полагаем, что подобное нормативное регулирование специального вида задатка позволяет расширительно толковать положение п. 1 ст. 380 ГК РФ и признать, что функции задатка могут быть реализованы не только одновременно, но и последовательно. Например, сначала обеспечительная и доказательственная, и только потом - платежная. Именно такая последовательность реализации функций задатка заложена при использовании задатка на стадии заключения предварительного договора.

Сложившаяся практика гражданского оборота в отношении применения задатка более единообразна, чем неоднозначное правовое регулирование и противоречивая судебная практика. Тенденции развития гражданского законодательства свидетельствуют о том, что в скором времени может появиться редакция ст. 380 ГК РФ, приближенная к практике существующего гражданского оборота.

Так, согласно п. 190 ст. 1 проекта федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предлагается дополнить ст. 380 ГК РФ пунктами следующего содержания:

"4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

5. В случаях, установленных законом, задатком могут быть обеспечены иные требования, чем те, которые указаны в пункте первом настоящей статьи. В таких случаях правила настоящего Кодекса о задатке применяются, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон".

Подобный исход многолетних дискуссий о возможности применения задатка к предварительному договору является более чем последовательным, поскольку в полной мере соответствует традициям развития классического частного права. Так, в римском частном праве задаток мог использоваться в качестве средства понуждения к заключению договора. В Гражданском кодексе Франции задаток преимущественно является способом обеспечения именно предварительных договоров. В русском дореволюционном праве в обязательствах сторон, предметом которых были неимущественные обещания продать или купить, также традиционно использовался задаток*(16).

Именно поэтому мы считаем удачной содержащуюся в проекте федерального закона о внесении изменений в ГК РФ поправку в ст. 380 ГК РФ, которая направлена на более корректное и подробное регулирование отношений, возникающих в связи с использованием задатка. Внесение соответствующих изменений поможет положить конец научным спорам и противоречивой правоприменительной практике по вопросу применения задатка.

На основании изложенного следует признать, что задатком является денежная сумма, внесенная в доказательство заключения договора и обеспечение исполнения обязательства, в том числе обязательства заключить договор в будущем. Сумма задатка подлежит зачислению в счет платежей, причитающихся либо по уже заключенному договору, либо по договору, который будет заключен в будущем.

Проведенный анализ правоприменительной практики по вопросу применения задатка в ходе купли-продажи жилых помещений позволяет дать некоторые рекомендации, минимизирующие риски признания недействительным использования задатка в подобных правоотношениях.

После достижения договоренности о заключении в ближайшее время договора купли-продажи жилого помещения сторонам следует предпринять следующие действия.

Покупателю следует передать задаток только собственнику жилого помещения либо его уполномоченному представителю по заключенному с ним соглашению, избегая передачи суммы задатка риелторам по агентским договорам.

Заключить предварительный договор купли-продажи жилого помещения с соблюдением требований, установленных ст. 429 ГК РФ.

Предусмотреть в предварительном договоре условие о задатке, его размере, сроке и порядке внесения, указав, что задаток вносится в обеспечение обязательства сторон заключить основной договор купли-продажи жилого помещения. Также в предварительном договоре следует предусмотреть время и место заключения основного договора, последствия уклонения от заключения основного договора купли-продажи по вине одной из сторон, соответствующие п. 2 ст. 381 ГК РФ. В предварительный договор целесообразно включить условие о выплате неустойки в случае нарушения договора одной из сторон (в этом случае даже в ситуации признания соглашения о задатке недействительным с виновной стороны может быть взыскана неустойка).

Одновременно с предварительным договором подписать двустороннее соглашение (договор) о задатке.

При составлении расписки о получении задатка обязательно указать в тексте, что соответствующая сумма получена в качестве задатка в обеспечение исполнения предварительного договора.

До истечения срока действия предварительного договора направить другой стороне уведомление о намерении заключить основной договор*(17).

Подумать, стоит ли включать условие о задатке в договор, если сторона является участником альтернативной сделки (ситуация, при которой собственник, продавая свое жилое помещение, одновременно или с небольшим разрывом во времени приобретает другое жилье). В таких ситуациях уклонение от заключения основного договора может быть вызвано срывом параллельной сделки, поэтому стоит заключать соглашение об авансе, а не о задатке, чтобы избежать риска уплаты задатка в двойном размере.

Список литературы

1. Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. N 32.

2. Лапач В.А. Когда задаток невозможен... // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12.

3. Невзгодина Е.Л. Договоры купли-продажи недвижимости при участии риелторских фирм и проблема задатка // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сборник научных трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М., 2008.

4. Скловский К.И. К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений // Эж-Юрист. 2000. N 7.

А.А. Журавлева,

кандидат юридических наук,

начальник юридического отдела

ООО "Маршал Эстейт" (г. Москва)

"Законодательство", N 10, октябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Лапач В.А. Когда задаток невозможен... // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 64.

*(2) См.: Невзгодина Е.Л. Договоры купли-продажи недвижимости при участии риелторских фирм и проблема задатка // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сборник научных трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М., 2008. С. 35.

*(3) См.: Лапач В.А. Указ. соч. С. 65.

*(4) См. подробнее: Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. N 32. С. 5; Скловский К.И. К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений // Эж-Юрист. 2000. N 7. С. 12.

*(5) Невзгодина Е.Л. Указ. соч. С. 40.

*(6) См.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 12.

*(7) См. об этом: Ермошкина М. Указ. соч. С. 6.

*(8) См., напр.: определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2008 г. N 53-В08-5; определение Свердловского областного суда от 27 марта 2013 г. по делу N 33-3490/2013; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 13 января 2011 г. N 33-273/2011; апелляционное определение Воронежского областного суда от 7 июня 2012 г. N 33-2377; апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 25 сентября 2012 г. по делу N 33-3127-2012.

*(9) Определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2008 г. N 53-В08-5.

*(10) См., напр.: апелляционное определение Томского областного суда от 24 мая 2013 г. по делу N 33-1418/2013.

*(11) См., напр.: апелляционное определение Томского областного суда от 11 мая 2012 г. по делу N 33-1126/2012.

*(12) См., напр.: определение Свердловского областного суда от 26 июня 2012 г. по делу N 33-7743/2012.

*(13) См., напр.: апелляционное определение Нижегородского областного суда от 29 мая 2012 г. по делу N 33-3698/2012; апелляционное определение Оренбургского областного суда от 6 февраля 2013 г. по делу N 33-538/2013; апелляционное определение Белгородского областного суда от 7 мая 2013 г. по делу N 33-1438; апелляционное определение Вологодского областного суда от 8 мая 2013 г. N 33-1997/2013.

*(14) См., напр.: решение Рязанского областного суда от 15 мая 2007 г.; определение Московского городского суда от 10 августа 2010 г. по делу N 33-23836.

*(15) См., напр.: кассационное определение Орловского областного суда от 14 декабря 2011 г. по делу N 33-1823.

*(16) Ермошкина М. Указ. соч. С. 6.

*(17) Отсутствие подобного уведомления в письменном виде в некоторых случаях может лишить добросовестную сторону возможности взыскать задаток в двойном размере (см., напр.: апелляционное определение Пермского краевого суда от 10 сентября 2012 г. по делу N 33-8042-2012).