Коллективное доминирование в антимонопольном праве (Е.С. Хохлов, "Законодательство", N 12, декабрь 2011 г.)

Коллективное доминирование в антимонопольном праве

Концепция коллективного доминирования, введенная в российское антимонопольное законодательство относительно недавно, уже активно применяется антимонопольными органами. Она призвана опосредовать антиконкурентные действия субъектов олигополистических товарных рынков, которые обладают определенными особенностями по сравнению с другими рынками с неразвитой конкуренцией.

Отдельные аспекты данной концепции анализировались в работах известных специалистов в области конкурентного права - А.Г. Сушкевича*(1), А.Н. Варламовой*(2). Кроме того, появился ряд работ практического свойства, анализирующих практику Федеральной антимонопольной службы и судебную практику по делам крупнейших российских нефтяных компаний*(3). Однако пока трудно говорить о том, что концепция коллективного доминирования уже достаточно исследована, в связи с чем по-прежнему имеется необходимость в ее комплексном анализе.

Понятие и признаки коллективного доминирования по российскому антимонопольному праву

Концепция коллективного доминирования была впервые закреплена в российском антимонопольном законодательстве в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(4) (далее - Закон о защите конкуренции). Действовавшее до этого антимонопольное законодательство не предусматривало в явном виде возможности признания нескольких субъектов коллективно доминирующими. Так, с одной стороны, в определении доминирующего положения, содержавшемся в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(5), говорилось об исключительном положении "хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов... дающем ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам" (курсив наш. - Е.Х.). С другой стороны, в той же статье были приведены критерии для установления доминирующего положения (рыночная доля) уже в отношении только одного (единичного) хозяйствующего субъекта (которая в любом случае не могла составлять менее 35%).

Аналогичным образом в определении доминирующего положения финансовой организации из ст. 3 Федерального закона от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(6) упоминалось о возможности доминирования на определенном товарном рынке нескольких финансовых организаций. Однако в ст. 4 данного закона и нормативно-правовых актах, принятых в соответствии с ним, шла речь уже об определении доминирующего положения только одной (единичной) финансовой организации.

Таким образом, несмотря на существование потенциальной возможности признания нескольких субъектов коллективно доминирующими на каком-либо товарном рынке, российское законодательство до 2006 г. не содержало даже критериев определения коллективного доминирования. Тем не менее в литературе высказывается противоположное мнение, согласно которому Закон о защите конкуренции "не содержит новаций непосредственно о коллективном доминировании"*(7). Как следует из вышеизложенного, данное мнение является неточным.

Как следует из пояснительной записки к проекту Закона о защите конкуренции, введение критериев коллективного доминирования "предоставляет антимонопольному органу возможность проанализировать и выявить монопольные тенденции на товарных рынках, характеризующихся олигополистической структурой, т.е. доминированием ограниченного количества крупнейших компаний, которое сопряжено с ограничением конкуренции и ущемлением интересов иных лиц"*(8).

Однако в юридической литературе сложилось мнение о том, что критерии коллективного доминирования и соответственно сама эта концепция были необходимы российским антимонопольным органам, поскольку без этого они не могли успешно доказывать наличие согласованных действий нескольких крупных субъектов на товарных рынках (для чего в соответствии с судебной практикой того времени требовалось доказать факт соглашения между хозяйствующими субъектами*(9)).

Так, Ю.А. Метелева пишет: "В Законе (о защите конкуренции. - Е.Х.) пристальное внимание уделяется картельному сговору, когда несколько компаний согласованно повышают цены либо поддерживают их на одном уровне. Сегодня доказать картельный сговор в суде почти невозможно. Поэтому ФАС России решила ввести норму коллективного доминирования нескольких компаний на рынке - от 3 до 5 субъектов"*(10).

А.Н. Варламова еще более категорична: "Представляется, что причина введения коллективного доминирования заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно"*(11). А.Н. Варламова полагает, что появление в законодательстве института коллективного доминирования не способно оказать положительное влияние на формирование конкурентной среды, и его целесообразно исключить*(12).

Частично признавая справедливость приведенных мнений, все же отметим, что в зарубежном праве, откуда российским законодателем и была заимствована концепция коллективного доминирования, она существует наравне с концепцией согласованных действий. И хотя вопрос о разграничении этих двух концепций в западной науке окончательно не решен*(13), не вызывает сомнений то, что они являются вполне самостоятельными. В связи с этим сам по себе факт закрепления критериев коллективного доминирования в российском законодательстве нельзя считать некорректным лишь потому, что уже существует институт согласованных действий. Более правильным, с нашей точки зрения, было бы найти критерии разграничения этих двух институтов конкурентного права (однако этот вопрос является предметом для самостоятельного исследования и не будет рассмотрен в настоящей статье).

Согласно буквальному прочтению ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции коллективное доминирование - это определенное положение нескольких (более чем одного) хозяйствующих субъектов на товарном рынке. В силу этой же нормы основным критерием для установления факта коллективного доминирования является определенная совокупная доля данных субъектов на товарном рынке:

1) совокупная доля не более чем трех (т.е. двух или трех) хозяйствующих субъектов превышает 50%; или

2) совокупная доля не более чем пяти (т.е. в соответствии с буквальным толкованием - двух, трех, четырех или пяти) хозяйствующих субъектов превышает 70%.

Таким образом, пять - это максимальное количество хозяйствующих субъектов, которые могут быть признаны коллективно доминирующими на определенном товарном рынке. Однако из законодательного определения не вполне ясно, по каким признакам следует отбирать субъектов на товарном рынке для подсчета их совокупной рыночной доли.

Некоторые указания на этот счет даны в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции: доля каждого из коллективно доминирующих субъектов должна быть больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке и в любом случае превышать 8%. Следуя буквальному толкованию данной нормы, сначала следует определить состав всех лиц, действующих в пределах заранее определенных границ товарного рынка, после чего выявить всех хозяйствующих субъектов, чьи доли превышают 8%. Однако в связи с неоднозначностью использованной в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции формулировки ("доля... должна быть больше долей других хозяйствующих субъектов") может сложиться впечатление, что из перечня таких субъектов можно произвольно выбрать любых субъектов, совокупные доли которых превышают установленные пороги, не принимая в расчет остальных субъектов с долями на рынке, превышающими 8%.

Иными словами, в ситуации, когда на товарном рынке действуют от трех до пяти хозяйствующих субъектов и доля каждого превышает 8%, встает вопрос о том, каких именно субъектов принимать во внимание. Произвольный выбор некоторых (не всех) из них, по нашему мнению, становится похож на математическое упражнение, в результате которого отсекаются "неудобные" хозяйствующие субъекты, а в расчет принимаются только "подходящие". Такой подход может привести к необоснованной избирательности в применении концепции коллективного доминирования, что противоречит конституционному принципу равенства прав и обязанностей и равенства всех перед законом и судом. Ничем не обоснованное исключение из числа коллективно доминирующих каких-либо хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке более 8%, будет являться по сути дискриминацией одних субъектов по сравнению с другими, что недопустимо с точки зрения Конституции РФ, на которой основывается антимонопольное законодательство (ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции).

По нашему мнению, норма п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции должна толковаться следующим образом: следует выявить всех хозяйствующих субъектов, которые действуют на определенном товарном рынке и доли которых превышают 8%, и при выявлении коллективного доминирования учитывать их всех. Если таких субъектов два или три, то коллективное доминирование может быть установлено только тогда, когда совокупная доля таких хозяйствующих субъектов превышает 50%. Если таких субъектов четыре или пять, то коллективное доминирование может быть установлено тогда, когда а) совокупная доля всех четырех или пяти хозяйствующих субъектов превышает 70% либо б) совокупная доля двух или трех из них превышает 50% при условии, что существует обоснование исключения из состава коллективно доминирующих остальных субъектов - трех или двух соответственно. Если же таких субъектов более пяти, то коллективное доминирование может быть установлено только в том случае, если будет доказано, что один или несколько из них не могут быть отнесены к числу коллективно доминирующих.

Однако недостаточно определить совокупную долю хозяйствующих субъектов на товарном рынке и установить, что она превышает соответствующий порог, установленный в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. В силу прямого требования, содержащегося в п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, необходимо для каждого рассматриваемого товарного рынка обосновать наличие в совокупности следующих обстоятельств:

1) доли субъектов на товарном рынке в течение не менее одного года должны быть относительно неизменны или подвержены малозначительным изменениям;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) обращающийся на рынке товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;

5) информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Данные дополнительные критерии были введены в проект Закона о защите конкуренции перед вторым чтением в Государственной Думе, видимо, под влиянием заключений ряда ее комитетов. Так, в заключении Комитета по экономической политике, предпринимательству и туризму было сказано, что "законопроект необходимо дополнить качественными признаками рынка, на котором может быть установлено доминирующее положение двух и более субъектов. В частности, доли субъектов на таком товарном рынке должны быть стабильны в долгосрочном периоде, субъекты должны быть "информационно прозрачны" друг для друга. Кроме того, следует уточнить характер связей между такими хозяйствующими субъектами и способы осуществления доминирующего положения"*(14). Аналогичные предложения были сформулированы в заключении Комитета Государственной Думы по промышленности, строительству и наукоемким технологиям*(15).

Представляется, что данные предложения, позднее оформленные в виде положений п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, были действительно необходимы. Эти нормы содержат экономические признаки олигополистического рынка, который наиболее подвержен проявлению тенденций коллективного доминирования его субъектов*(16). В отсутствие данных критериев с экономической точки зрения трудно говорить о том, что несколько субъектов, пусть даже самых крупных, могут в принципе занимать доминирующее положение на товарном рынке.

Таким образом, в Законе о защите конкуренции сформулированы два вида критериев определения коллективного доминирования, которые можно условно назвать количественными (размеры совокупной доли определенного (ограниченного) числа крупнейших хозяйствующих субъектов) и качественными (относящимися к определенному, олигополистическому состоянию товарного рынка)*(17).

Если для определенного товарного рынка применяются сразу оба критерия, то каждый из коллективно доминирующих субъектов в силу закона будет считаться занимающим доминирующее положение (абз. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции), даже если его доля на товарном рынке меньше 35%*(18). Хотя данный вопрос относится скорее к теме злоупотребления доминирующим положением, чем к собственно квалификации доминирующего положения, хотелось бы отметить, что законодатель не вполне обоснованно предусмотрел наличие самостоятельного доминирующего положения у отдельных коллективно доминирующих субъектов. Если анализировать положение на рынке каждого такого субъекта в отдельности, то доминировать никто из них не будет*(19); если же рассматривать их совокупную рыночную власть, то можно говорить о "совокупном" доминирующем положении. Именно поэтому неправильно исходить из того, что доминирующее положение занимает каждый из них*(20).

На это обращают внимание и экономисты. В частности, С.Б. Авдашева и А.Е. Шаститко указывают: "Существующие формулировки закона позволяют истолковать коллективное доминирование как сумму "индивидуальных доминирований"... В этом контексте следует обратить внимание на то, что конструкция коллективного доминирования - правовая форма описания специфической структуры рынка, на которой возникает повышенная опасность согласованных действий или сговоров, но которая сама по себе противозаконной не является"*(21).

Это создает значительные проблемы в правоприменении и увеличивает риск ошибочного запрещения экономически эффективного поведения. Вполне может сложиться ситуация, когда какое-либо антиконкурентное действие совершается только одним из предполагаемых коллективно доминирующих субъектов, однако в соответствии с действующим российским законодательством таковое будет считаться злоупотреблением доминирующим положением всех коллективно доминирующих субъектов. Иными словами, доминирование будет установлено вследствие коллективного исключительного положения на рынке нескольких хозяйствующих субъектов, однако злоупотребление будет иметь не коллективный, а индивидуальный характер, поскольку его допустил только один их этих субъектов.

Несмотря на то что данный вопрос, как уже отмечалось, выходит за рамки настоящего исследования, по нашему мнению, норма абз. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции должна быть изменена: в ней следует указать, что доминирующее положение могут занимать не отдельные коллективно доминирующие субъекты, а все они вместе взятые.

Представляется также, что сформулированные в Законе о защите конкуренции и подлежащие обязательному установлению антимонопольным органом качественные и количественные критерии коллективного доминирования не во всех случаях должны являться безусловным обоснованием наличия доминирующего положения у каждого из коллективно доминирующих субъектов.

Коллективное доминирование является частным случаем доминирующего положения, хотя и специфическим. Это, в частности, следует из определения доминирующего положения в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, где упоминается как об одном (единичном) хозяйствующем субъекте, так и о нескольких. Поэтому коллективное доминирование как разновидность доминирующего положения должно соответствовать сущностным признакам последнего. Значит, помимо формальных критериев коллективного доминирования, перечисленных в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, для вывода о факте коллективного доминирования на рынке необходимо установить наличие хотя бы одного из сущностных признаков доминирующего положения.

Комментируя нормы о коллективном доминировании, А.Г. Сушкевич так характеризует рынок, находящийся в состоянии коллективного доминирования: "На таком рынке отсутствуют либо очень незначительны стимулы для ценовой или неценовой конкуренции среди продавцов, цена товара по молчаливому согласию продавцов всегда тяготеет к верхней границе платежеспособного спроса, а индивидуальные действия крупнейших участников почти всегда имеют точные и предсказуемые последствия для рынка в целом. Закономерно, что в таких условиях односторонние действия любого из крупнейших продавцов на рынке формируют общие условия обращения товара для всего рынка"*(22) (курсив наш. - Е.Х.).

Из пояснительной записки к проекту Закона о защите конкуренции следует, что аналогичное понимание имелось и у законодателя, когда он вводил новые для российского антимонопольного права нормы о коллективном доминировании: "Расширение перечня рыночных ситуаций, которые могут характеризоваться как доминирование одного или нескольких хозяйствующих субъектов, предоставляет антимонопольному органу возможность в условиях судебного состязания доказать необоснованное повышение цен, дискриминационность условий договоров, навязывание невыгодных условий договоров, не относящихся к предмету договора, в отношении компаний, обладающих рыночной властью и возможностью в одностороннем порядке влиять на общие условия обращения товара (что, в свою очередь, также должно быть доказано антимонопольным органом)"*(23) (курсив наш. - Е.Х.).

Представляется, что в случае с коллективным доминированием применяется тот же прием законодательной техники, что и в отношении одного (единичного) хозяйствующего субъекта: если рыночная доля последнего превышает 50%, то его положение презюмируется доминирующим, если не будет доказано обратное; если его рыночная доля составляет менее 50%, то его положение может быть признано доминирующим, но по общему правилу не является таковым. Иными словами, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции количественные и качественные критерии коллективного доминирования, будучи установленными, составляют, по нашему мнению, презумпцию коллективного доминирования. Данная презумпция может быть опровергнута, если удастся доказать, что для субъектов, отнесенных к коллективно доминирующим, не выполняется ни один из сущностных признаков доминирующего положения.

Именно этим, по нашему мнению, вызвано законодательное закрепление права хозяйствующего субъекта представлять в антимонопольный орган или суд доказательства того, что его положение на соответствующем товарном рынке не может быть признано доминирующим (ч. 4 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Данное право, как следует из расположения устанавливающей его нормы в ст. 5 Закона о защите конкуренции, применяется как к обычному (единичному) доминированию, так и к доминированию коллективному.

В связи с изложенным возникает вопрос: на ком лежит бремя доказывания сущностных признаков доминирующего положения в ситуации коллективного доминирования? Представляется, это антимонопольный орган, помимо доказывания наличия количественных и качественных критериев коллективного доминирования, должен во всех случаях установить, что в отношении коллективно доминирующих субъектов применяется хотя бы один сущностный признак доминирующего положения (т.е. что они все вместе имеют возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, устранять с него других хозяйствующих субъектов или затруднять доступ на данный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам). Например, в ситуации, когда между предполагаемыми коллективно доминирующими субъектами, для которых выполняются критерии ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, существует реальная (необязательно ценовая) конкуренция, как представляется, нельзя говорить о наличии доминирующего положения*(24).

Вывод о том, что бремя доказывания сущностных признаков доминирующего положения в ситуации коллективного доминирования, помимо его количественных и качественных критериев, лежит на антимонопольном органе, обосновывается аналогией с презумпциями индивидуального доминирования (см. п. 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Несмотря на наличие презумпции доминирования хозяйствующего субъекта, имеющего долю на товарном рынке более 50%, законодатель прямо предписывает, что данная презумпция может быть опровергнута в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Применяя аналогию как метод толкования норм права, можно говорить о том, что и презумпция коллективного доминирования, установленная по количественным и качественным критериям, должна быть оценена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на предмет ее соответствия сущностным признакам доминирующего положения.

Таким образом, действующее российское антимонопольное законодательство содержит довольно сложный набор критериев коллективного доминирования и порядок их установления. Сначала антимонопольный орган должен выявить состав субъектов, действующих в пределах определенных им границ определенного товарного рынка, и отобрать тех, чьи рыночные доли превышают 8%. Далее с использованием одного из количественных критериев, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен составить перечень субъектов, которые могут быть признаны коллективно доминирующими (с обязательным обоснованием исключения из него отдельных субъектов, чьи доли превышают 8%). После этого антимонопольному органу следует установить наличие в совокупности всех качественных признаков коллективного доминирования, поименованных в п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Наконец, антимонопольному органу необходимо убедиться в том, что даже при формальном соблюдении указанных количественных и качественных критериев предполагаемые коллективно доминирующие субъекты имеют реальную возможность, действуя совместно, оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, устранять с него других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на данный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Практика применения концепции коллективного доминирования и пути ее совершенствования

Изначально концепция коллективного доминирования в практике российских антимонопольных органов использовалась редко, что дало основание некоторым авторам охарактеризовать ее как незначительную*(25). Но в последние несколько лет антимонопольные органы начали активно ее применять. Примерами могут служить в первую очередь две волны дел о злоупотреблении коллективным доминирующим положением четырех крупнейших нефтяных компаний России (ОАО "НК "Роснефть", ОАО "Газпром нефть", ОАО "ЛУКОЙЛ" (и его дочерних обществ) и ОАО "ТНК-ВР Холдинг"), которые были рассмотрены ФАС России в 2008-2009 гг.*(26) Концепция коллективного доминирования также востребована территориальными управлениями ФАС России при рассмотрении дел о завышении цен на региональных топливных рынках.

Кроме того, ФАС России применяла данную концепцию в деле в отношении ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий"*(27). Также ФАС России признала коллективно доминирующими хозяйствующих субъектов, действующих на рынке апатитового концентрата*(28). В обоих последних случаях установлено коллективное доминирование двух хозяйствующих субъектов (групп лиц двух хозяйствующих субъектов), причем иные хозяйствующие субъекты на соответствующих рынках отсутствовали.

Последним из наиболее значимых дел в части применения концепции коллективного доминирования является дело так называемой большой тройки российских операторов подвижной электросвязи: ОАО "МТС", ОАО "Вымпелком" и ОАО "Мегафон"*(29). В результате его рассмотрения ФАС России признала, что операторы злоупотребляли своим коллективным доминирующим положением на рынке услуг связи в роуминге (как национальном, т.е. в пределах территории России, так и международном - на территории СНГ) путем установления и поддержания необоснованно завышенной (монопольно высокой) цены на свои услуги, а также навязывания потребителям невыгодных условий договоров вследствие отсутствия надлежащего их информирования о возможном изменении порядка расчетов при нахождении в роуминге.

Анализ указанной практики позволяет сделать вывод о том, что российские антимонопольные органы в настоящее время применяют концепцию коллективного доминирования только по делам о злоупотреблении доминирующим положением. При этом антимонопольные органы часто понимают концепцию коллективного доминирования довольно упрощенно. В частности, в большинстве случаев антимонопольные органы заостряли внимание на определении только количественных критериев; качественные критерии в решениях упоминались, но обосновывались недостаточно подробно; сущностные критерии антимонопольными органами в большинстве случаев вообще не рассматривались. Также не изучалось наличие возможных структурных или экономических связей между коллективно доминирующими субъектами, а также реальной конкуренции между ними.

В связи с этим особое значение приобретает необходимость рассмотрения практики применения аналогичной концепции за рубежом, в первую очередь в ЕС. Так, руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев в одном из интервью после вступления в силу Закона о защите конкуренции, комментируя новеллы законодательства, в частности, заявил: "Основываясь на судебной практике применения статьи 82 Римского договора, в новый российский закон введено понятие так называемого "коллективного доминирования", позволяющее пресекать антиконкурентные действия на олигопольных рынках"*(30). Аналогичное мнение высказывал А. Сушкевич*(31).

Иными словами, при толковании положений о коллективном доминировании, содержащихся в Законе о защите конкуренции, следует учитывать соответствующую практику применения конкурентного права ЕС, поскольку именно на нем основаны российские нормы о коллективном доминировании*(32).

Как таковая концепция коллективного доминирования*(33) не закреплена ни в тексте Договора ЕС, ни даже на уровне вторичного законодательства ЕС - актов Комиссии ЕС*(34). Первые дискуссии о целесообразности применения коллективного доминирования начались в ЕС еще в 1970-х годах, однако практика обратилась к ней только начиная с 1990-х годов*(35).

Концепция коллективного доминирования применяется в ЕС прежде всего при осуществлении контроля за экономической концентрацией*(36). В отношении злоупотребления доминирующим положением эта концепция использовалась Комиссией ЕС крайне редко: к настоящему времени вынесено всего семь основанных на ней решений. Во всех случаях Комиссия ЕС применяла рассматриваемую концепцию в отношении хозяйствующих субъектов, не просто обладающих значительными долями на товарном рынке, а имеющих дополнительно к этому определенные экономические (структурные) связи друг с другом, позволяющие им действовать на рынке в качестве одного "коллективного" субъекта*(37).

Данный подход, в частности, основан на том, что в практике судебных органов ЕС действуют требования к антимонопольным органам, касающиеся доказывания наличия согласованных действий субъектов на рынке, и применение концепции коллективного доминирования может являться, по сути, способом обойти данные требования*(38). Кроме того, применение концепции коллективного доминирования, когда в расчет будут приниматься только совокупные доли крупнейших компаний, может привести к тому, что у антимонопольных органов появится возможность для практически ничем не ограниченного вмешательства в хозяйственную деятельность хозяйствующих субъектов на рынке. При этом учитывалось и то, что существует немало олигополистических товарных рынков, на которых действует ограниченное число крупных компаний со стабильными рыночными долями, для которых концепция коллективного доминирования может быть формально применима.

В связи с этими обстоятельствами во всех случаях проверялись не только формальные критерии наличия коллективного доминирования, но и - в качестве дополнительного обязательного условия - определенные структурные или экономические взаимосвязи коллективно доминирующих субъектов, позволяющие им действовать на определенном товарном рынке в качестве коллективного субъекта*(39). Такими связями на практике признавались, например, договоры и лицензии*(40); возможность совместных действий в отношении третьих лиц*(41); исключительные права, предоставленные национальными законодательствами*(42); сочетание владения акциями, порядка принятия решений, а также процессы коммуникации, облегчающие контроль одной компании над другой*(43).

Несколько в стороне стоит последняя по времени позиция Европейского суда правосудия, который в решении по делу Compagnie Maritime Belge*(44) указал, что соглашения и другие структурные связи не являются единственно необходимыми для доказывания по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением: установление коллективного доминирующего положения может быть основано и на других факторах, в частности определенной структуре рынка*(45). Для этих целей суд сформулировал три условия установления коллективного доминирования (которые были повторены в деле Laurent Piau*(46)):

1) информационная прозрачность - каждый участник доминирующей олигополии должен иметь возможность знать о действиях других участников, чтобы определить, придерживаются ли они общей политики;

2) невозможность отклониться от общей политики на рынке - ситуация негласного координирования должна быть жизнеспособной в течение длительного времени, т.е. должна существовать некая побудительная причина не отклоняться от общей политики на рынке;

3) сохранение преимуществ общей политики - предсказуемая реакция действующих и потенциальных конкурентов, как и потребителей, не должна подвергнуть риску результаты, ожидаемые от общей политики.

Однако даже в этом случае антимонопольным органам все равно необходимо доказать, что такая взаимная экономическая зависимость конкурентов позволяет им действовать на рынке как коллективному субъекту*(47).

Важно отметить, что упрощенные критерии экономической взаимозависимости, начиная с решений по делам Gencor*(48) и Airtours*(49), используются Комиссией ЕС в случаях применения концепции коллективного доминирования в ходе контроля за экономической концентрацией*(50). Это понятно, поскольку антимонопольные органы должны выявить возможность возникновения или усиления коллективного доминирования на рынке в результате осуществления концентрации, т.е. обстоятельств, которые еще не наступили*(51). Для этих целей установление экономических и иных взаимосвязей между участниками не подходит, поскольку после завершения концентрации их фактически может и не быть.

Решение по делу Compagnie Maritime Belge создало некоторую неопределенность в применении концепции коллективного доминирования к случаям злоупотребления доминирующим положением. В частности, в зарубежной литературе высказывается мнение о том, что определение коллективного доминирования теперь фактически единое для дел о злоупотреблении доминирующим положением и дел, связанных с контролем за экономической концентрацией*(52). Интересно в связи с этим отметить, что французские антимонопольные органы в своих решениях уже перестали устанавливать наличие коллективного доминирующего положения на основе структурных взаимосвязей между хозяйствующими субъектами*(53).

Однако большинство ученых все-таки склоняется к тому, что стандарты доказывания наличия (возникновения) коллективного доминирования при рассмотрении ходатайств по сделкам экономической концентрации и по делам о злоупотреблении доминирующим положением должны быть различными и в последнем случае более высокими. Данное различие проводится даже на уровне терминологии: олигополистическую структуру рынка, характеризующуюся простой взаимозависимостью хозяйствующих субъектов, в случае анализа сделок экономической концентрации предлагается называть "эффектами координации" (coordinated effects), а не коллективным доминированием. В случае с коллективным доминированием должно иметь место нечто большее, чем простая экономическая взаимозависимость, а именно те самые связи (структурного, договорного, экономического или иного характера), которые ранее подлежали обязательному выявлению по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением*(54). Данная позиция объясняется высоким риском ошибочного запрещения экономически эффективного поведения в случае признания хозяйствующих субъектов, не имеющих структурных или иных взаимосвязей, коллективно доминирующими*(55).

Таким образом, с теоретической точки зрения коллективное доминирование предполагает наличие "коллективного субъекта" на рынке. При этом представляется обоснованной практика установления наличия такого субъекта исходя из неких отношений (структурных или экономических взаимосвязей), которые фактически превращают нескольких независимых субъектов в одного для целей установления их совокупного влияния на общие условия обращения товара на рынке. При этом наличие таких взаимосвязей может и должно быть установлено в статической рыночной ситуации, т.е. в течение достаточно длительного промежутка времени. Отход от этой позиции ради целей контроля за экономической концентрацией представляется обоснованным, поскольку возможность наблюдать статическую ситуацию у антимонопольного органа отсутствует, и он может опираться только на прогноз - по сути, на экономический анализ будущей структуры рынка.

Подводя итог изложенному, сформулируем два вывода.

Первый состоит в том, что российский законодатель значительно упростил антимонопольным органам задачу, не требуя от них установления структурных или экономических взаимосвязей между потенциально коллективно доминирующими субъектами, закрепив в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции подход, зафиксированный в решениях по делам Gencor и Airtours (применяемый в конкурентном праве ЕС только к анализу сделок экономической концентрации). При этом анализ практики применения концепции коллективного доминирования показал, что российские антимонопольные органы в своей практике во многих случаях подходили упрощенно даже к тому ограниченному перечню качественных критериев коллективного доминирования, которые установлены в п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Второй вывод заключается в том, что российские антимонопольные органы пока вообще не применяют концепцию коллективного доминирования при контроле за экономической концентрацией*(56). Однако представляется, что как раз именно этот институт как нельзя более сочетается с концепцией коллективного доминирования. В частности, более активно применяя ее (т.е. блокируя сделки по экономической концентрации или разрешая их с выставлением поведенческих условий со ссылкой на возникновение или усиление в результате сделок коллективного доминирующего положения*(57)), антимонопольные органы могли бы предотвращать ситуации, когда им же самим впоследствии приходится устанавливать факты злоупотребления коллективным доминирующим положением на рынке или доказывать факт согласованных действий между участниками рынка*(58).

Представляется, что серьезных препятствий к этому не имеется. Соображение о том, что "условие об относительной неизменности долей в течение года (п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. - Е.Х.) практически никогда не будет применимо" как препятствующее применению концепции коллективного доминирования при контроле за экономической концентрацией*(59), как представляется, нельзя признать справедливым. Рассуждая таким образом, можно утверждать, что все остальные качественные критерии коллективного доминирования также не могут быть установлены, поскольку они отсутствуют до момента осуществления сделки по экономической концентрации. Тем не менее, как было показано, в конкурентном праве ЕС уже довольно давно и успешно используется рассматриваемая концепция, и в первую очередь именно при контроле за экономической концентрацией. При этом стандарт доказывания в таких случаях ниже, чем по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением, и соответствующие обстоятельства (аналогичные качественным критериям по российскому законодательству) устанавливаются не исходя из фактической ситуации, а с помощью методов экономического анализа.

В связи с этим предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики заключаются, во-первых, во включении в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции дополнительного качественного критерия для установления коллективного доминирующего положения по делам о злоупотреблении доминирующим положением (т.е. наличия каких-либо структурных или экономических взаимосвязей между хозяйствующими субъектами, делающих их "коллективным субъектом") и, во-вторых, в более активном применении российскими антимонопольными органами концепции коллективного доминирования при контроле за экономической концентрацией с использованием для этих целей методов экономического анализа.

Список литературы

1. Авдашева С., Шаститко А. Искать под фонарем или где потеряли? Новации антимонопольного законодательства сезона 2008-2009 // Экономическая политика. 2008. N 5.

2. Белов В.А. Дело о согласованных действиях, которых не согласовывали (догматический и политико-правовой аспекты) // Законодательство. 2005. N 7.

3. Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6.

4. Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. М., 2008.

5. Варламова А.Н. Совместное доминирование и согласованные действия // Корпоративный юрист. 2007. N 5.

6. Варламова А.Н. Новый закон о конкуренции // Законодательство. 2006. N 11.

7. Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008.

8. Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2008.

9. Галицкий А.Е. Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке по законодательству России и Франции: Сравнительно-правовой анализ. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

10. Метелева Ю.А. Товарный оборот. Практика. Тенденции регулирования. М., 2008.

11. Мигитко А. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность // Конкуренция и право. 2010. N 1.

12. Ноговицина С.В. Практика ФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства на рынке нефтепродуктов // Энергетическое право. 2009. N 1.

13. Сушкевич А. Коллективное доминирование: становление института // Хозяйство и право. 2009. N 7.

14. Сушкевич А.Г. Правовая квалификация доминирующего положения в новом антимонопольном законодательстве // Закон. 2008. N 2.

Е.С. Хохлов,

юрист международной юридической фирмы "Линклейтерз СНГ"

"Законодательство", N 12, декабрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Сушкевич А. Коллективное доминирование: становление института // Хозяйство и право. 2009. N 7 (опубликовано в СПС "Гарант").

*(2) См.: Варламова А.Н. Совместное доминирование и согласованные действия // Корпоративный юрист. 2007. N 5 (опубликовано в СПС "Гарант").

*(3) См., напр.: Мигитко А. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность // Конкуренция и право. 2010. N 1. С. 8-14; Ноговицина С.В. Практика ФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства на рынке нефтепродуктов // Энергетическое право. 2009. N 1.

*(4) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с последующими изменениями).

*(5) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499 (с последующими изменениями).

*(6) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174 (утратил силу).

*(7) Сушкевич А. Указ. соч. С. 94.

*(8) См.: http://www.fas.gov.ru/competition/443.shtml.

*(9) См., напр.: Белов В.А. Дело о согласованных действиях, которых не согласовывали (догматический и политико-правовой аспекты) // Законодательство. 2005. N 7 (опубликовано в СПС "Гарант").

*(10) Метелева Ю.А. Товарный оборот. Практика. Тенденции регулирования. М., 2008.

*(11) Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 294-295.

*(12) Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2008. С. 20.

*(13) См.: Bellamy&Child, European Community Law of Competition, Sixth ed., Oxford University Press, 2008. P. 939.

*(14) Заключение Комитета Государственной Думы по экономической политике, предпринимательству и туризму от 1 июля 2005 г. N 3.8-13/670 по проекту федерального закона N 186242-4 "О защите конкуренции". П. 2.

*(15) Заключение Комитета Государственной Думы по промышленности, строительству и наукоемким технологиям от 30 июня 2005 г. N 43 по проекту федерального закона N 186242-4 "О защите конкуренции". П. 9.

*(16) Подробнее см.: Сушкевич А. Указ. соч. С. 90-91.

*(17) Разделение критериев доминирования на количественные и качественные в российский научный обиход впервые ввела А.Н. Варламова. См., напр.: Варламова А.Н. Новый закон о конкуренции // Законодательство. 2006. N 11 (опубликовано в СПС "Гарант").

*(18) См. также: Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6. С. 75.

*(19) Если при анализе положения хозяйствующих субъектов на предмет их коллективного доминирования будет установлено, что один из субъектов может считаться доминирующим сам по себе, то говорить о коллективном доминировании уже нельзя.

*(20) Данной позиции придерживаются и зарубежные исследователи в области антимонопольного регулирования. См.: Depoortere F, Motta G. The Doctrine of Collective Dominance: All Together Forever? // GCP: The Antitrust Chronicle (Competition Policy International). October 2009 (Release 1). Р. 8.

*(21) Авдашева С., Шаститко А. Искать под фонарем или где потеряли? Новации антимонопольного законодательства сезона 2008-2009 // Экономическая политика. 2008. N 5. С. 13.

*(22) Сушкевич А.Г. Правовая квалификация доминирующего положения в новом антимонопольном законодательстве // Закон. 2008. N 2. С. 27.

*(23) См.: http://www.fas.gov.ru/competition/443.shtml.

*(24) Аналогичный вывод применительно к сущностным признакам индивидуального доминирующего положения сделал А.Е. Галицкий (см.: Галицкий А.Е. Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке по законодательству России и Франции: Сравнительно-правовой анализ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 6).

*(25) См.: Сушкевич А. Коллективное доминирование: становление института. С. 94.

*(26) Решения ФАС России по первой волне дел (2008 г.): от 28 октября 2008 г. по делу N 1 10/62-08 в отношении ОАО "НК "Роснефть" // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_29743.html; от 26 сентября 2008 г. по делу N 1 10/63-08 в отношении ОАО "Газпром нефть" // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_29738.html; от 27 октября 2008 г. по делу N 1 1064-08 в отношении ОАО "ЛУКОЙЛ", ОАО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка", ОАО "ЛУКОЙЛ-Нижегород-нефтеоргсинтез", ОАО "ЛУКОЙЛ-УНП" и ОАО "ЛУКОЙЛ-ПНОС" // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_29737.html; от 26 сентября 2008 г. по делу N 1 10/61-08 в отношении ОАО "ТНК-ВР Холдинг" // http://www.fas.gov.ru/solutions/ solutions_21100.html.

Решения ФАС России по второй волне дел (2009 г.): от 29 июля 2009 г. по делу N 1 10/28-09 в отношении ОАО "НК "Роснефть" // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_29742.html; от 8 июля 2009 г. по делу N 1 10/27-09 в отношении ОАО "Газпром нефть" // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_29739.html; от 10 сентября 2009 г. по делу N 1 1026-09 в отношении ОАО "ЛУКОЙЛ", ОАО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка", ОАО "ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез", ОАО "ЛУКОЙЛ-УНП" и ОАО "ЛУКОЙЛ-ПНОС" // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_29740.html; от 25 июня 2009 г. по делу N 1 10/25-09 в отношении ОАО "ТНК-ВР Холдинг" // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_29741.html.

*(27) См.: решение от 23 апреля 2007 г. по делу N 1 10/11-07 // http://www.fas.gov.ru/competition/goods/adm_practice/a_13018.shtml. Подробности данного дела см.: Обзор административной и судебной практики рассмотрения дел о нарушениях законодательства Российской Федерации о защите конкуренции / Сост. Н.Е. Фонарева. М., 2007. С. 8-17.

*(28) См.: Отчет об анализе рынка апатитового концентрата // http://www.fas.gov.ru/analisys/apk/a_21796.shtml.

*(29) См.: решение от 23 ноября 2010 г. по делу N 1 10/21-10 // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_31513.html.

*(30) См.: Интернет-интервью И.Ю. Артемьева // http: //www.fas.gov.ru/article/a_10018.shtml.

*(31) Подробнее см.: Сушкевич А. Коллективное доминирование: становление института. С. 94.

*(32) В российской научной литературе существует точка зрения, согласно которой "категория коллективного доминирования была заимствована российским законодателем из германского Закона о запрете ограничений конкуренции от 27 июля 1957 г." (Галицкий А.Е. Указ. соч. С. 11). Однако, как следует из изложенного, она была заимствована все-таки из конкурентного права ЕС.

*(33) В зарубежной литературе используются различные термины, в частности, "collective dominance" ("коллективное доминирование"), "joint dominance" ("совместное доминирование"), "oligopolistic dominance" ("олигополистическое доминирование"), которые являются синонимами (см.: Whish R. Competition Law. Oxford, 2005. Р. 518 (footnote 66)).

*(34) В частности, в недавнем документе, касающемся применения института доминирующего положения, Комиссия ЕС прямо указала, что последний не относится к коллективному доминированию (см.: Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings (3 December 2008), para 4).

*(35) См.: Stroux S. US and EC Oligopoly Control, Kluwer Law International, 2004. Р. 89.

*(36) См.: HawkB.E., Motta G.A. Oligopolies and Collective Dominance: A Solution in Search of a Problem, Treviso Conference on Antitrust Between EC Law and National Law, Eighth ed., Fordham Law Legal Studies Research Paper No. 1301693. P. 65 // http://ssrn.com/abstract=1301693.

*(37) См.: Furse M. Competition Law of the EC and UK, Sixth ed., Oxford, University Press, 2008. Р. 298.

*(38) См., напр., решение Комиссии ЕС от 14 мая 1997 г. по делу IV/34.621, 35.059/F-3) (Irish Sugar, plc, (1997) O.J. L.258, 22.9.97. Р. 1), объединенные дела C-89, 104, 114, 116-117, 125-129/85 (Ahlstrom Oy v. Commission (1993) (так называемое дело Woodpulp). Также см.: Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. М., 2008. С. 75.

*(39) Подробнее см.: WhishR. Op.cit. Р. 525-526.

*(40) См.: Italian Flat Glass, Re: T-68, 77-78/89, Societa Italiano Vetro SpA v Commission, [1992] ECR II -1403, [1992] 5 CMLR 302.

*(41) См.: C-393/92, Municipality of Almelo and Others v Energiebedrijf IjsselmijNV, [1994] ECR I-1477.

*(42) См.: C-323/93, Societe Civile Agricole du Centre d'Insemination de la Crespelle v Cooperative d'Elevage etd'Insemination Artificielle du Departement de la Mayenne, [1994] ECR I-5077.

*(43) См.: T-228/97, Irish Sugarplc v Commission, [1999] ECR II-2969, [2000] All ER (EC) 198, [1999] 5 CMLR 1300.

*(44) C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports v Commission [2000] ECR I-1365.

*(45) См.: Bellamy&Child, European Community Law of Competition. Р. 940.

*(46) T-193/02, Laurent Piau v Commission [2005] ECR II-209, [2005] 5 CMLR 42.

*(47) C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports v Commission [2002] 4 CMLR 1076, para 36.

*(48) T-102/96, Gencorv Commission [1999] ECR II-753, [1999] 4 CMLR 971.

*(49) T-349/99, Airtours v Commission [2002] ECR II-2585, [2002] 5 CMLR 317.

*(50) См.: Bellamy&Child, European Community Law of Competition. Р. 944-945.

*(51) Это обстоятельство, очевидно, дало повод Е.Ю. Борзило утверждать, что концепция коллективного доминирования вообще не применима для целей определения эффекта от предполагаемой концентрации (см.: Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. С. 74).

*(52) См.: Whish R. Op. cit. Р. 526.

*(53) См.: Vogel L. French Competition Law, SAS - LawLex, 2008. Р. 212.

*(54) См.: Depoortere F, Motta G. The Doctrine of Collective Dominance: All Together Forever? Р. 4.

*(55) См.: Stephanou S. Collective Dominance Through Tacit Coordination: The Case for Non-Coordination Between Article 82 and Merger Control "Collective Dominance" Concepts // GCP: The Antitrust Chronicle (Competition Policy International). October 2009 (Release 1). Р. 6.

*(56) В публичных источниках нам не удалось найти ни одного соответствующего решения.

*(57) На основании п. 4, 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции.

*(58) Подобные случаи возникали в практике территориальных управлений ФАС России (см., напр., постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12 ноября 2010 г. по делу N А63-444/2008-С6-21, оставленное в силе определением ВАС РФ от 16 февраля 2011 г. N 391/11).

*(59) См.: Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. С. 74. При этом на следующей странице (с. 75) той же работы ученый делает противоречащий его же аргументам вывод о том, что применение концепции коллективного доминирования в России, вероятно, пойдет как раз по пути использования для оценки последствий сделок экономической концентрации. См. также: Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве. С. 76-77.