Предварительный договор аренды нежилых помещений: нюансы заключения (Н.В. Наталюк, "В курсе правового дела", N 20, октябрь 2011 г.)

Предварительный договор аренды нежилых помещений:
нюансы заключения

Несмотря на то, что в настоящее время практически исчезли очереди на аренду нежилых помещений, вопросов, связанных с ней, не стало меньше. Один из наиболее актуальных касается предварительного договора аренды такой недвижимости, который широко используется. На что в первую очередь стоит обратить внимание при его заключении? Какие риски могут возникнуть при использовании подобного договора?

Пару слов о предмете договора

Очень часто на момент заключения предварительного договора юридически не существует не только право на объект аренды, но и сам объект. Поскольку распоряжение несуществующей вещью невозможно, договор, заключенный в отношении такой вещи, является ничтожным*(1).

Однако это не касается предварительного договора аренды помещения. Ведь предметом такого договора является не сам объект аренды, а лишь обязательство сторон заключить в будущем основной договор в отношении объекта недвижимости и право требовать от другой стороны заключения основного договора*(2).

Из судебной практики. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества (пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59; постановление ФАС Московского округа от 03.05.2011 N Ф05-2414/11 по делу NА41-27103/2010).

Предварительный договор представляет собой лишь соглашение о намерении в будущем заключить сделку, в связи с чем права и обязанности по предварительному договору в отношении предмета сделки у сторон не возникают (статьи 429 ГК РФ; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.12.2010 по делу N А70-10075/2009).

Итак, использование предварительного договора передачи имущества (в частности, аренды) имеет своей целью юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора*(3). Значит, фактически заключить предварительный договор аренды возможно даже при отсутствии в момент заключения договора и самого объекта, и права на него*(4).

Но при подготовке проекта такого договора нужно помнить, что возникновение непосредственно из предварительного договора каких-либо имущественных прав на вещь, которая должна быть предметом основного договора, противоречит самой правовой природе предварительного договора.

К сведению. Предварительный договор аренды нежилых помещений не подлежит государственной регистрации*(5).

О существенных условиях договора

Правовые особенности договора аренды установлены главой 34 ГК РФ. Но нормы данной главы ГК РФ особенности заключения предварительного договора аренды не регулируют. Поэтому при разработке проектов таких договоров и при определении их основных элементов необходимо руководствоваться статьей 429 ГК РФ.

При этом нельзя не отметить, что, поскольку в ГК РФ рассматриваемому договору уделено очень мало внимания, основные проблемы, связанные с его применением, приходится решать в судебном порядке.

Итак, предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если последняя не установлена, то в письменной форме.

Напомним. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность*(6).

Как известно, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора*(7). Таковыми являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями договора аренды недвижимого имущества являются*(8):

- предмет договора аренды,

- характеристика объекта аренды,

- размер арендной платы.

Предварительный договор должен содержать сведения, позволяющие однозначно установить предмет и другие существенные условия основного договора*(9). То есть в предварительном договоре аренды необходимо указать данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды*(10). При отсутствии этой информации условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор - незаключенным.

К сведению. Условия основного договора аренды можно прописать в предварительном договоре либо оформить в виде отдельного приложения к нему.

Получается, что в предварительном договоре аренды стороны должны согласовать: местоположение здания, где находятся помещения, которые станут объектом аренды, а также метраж передаваемых в аренду помещений в здании*(11).

И если при аренде помещений в действующих зданиях проблем с характеристикой объекта, как правило, не возникает, то при аренде в строящихся зданиях приходится сталкиваться со сложностями указания в договоре полных характеристик площадей, которые будут арендованы.

Поэтому в предварительном договоре необходимо предусмотреть нюансы определения точной площади объекта в момент заключения основного договора аренды на основании кадастрового паспорта, полученного арендодателем. Если предварительный договор заключается на стадии завершения строительства объекта недвижимости, метраж передаваемых в аренду помещений может измениться, о чем может стать известно еще до заключения основного договора. А раз так, то будет нелишне в предварительном договоре аренды прописать условие о том, что подобные изменения (по данным БТИ) должны вноситься в предварительный договор (путем подписания допсоглашения к нему).

К сведению. Указание адреса, проектных характеристик и порядка уточнения данных об объекте является достаточным основанием для индивидуализации будущего объекта аренды*(12).

Указание точных характеристик объекта будущей аренды поможет избежать негативных последствий. Ведь недобросовестная либо потерявшая интерес к конкретному помещению сторона предварительного договора может использовать любые неточности договорных условий, чтобы освободиться от обязательств по нему.

В предварительном договоре отражается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор*(13). Это тоже существенное условие предварительного договора. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента подписания предварительного договора.

Внимание! ГК РФ предусматривает, что установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон*(14). Невыполнение требований ГК РФ о неизбежности наступления события не позволяет считать срок установленным*(15).

Установление законодателем в статье 190 ГК РФ порядка определения срока с указанием на истечение периода времени имеет целью внести правовую определенность во взаимоотношениях между контрагентами по сделке.

На практике стороны часто связывают срок с определенным обстоятельством ("не позднее стольких-то дней после оформления права собственности"). При этом не учитывается, что здесь есть риск, связанный с тем, что указанное обстоятельство может вовсе не наступить (например, из-за приостановления или прекращения строительства, отсутствия намерений регистрировать право собственности и пр.).

Значит, указание в предварительном договоре на обстоятельство, не обладающее признаком неизбежности наступления (допустим, регистрация права собственности или получение свидетельства о регистрации), не согласуется с требованиями закона, поскольку зависит от воли одной из сторон (или третьих лиц) и может не наступить. В таком случае срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор аренды, определяется уже в соответствии с пунктом 4 статьи 429 ГК РФ. Иначе говоря, основной договор будет подлежать заключению в течение года с момента заключения предварительного договора*(16).

Как уже было отмечено, существенным условием договора аренды является плата за пользование арендуемым помещением. В связи с чем нередко в предварительном договоре аренды стороны предусматривают оплату будущим арендатором определенной денежной суммы будущему арендодателю. Причем именуют данные платежи по-разному: задаток, аванс, обеспечительные платежи и пр. А вот правомерно ли это?

Согласно пункту 1 статьи 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Но, поскольку по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества (основной договор), заключение предварительного договора не порождает денежных обязательств. Отсюда вывод: при заключении предварительного договора платежная функция задатка реализована быть не может, а условие заключенного сторонами предварительного договора о задатке как способе обеспечения обязательства арендатора по этому договору не соответствует требованиям статей 380, 429 ГК РФ, а потому не влечет правовых последствий*(17).

Суды в основном также согласны с мнением, что задаток не может выступать в качестве обеспечения обязательства по предварительному договору*(18).

К сведению. Еще 2 года назад ВАС РФ придерживался совершенно иной точки зрения, поскольку признавал задаток в качестве обеспечительного платежа по предварительному договору*(19).

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное*(20).

И на практике платежи по предварительному договору чаще всего именуют именно авансами.

Но и здесь не все так просто, как хотелось бы. Обязательство по перечислению аванса в счет арендной платы возникает на основании договора аренды*(21). Следовательно, пока не заключен основной договор аренды, такое обязательство существовать не может. И будущий арендатор рискует столкнуться с проблемой возврата этих платежей, если будущий арендодатель по каким-либо причинам откажется от заключения основного договора. Вероятнее всего, отстаивать свои интересы придется в суде.

А суды в первую очередь обращают внимание на то, прекращены ли обязательства по предварительному договору. Установив наличие данного обстоятельства, они удовлетворяют требования о возврате денежных средств со ссылкой на то, что основной договор аренды сторонами заключен не был, поэтому отсутствуют основания для уплаты арендной платы, и с учетом статьи 1102 ГК РФ денежные средства подлежат возврату истцу*(22).

Предварительным договором аренды могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения обязательств, такие как гарантийный (обеспечительный) платеж*(23).

Причем такой платеж не является ни авансом, ни задатком, имеет самостоятельную правовую природу и, что важно, носит возвратный характер. То есть взыскать его с недобропорядочного "арендатора" в судебном порядке проще*(24). Не забудьте только прописать в предварительном договоре порядок использования такого обеспечительного платежа сторонами договора (возврат при незаключении основного договора, возврат или зачет в счет авансовых платежей при заключении основного договора, удержание неустоек и пр.).

К сведению. В судебном порядке можно потребовать взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора аренды, либо принудительного заключения договора*(25).

Таким образом, предварительный договор аренды, как и любой иной договор, содержит немало нюансов, которые нужно учесть уже на стадии подготовки его проекта. Избежать рисков потери денежных средств или занять не то помещение, на которое изначально претендовали, поможет правильный выбор контрагента, изучение судебной практики и, несомненно, профессионализм юриста.

Н.В. Наталюк,

главный эксперт экспертно-консультационного

отдела компании ПРАВОВЕСТ

"В курсе правового дела", N 20, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) ст. 168, 209 ГК РФ

*(2) ст. 429 ГК РФ; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.05.2010 по делу N А53-14147/2009

*(3) постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09

*(4) постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09

*(5) п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59

*(6) п. 2 ст. 429 ГК РФ

*(7) ст. 432 ГК РФ

*(8) п. 3 ст. 607, п. 1 ст. 654 ГК РФ

*(9) п. 3 ст. 429 ГК РФ

*(10) п. 3 ст. 607 ГК РФ

*(11) постановление ФАС Московского округа от 05.04.2011 N КГ-А40/2480-11

*(12) постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2007 N Ф08-2199/2007

*(13) п. 4 ст. 429 ГК РФ

*(14) ст. 190 ГК РФ

*(15) постановление ФАС Московского округа от 07.04.2011 N Ф05-537/10 по делу N А41-14951/2009

*(16) постановления ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2009 N А56-35721/2008, ФАС Московского округа от 07.04.2011 N Ф05-537/10 по делу N А41-14951/200

*(17) п. 3 ст. 380 ГК РФ; постановление ФАС Московского округа от 17.06.2009 N КГ-А40/5392-09

*(18) определение ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-2121/10, ВАС-5467/08; постановления Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09, ФАС Западно-Сибирского округа от 23.12.2010 по делу N А81-6271/2009

*(19) определения ВАС РФ от 10.08.2009 N ВАС-9765/09, от 10.03.2009 N 48-В08-19

*(20) п. 3 ст. 380 ГК РФ

*(21) ст. 606 ГК РФ

*(22) постановления ФАС Московского округа от 30.08.2010 N КГ-А40/9474-10, ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2009 по делу N А56-52307/2008, ФАС Уральского округа от 18.08.2010 N Ф09-5958/10-С6, ФАС Западно-Сибирского округа от 30.04.2010 N А70-4057/2009 (определением ВАС РФ от 15.07.2010 N 9342/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора)

*(23) п. 1 ст. 329 ГК РФ

*(24) постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.2009 N А45-3324/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.09.2010 N А33-1548/2010

*(25) постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09, ФАС Московского округа от 21.09.2009 N КГ-А40/9192-09, от 24.08.2009 N КГ-А41/6502/09