Вопрос: Индивидуальный предприниматель оказывает услуги общественного питания через кафе. До 01.01.2013 оно находилось на режиме налогообложения в виде ЕНВД. В январе 2013 года налоговый орган, в котором предприниматель состоит на учете, прислал уведомление о том, что он не представил заявление о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД. Также в документе говорилось, что если налогоплательщик хочет применять данный режим налогообложения в 2013 году, он должен подать это заявление до представления в 2013 году налоговой декларации по "вмененке" за первый налоговый период, указав в нем в качестве даты начала применения... ("Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2013 г.)

Индивидуальный предприниматель оказывает услуги общественного питания через кафе. До 01.01.2013 оно находилось на режиме налогообложения в виде ЕНВД. В январе 2013 года налоговый орган, в котором предприниматель состоит на учете, прислал уведомление о том, что он не представил заявление о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД.

Также в документе говорилось, что если налогоплательщик хочет применять данный режим налогообложения в 2013 году, он должен подать это заявление до представления в 2013 году налоговой декларации по "вмененке" за первый налоговый период, указав в нем в качестве даты начала применения ЕНВД дату, соответствующую дате начала первого налогового периода, по которому представлялась в этот налоговый орган декларация по ЕНВД. Аналогичные разъяснения давала и Федеральная налоговая служба в Письме от 29.12.2012 N ЕД-4-3/22651@.

Однако после того, как индивидуальный предприниматель представил данное заявление, ему был выписан штраф в размере 10 000 руб. в соответствии с п. 1 ст. 116 НК РФ за нарушение порядка постановки на учет в налоговом органе. Правомерны ли действия контролирующего органа?

В соответствии с п. 2 ст. 346.28 НК РФ организации и предприниматели, изъявившие желание перейти на уплату ЕНВД, обязаны встать на учет в качестве плательщиков единого налога в налоговом органе:

- по месту осуществления предпринимательской деятельности, если деятельность ведется на территориях нескольких округов или муниципальных районов, на внутригородских территориях Москвы и Санкт-Петербурга, где действуют несколько налоговых органов, постановка на учет осуществляется в налоговом органе, на подведомственной территории которого расположено место осуществления деятельности, указанное первым в заявлении;

- по месту нахождения организации (месту жительства предпринимателя) - по видам деятельности, указанным в пп. 5, 7 (в части, касающейся развозной и разносной розничной торговли) и в пп. 11 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

При этом встать на учет необходимо в течение 5 дней со дня начала применения данного режима налогообложения, подав соответствующее заявление *(1) (п. 3 ст. 346.28 НК РФ).

Нарушение налогоплательщиком установленного Налоговым кодексом срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе по основаниям, предусмотренным Налоговым кодексом, в силу п. 1 ст. 116 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 10 000 руб.

Нормы п. 2, 3 ст. 346.28 НК РФ действовали и до 01.01.2013, с той лишь разницей, что режим налогообложения в виде ЕНВД по установленному решениями местных органов районов (округов) перечню видов деятельности был обязателен для применения налогоплательщиками.

На практике возникало много ситуаций, когда налогоплательщик стоял на учете в налоговом органе и применял ТСНО или УСНО, потом начал вести деятельность, облагаемую ЕНВД, а заявление о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД не подавал, представляя в налоговый орган лишь налоговые декларации по ЕНВД. Налоговики на эти факты часто смотрели сквозь пальцы, им было достаточно того, что сдаются налоговые декларации по ЕНВД и платится единый налог.

То, что такие случаи носят если не массовый, то распространенный характер, подтверждает Письмо ФНС РФ от 29.12.2012 N ЕД-4-3/22651@, размещенное 29.12.2012 на сайте ФНС www.nalog.ru в разделе "Разъяснения Федеральной налоговой службы, обязательные для применения налоговыми органами". В конце этого письма Федеральная налоговая служба сообщает, что данная позиция согласована с Минфином (Письмо Минфина РФ от 27.12.2012 N 03-02-07/2-183). Также на сайте применительно к письму размещено предложение "Сообщить о несоблюдении налоговым органом данной рекомендации".

В частности в названном письме разъясняется, что, если организация или индивидуальный предприниматель применяли систему налогообложения в виде ЕНВД, в том числе представляли в налоговый орган декларации по ЕНВД, но не подавали заявление о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщиков ЕНВД, при изъявлении ими желания продолжить в 2013 году уплачивать ЕНВД следует подать заявление о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика единого налога, указав в нем дату начала применения этой системы налогообложения, соответствующую дате начала первого налогового периода, по которому представлялась в этот орган декларация по ЕНВД.

Если такое заявление не подано до представления в 2013 году налоговой декларации по ЕНВД за первый налоговый период и налоговый орган не уведомлен о переходе этого лица на УСНО или ПСНО, то эта организация (индивидуальный предприниматель) признается с 2013 года плательщиком по общему режиму налогообложения. Напомним, что декларацию за I квартал 2013 года должна быть представлена не позднее 22.04.2013 (п. 7 ст. 6.1, ст. 346.30, п. 3 ст. 346.32 НК РФ).

В Письме от 21.01.2013 N 03-11-11/11 Минфин дает аналогичные разъяснения по такой ситуации. Формально в данных разъяснениях ничего не говорится о том, что нижестоящие налоговые органы не должны штрафовать таких налогоплательщиков при подаче заявления. Однако если налоговики "планировали" таким образом пополнить государственную казну, эти разъяснения напоминают историю о Лисе и Колобке из известной сказки.

Также в данных разъяснениях говорится о том, что если налогоплательщик не состоял на учете в качестве плательщика ЕНВД, но применял этот режим до 01.01.2013, при прекращении им деятельности, облагаемой ЕНВД, ему необходимо подать соответствующее заявление. На основании этого заявления в течение 5 рабочих дней со дня его получения налоговый орган выдаст налогоплательщику уведомление о снятии его с учета с даты, указанной в заявлении. Как мы видим, хотя налогоплательщики и не состояли на учете в качестве плательщиков ЕНВД, Федеральная налоговая служба и Минфин говорят о необходимости подачи заявления о снятии его с учета при прекращении деятельности, облагаемой ЕНВД.

Хочется надеяться, что, давая такие разъяснения, чиновники не планировали привлекать налогоплательщиков к ответственности в данной ситуации, поскольку в ней были виноваты не только налогоплательщики, не подавшие своевременно заявление о постановке их на учет в качестве плательщиков ЕНВД, но и налоговые органы, не привлекшие их к ответственности ранее.

Напомним, что в соответствии с п. 1 ст. 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о нарушениях законодательства о налогах и сборах, ответственность за которые установлена Налоговым кодексом (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном ст. 101 НК РФ), должностному лицу налогового органа в течение 10 дней со дня выявления указанного нарушения следует составить в установленной форме акт, который необходимо подписать этому должностному лицу и лицу, совершившему такое нарушение. Соответственно, получив первую налоговую декларацию по ЕНВД, налоговики "видели", что налогоплательщик осуществляет деятельность, облагаемую этим налогом, при отсутствии заявления о постановке его на учет в качестве плательщика ЕНВД, однако в течение 10 дней со дня обнаружения этого факта он не был привлечен к ответственности.

Что можно порекомендовать налогоплательщикам, которых в рассматриваемой ситуации привлекли к ответственности на основании п. 1 ст. 116 НК РФ? Не лишним будет обратиться в Федеральную налоговую службу за дополнительным разъяснением рассматриваемых положений Письма ФНС РФ N ЕД-4-3/22651@ и в связи с этим правомерности привлечения налоговым органом налогоплательщика к ответственности.

Также нужно проверить, не просрочил ли налоговый орган установленный п. 1 ст. 101.4 НК РФ десятидневный срок привлечения налогоплательщика к ответственности. Судьи считают его с даты подачи заявления о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД, и его просрочка является основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности (см., например, Постановление ФАС ПО от 02.02.2012 N А06-3447/2011). Напомним, что в силу п. 6 ст. 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если он не установлен в календарных днях.

Ну и, конечно же, стоит обратиться за поддержкой в суд. Заметим, что согласно позиции Президиума ВАС, изложенной в Постановлении от 10.07.2012 N 2873/12, к решениям о привлечении к ответственности, вынесенным на основании ст. 101.4 НК РФ, не применяются положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном порядке обжалования.

Есть примеры того, что судьи в данном споре с налоговым органом поддерживали налогоплательщиков. Так, в Постановлении ФАС ДВО от 01.02.2012 N Ф03-6996/2011 N А24-2365/2011 предприниматель был привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 116 НК РФ (в виде штрафа в размере 10 000 руб.), за нарушение п. 3 ст. 346.28 НК РФ, выразившееся в несвоевременной подаче заявления о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика ЕНВД. Суд на основании пп. 2 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 83, п. 2, 3 ст. 346.28 НК РФ пришел к выводу, что на налогоплательщика, вставшего на налоговый учет в конкретном налоговом органе по одному из изложенных в указанных нормах оснований (в рассматриваемом деле - по месту жительства физического лица), не может быть возложена ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о повторной постановке на налоговый учет в том же самом налоговом органе по иному упомянутому основанию (в качестве плательщика ЕНВД).

В Постановлении ФАС УО от 18.12.2012 N Ф09-12343/12 предпринимателю за несвоевременную подачу заявления о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика ЕНВД также был назначен штраф. Суд при принятии решения опирался на правовую позицию Пленума ВАС, изложенную в п. 39 Постановления от 28.02.2001 N 5, согласно которой на налогоплательщика, вставшего на налоговый учет в конкретном налоговом органе по одному из оснований, установленных Налоговым кодексом (пп. 2 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 83 НК РФ), не может быть возложена ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о повторной постановке на налоговый учет в том же самом налоговом органе по иному упомянутому основанию. Поскольку на дату вынесения оспариваемого решения инспекции предприниматель уже состоял на налоговом учете в том же самом налоговом органе, акт о привлечении налогоплательщика к ответственности был признан судом недействительным. Отметим также, что в данном судебном споре арбитры сослались на Письмо Минфина РФ от 24.04.2007 N 03-11-04/3/126, в котором финансовый орган на основании п. 39 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 разъяснил, что организация не обязана вставать на налоговый учет в качестве плательщика ЕНВД в тех налоговых органах, в которых она состоит на учете по иным основаниям. Соответственно, данное письмо Минфина можно также использовать для отстаивания своей точки зрения относительно неправомерности привлечения налоговым органом налогоплательщика к ответственности.

Н.В. Лебедева,

редактор журнала "Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"

1 мая 2013 г.

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Напомним, что форма заявлений о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД (формы ЕНВД-1, ЕНВД-2) утверждена Приказом ФНС РФ от 11.12.2012 N ММВ-7-6/941@.