Вопрос: Казенным учреждением (заказчиком) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта. До окончания срока подачи заявок организация обратилась в антимонопольный орган с жалобой на действия казенного учреждения при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта в связи с включением в состав лота работ, технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов, что влечет ограничение количества участников размещения заказов, в том числе невозможность подачи... ("Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет", N 3, март 2013 г.)

Казенным учреждением (заказчиком) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта. До окончания срока подачи заявок организация обратилась в антимонопольный орган с жалобой на действия казенного учреждения при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта в связи с включением в состав лота работ, технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов, что влечет ограничение количества участников размещения заказов, в том числе невозможность подачи заявки на участие данной организацией. Правомерны ли действия организации по обжалованию при условии, что организация не подавала заявку на участие в аукционе и не совершила действий, свидетельствующих о его намерении участвовать в торгах?

Организация, не подавшая заявку на участие в открытом аукционе и не совершившая действий, свидетельствующих о её намерении участвовать в открытом аукционе, вправе обжаловать рассматриваемые действия заказчика.

На основании ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как указывает ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) наряду с установленными частями 1 и 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

При этом до вступления в силу Федерального закона от 21.04.2011 N 79-ФЗ (вступил в силу 27.04.2011) в ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ указывалось также, что участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

При этом согласно ч. 2 ст. 57 Закона N 94-ФЗ жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок.

Минэкономразвития РФ в Письме от 15.07.2010 N Д22-1110 еще в отношении прежней редакции ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ отмечало, что юридическое лицо, претендующее на заключение контракта, но еще не подавшее заявку на участие в торгах, обладает статусом участника размещения заказа и в соответствии со ст. 57 Закона N 94-ФЗ имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

ФАС РФ в Письме от 21.03.2011 N ИА/9694 отмечает также, что положения документации об аукционе, информация о размещаемом заказе, размещенная на официальном сайте в сети "Интернет", порядок направления участнику размещения заказа разъяснений положений документации, порядок представления документации, нарушающие нормы Закона N 94-ФЗ, могут быть обжалованы в установленном законом порядке любым лицом.

Между тем судебная практика по рассматриваемому вопросу не является единообразной.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 27.12.2010 N А25-68/2010 (Определением ВАС РФ от 03.05.2011 N ВАС-3363/11 отказано в передаче дела N А25-68/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления) приходит к выводу о том, что претендующим на заключение государственного или муниципального контракта является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка, требование о разъяснении положений документации.

Судебные инстанции установили, что действий со стороны организаций - подателей жалобы, свидетельствующих об их намерении участвовать в аукционе, совершено не было и отклонили доводы заявителя кассационной жалобы как основанные на неверном толковании Закона N 94-ФЗ о том, участники размещения заказа - это неопределенный круг лиц, каждый из которых потенциально может подать заявку на участие в аукционе.

ВАС РФ в Определении от 06.06.2011 N ВАС-3913/11 предпринял попытку обобщить судебную практику по рассматриваемому вопросу и сформулировать подходы, которые могут быть применены в подобных случаях - по его мнению, таковых два.

Первый из них сводится к тому, что территориальный орган ФАС России не имеет права выносить оспариваемые решение о нарушении законодательства о размещении заказов, антимонопольного законодательства и выданное на его основании предписание, поскольку жалоба на действия заказчика была подана лицом, не являвшимся участником размещения заказа.

Из норм ч. 1 ст. 8, ст. 17 и 57 Закона о размещении заказов следует, что государственный контроль осуществляется в целях защиты нарушенных гражданских прав. Вместе с тем, ничем не ограниченный контроль может вредить стабильности экономических отношений. По этой причине ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в общественные отношения, привести к злоупотреблениям в сфере размещения государственных заказов.

В соответствии со сложившейся судебной практикой установлено, что только лицо, подавшее заявку на участие в торгах, или совершившее действия, свидетельствующие о намерении участвовать в торгах, может считаться участником размещения заказа и заявлять о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) заказчика (судебные акты по делам N А64-6475/2009, А28-20046/2009, А44-2548/2008).

Таким образом, право обжалования действий (бездействия) заказчика имеет только участник размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта (открыто изъявивший желание его заключить).

Как следует из материалов дела, организация заявку на участие в аукционе не подавала никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, не совершала. Следовательно, жалоба была подана лицом, не являвшимся участником размещения заказа, и у территориального органа ФАС России отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.

При другом подходе, напротив, следует исходить из того, что нарушение Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции действительно имело место.

В настоящем деле жалоба была подана юридическим лицом, не являвшимся участником размещения заказа, следовательно, судами и территориальным органом ФАС России был неверно установлен статус этого лица. Однако в силу того, что жалоба была подана до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, территориальный орган ФАС России имел право провести внеплановую проверку на основании ст. 25.1 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, у территориального органа ФАС России имелись правовые основания для рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.

Однако позже позиция ВАС РФ несколько трансформировалась: как следует из Определения ВАС РФ от 15.02.2012 N ВАС-317/12, удовлетворяя заявленные требования, суды нижестоящих инстанций сделали вывод о том, что право обжалования действий (бездействия) заказчика при проведении аукциона принадлежит участнику размещения заказа, и указали на отсутствие у антимонопольного органа правовых оснований для проведения внеплановой проверки по жалобе общества с ограниченной ответственностью и вынесения оспариваемых решения и предписания, поскольку общество не подавало заявку на участие в аукционе и не совершило действий, свидетельствующих о его намерении участвовать в торгах.

Вместе с тем, как отметил ВАС РФ, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 22.11.2011 принял Постановление N 6274/11.

Согласно правовой позиции, изложенной в указанном Постановлении от 22.11.2011 N 6274/11, вывод о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе или запроса разъяснений положений аукционной документации, не основан на положениях Закона о размещении заказов. Таким образом, участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Таким образом, учитывая разъяснения официальных органов, а также правовую позицию Президиума ВАС РФ, действия организации по обжалованию действия казенного учреждения при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта в связи с включением в состав лота работ, технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов, что влечет ограничение количества участников размещения заказов, в том числе невозможность подачи заявки на участие организацией, при условии, что организация не подавала заявку на участие в аукционе и не совершила действий, свидетельствующих о его намерении участвовать в торгах, следует признать правомерными.

Л.Л. Горшкова,

руководитель Центра методологии

бухгалтерского учета и налогообложения

1 марта 2013 г.

"Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет", N 3, март 2013 г.