Разграничение понятий "вывеска" и "реклама" (О.А. Фролова, "Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2012 г.)

Разграничение понятий "вывеска" и "реклама"

Предприятия общественного питания часто становятся участниками спора с контролирующим органом относительно того, является ли вывеска на их заведении информационной либо рекламной со всеми вытекающими из этого последствиями. Отстоять свою точку зрения помогут разъяснения Федеральной антимонопольной службы, которые она дала для своих территориальных органов, а также аргументы судей по данному вопросу.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе*(1) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 данной статьи объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товаром в силу п. 3 ст. 3 Закона о рекламе признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного ведения в оборот.

Федеральная антимонопольная служба в Письме от 24.01.2011 N АК/1829 уточняет, что ч. 1 ст. 455 ГК РФ установлено, что товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота. Вместе с тем согласно ч. 3 данной статьи условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Кроме того, ч. 1 ст. 467 ГК РФ регламентировано, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

На основании системного анализа гражданского законодательства ФАС делает вывод, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения "пиво", "живое пиво", "вино", "вина Кубани", "сигареты", "алкоголь", "табак" и т.п. не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Одновременно ФАС обращает внимание территориальных органов на то, что в соответствии с п. 2, 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе этот закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В пункте 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 также говорится о том, что сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС не усматривает и отмечает, что эта позиция поддерживается арбитражными судами (постановления ФАС ЗСО от 01.10.2009 N А45-19222/2008, ФАС ПО от 13.08.2009 N А12-20100/2008, ФАС УО от 13.04.2009 N Ф09-2073/09-С1).

Если же в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара и к ним будут применяться в том числе требования Закона о рекламе (Постановление ФАС УО от 21.10.2009 N Ф09-8151/09-С1).

Антимонопольная служба отмечает, что арбитражная практика противоречива и есть случаи признания информации, предназначенной для идентификации юридического лица (в том числе перечня видов реализуемых товаров), рекламой (постановления ФАС ЦО от 21.01.2010 N А64-5496/09, ФАС СКО от 27.08.2009 N А32-4843/2009-56/63, ФАС ВСО от 13.09.2010 N А19-26671, от 29.07.2010 N А19-59/10, ФАС ДВО от 21.05.2010 N Ф03-1911/2009).

Однако ФАС такую практику не поддерживает и в целях выработки единообразия практики применения антимонопольными органами законодательства РФ о рекламе настоятельно рекомендует в рассматриваем письме территориальным органам в своей деятельности придерживаться изложенной позиции ФАС и воздерживаться от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров.

В другом Письме от 05.04.2010 N АК/9402 ФАС указывает, что в соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ. Такое обозначение может использоваться на вывесках, если оно обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Исходя из этого, размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, по мнению специалистов ФАС, может быть признано обычаем делового оборота (например, конструкция с использованием выражения "Бриллиант. Ювелирный салон", размещенная на здании торгового центра над окнами второго этажа здания, где осуществляется деятельность данного ювелирного магазина, по мнению ФАС, по своей правовой природе является вывеской).

Аналогичные разъяснения ФАС дала в Письме от 23.07.2009 N АЦ/24234.

Споры продолжаются...

Несмотря на рекомендации, которые Федеральная антимонопольная служба дала в рассматриваемых письмах своим территориальным органам, арбитражная практика свидетельствует, что споры относительно разграничения понятий "вывеска" и "реклама" продолжаются. Например, в Постановлении ФАС УО от 21.08.2012 N Ф09-5931/12 предметом спора послужила "крышная" конструкция, содержащая название "пицца Мафия". Антимонопольная служба признала слово "мафия" непристойным словом, вывеска признана рекламной, а реклама с использованием данных слов - ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Суд на основании Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37, ст. 1538 ГК РФ, а также разъяснений ФАС о разграничении понятий рекламы и вывески, содержащихся в Письме N АЦ/24234, пришел к выводу, что спорная конструкция, размещенная на здании, где осуществляется изготовление и реализация пиццы, а не в ином месте, не является рекламной, а служит целям индивидуализации торгового объекта и реализации права организации на коммерческое обозначение. В данном случае информация не была предназначена для привлечения внимания неопределенного круга лиц к хозяйствующему субъекту и его товарам, идеям и начинаниям, а лишь указывала на местонахождение хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность по продаже пиццы, и была направлена на возможность обнаружения кафе-пиццерий.

Доводы антимонопольного органа о том, что словосочетание "пицца Мафия" содержит непристойное слово ввиду четко выраженного буквального смысла слова "мафия" и образов, возникающих при использовании данного слова, были отклонены судом в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих указанное обстоятельство. Кроме того, исходя из заключения лингвистической экспертизы судьи установили отсутствие в исследуемом обозначении бранных слов, непристойных и оскорбительных образов.

Решение в пользу того, что вывеска является информационной, было принято Постановлением ФАС ПО от 16.02.2012 N А57-4387/2011 и в отношении вывески с надписью: "GO Галерея Обуви". В решении Арбитражного суда Свердловской области от 28.03.2012 N А60-9393/2012 на основании Письма ФАС РФ N АЦ/24234 суд пришел к выводу, что размещение в месте осуществления деятельности организации профиля деятельности (японская кухня) и вида реализуемых товаров (зеленый чай, роллы), оказываемых услуг (услуги питания) может быть признано обычаем делового оборота.

Таким образом, при возникновении спорной ситуации предприятие общепита может обращаться за поддержкой в суд. При этом нужно учитывать, что если вывеска будет изготовлена в виде, например, отдельно стоящей установки многосторонней плоскостной конструкции, устанавливаемой на поверхности земли, конструкцию признают рекламной, что означает, что если ее установка была проведена без получения соответствующих разрешений, штрафных санкций не избежать (см., например, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.08.2012 N А12-17078/2012).

О.А. Фролова,

эксперт журнала

"Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2012 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ.