Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2014 г. N 10АП-1868/14

г. Москва

17 апреля 2014 г.

Дело N А41-16060/10

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миришова Э.С.,

судей Быкова В.П., Игнахиной М.В.

при ведении протокола судебного заседания Красеньковой Т.Ю.

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего Советова В.В. на определение Арбитражного суда Московской области от 24 января 2014 года по делу N А41-16060/10

при участии в судебном заседании:

от арбитражного управляющего Советова В.В.: Гришаева Ю.В. представитель по доверенности от 15.05.2012 г., паспорт;

от компании "ВАРАЛИ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД": Бравок Н.В. представитель по доверенности от 29.01.2014 г., паспорт;

от Бусаровой О.А.: Ильчаков Д.А. представитель по доверенности, зарегистрированной в реестре за N 6-4311 от 07.10.2013 г., (т. 5, л.д. 78) паспорт;

от Управления Росеестра по Московской области: представитель не явился, извещен;

от НП МСРО "Содейсвие": представитель не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Кредитор - Бусарова Ольга Александровна (далее - заявитель, Бусарова О.А.) обратилась в Арбитражный суд Московской области с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "Торговый дом Подмосковье" Советова В.В. (далее - Управляющий, КУ Советов В.В.) с ходатайством о его отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Московской области от 19 сентября 2013 года производство по делу N А41-16060/10 жалоба и ходатайство Бусаровой О.А. удовлетворить в полном объеме. Признано незаконными действия конкурсного управляющего Советова В.В., выразившиеся в нецелевом расходовании денежных средств кредитора Бусаровой О.А., уменьшении конкурсной массы, злоупотреблении полномочиями, совершении запрещенных законом действий по распоряжению наличными денежными средствами ООО "ТД "Подмосковье", в незаконной передаче полномочий по распоряжению денежными средствами должника исполнительному директору Кирокосьян Е.М., в допущении необоснованных расходов на привлечение лиц сверх установленных судом лимитов. Отстранить Советова В.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ТД "Подмосковье".

Не согласившись с данным судебным актом, арбитражноый управляющий Советова В.В. подала апелляционную жалобу в Десятый арбитражный апелляционный суд, в которой просила определение суда первой инстанции от 24.01.2014 года по делу N А41-16060/10 отменить.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257, 258, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассматривается в соответствии с нормами ст. 121-123, 153, 156 ПК РФ в отсутствие представителя Управления Росеестра по Московской области, НП МСРО "Содейсвие" надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (www.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

Представитель арбитражного управляющего Советова В.В. поддержал доводы апелляционной жалобы, просила определение суда отменить.

Представитель компании "ВАРАЛИ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" поддержал доводы апелляционной жалобы арбитражного управляющего, через канцелярию суда представил отзыв на апелляционную жалобу

Представитель Бусаровой О.А. возражал относительно доводов апелляционной жалобы, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По доводам апелляционной жалобы заявителя следует, что Как следует из ст. 134 Закона о банкротстве, в процедуре конкурсного производства в ряду расходов наряду с иными могут быть: расходы на оплату деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве является обязательным, расходы на оплату деятельности лиц, работающих по трудовым договорам (работников должника, продолжающих трудовую деятельность в ходе конкурсного производства, а также принятых на работу в ходе конкурсного производства), расходы на оплату деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, расходы на коммунальные платежи, эксплуатационные платежи, необходимые для осуществления деятельности должника.

На всем протяжении процедуры конкурсного производства предприятие продолжало вести хозяйственную деятельность, поскольку, по мнению конкурсного управляющего, сохранение действующего предприятия значительно повышает стоимость его имущества, подлежащего реализации в ходе конкурсного производства, обеспечивает постоянный приток финансовых средств в конкурсную массу на нужды конкурсного производства, а также потому, то собрание кредиторов должника не принимало решения о прекращении хозяйственной деятельности должника, этот вопрос никогда не выносился для обсуждения на собрание кредиторов. Закон о банкротстве не предусматривает согласование с собранием кредиторов кандидатур принимаемых на работу работников. Прием на работу исполнительного директора обусловлен сохранением

хозяйственной деятельности предприятия, соответствующих навыков управления торговыми центрами у конкурсного управляющего нет, требовался специалист. Его

заработная плата не превышает заработную плату, установленную ранее для прежнего руководителя.

Кроме того, непередача бывшим руководителем предприятия Бусаровой О.А. документов о хозяйственной деятельности повлекла необходимость восстановления всех документов о деятельности должника - налоговой и бухгалтерской отчетности, договоров аренды с арендаторами торговых площадей, трудовых договоров, отчетности в фонды, осуществление надлежащей эксплуатации основного здания, газовой котельной, электрической подстанции и других объектов торгового комплекса. Аренда транспортного средства с водителем обусловлена удалением торгового центра от административных центров и их учреждений, от г. Москвы и

Арбитражного суда Московской области, от г. Железнодорожный в котором находится налоговая инспекция и другие учреждения, взаимодействие с которыми является необходимым в ходе конкурсного производства и в условиях сохранения

хозяйственной деятельности предприятия. В связи с введением конкурсного производства торговая деятельность была прекращена, торговые отделы закрыты, в отсутствие каких-либо первичных документов проведена инвентаризация товаров, её результаты с предложениями о продаже имущества представлялись на рассмотрение собрания кредиторов.

Однако, конкурсный кредитор Бусарова О.А., имея большинство голосов, отказалась от согласования предложений о продаже что потребовало обращения в Арбитражный суд с соответствующим ходатайством и лишь после утверждения Положений о торгах Арбитражным судом спустя полтора года с даты введения конкурсного производства появилась возможность начать торги по продаже этого имущества. Все это время более чем половина отделов торгового комплекса был закрыта, что повлекло отток покупателей, снизилась торговая выручка арендаторов.

Заслушав мнение лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных статьей 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Решением арбитражного суда Московской области от 01.12.2011 по делу N А41-16060/10 должник - ООО "Торговый дом Подмосковье", (далее - Общество) признан несостоятельным (банкротом), в отношении последнего открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Советов В.В.

Бусарова Ольга Александровна является мажоритарным конкурсным кредитором должника, представителем собрания кредиторов.

Бусарова О.А. считает, что КУ Советов В.В. ненадлежащим образом исполняет возложенные на него обязанности конкурсного управляющего, просит суд признать незаконными действия КУ Советова В.В., выразившиеся в нецелевом расходовании денежных средств кредитора Бусаровой О.А., уменьшении конкурсной массы, злоупотреблении полномочиями, совершении запрещенных законом действий по распоряжению наличными денежными средствами ООО "ТД "Подмосковье", в незаконной передаче полномочий по распоряжению денежными средствами должника исполнительному директору Кирокосьян Е.М., в допущении необоснованных расходов на привлечение лиц сверх установленных судом лимитов, в содействии в доведении ООО "ТД "Подмосковье" до полного банкротства путем отзыва жалоб ООО "ТД "Подмосковье" об оспаривании долга перед ОАО "Сбербанком России", повлекшее преднамеренное банкротство Общества.

30 мая 2012 г. Арбитражным судом Московской области по этому же делу N А41-16060/2010 были частично удовлетворены требования заявителя Бусаровой О. А., судом установлены нарушения в деятельности конкурсного управляющего Советова В.В., а именно: суд признал не соответствующим п. 1 ст. 143 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) представление конкурсным управляющим Советовым В.В. отчета о своей деятельности собранию кредиторов должника ООО "ТД "Подмосковье". Аналогичные нарушения имеются в действиях конкурсного управляющего Советова В.В. и в настоящее время. Так, в Отчетах конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства за период деятельности управляющего, в сведениях о расходах на проведение конкурсного производства отражены суммы расходов, прямо противоречащие суммам расходов согласно выписке с расчетного счета должника, а некоторые вовсе скрыты и не отражены в отчетах.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное. В отчете конкурсного управляющего должны содержаться сведения о сумме расходов на проведение конкурсного производства с указанием их назначения.

В нарушение ст. 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий направлял в суд отчеты в усеченном виде, скрывая некоторые финансовые операции по списыванию денежных средств должника на нецелевые расходы, под сомнительные услуги.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

Исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, необходимо учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

Вместе с тем, конкурсный управляющий Советов В.В. нарушил требования вышеуказанных статей Закона о банкротстве.

Арбитражный управляющий, являясь субъектом профессиональной деятельности, имея высшее профессиональное образование, необходимый стаж работы, а потому обладая знаниями для осуществления деятельности, привлекает общество с ограниченной ответственностью "МКБ "Согласие", где согласно выписке из ЕГРЮЛ его учредителем является гражданка Кирокосьян Е.М.

В основе отношений Договор на юридическое обслуживание с ежемесячной выплатой 100 000, 00 (Сто тысяч) рублей в месяц.

Так, с 17.01.2012 г. на расчетный счет привлеченной фирмы была перечислена сумма вознаграждения в размере: 590 000, 00 (Пятьсот девяносто тысяч рублей) 00 коп., а также согласно выписке с расчетного счета Должника, в период с 18.01.2012 г. по

19.06.2013 как исполнительному директору ООО "ТД "Подмосковье", гражданке Кирокосьян Е.М. была начислена и дополнительно выплачена заработная плата в размере 5 487 753, 83 (Пять миллионов четыреста восемьдесят семь тысяч семьсот пятьдесят три рубля) 83 копейки, что составляет 304 тыс. руб. в месяц и в разы превышает установленный судом лимит для самого конкурсного управляющего. По сути, Кирокосьян Е.М. являясь исполнительным директором ООО "ТД "Подмосковье" сама с собой заключает договор на оказание юр. услуг (договор 19/ЮЛ-2011 от 05.12.2011 г.).

Кроме того, в период с декабря 2011 г. по середину марта 2013 г. в штате числилась юрисконсультом ООО "ТД "Подмосковье" - Комендантова Кристина Юрьевна. За период работы ее зарплата составила - 1 097 923, 71 руб. Что в среднем составляет около 73 тыс. в месяц.

Однако конкурсный управляющий заключает договор с ООО "МКБ Согласие" на юридическое сопровождение с ежемесячной оплатой 100 000 (Сто тысяч рублей) 00 копеек. За истекший период согласно выписке с расчетного счета должника, этой организации было уже перечислено 590 000 (Пятьсот девяносто тысяч рублей) 00 коп.

Таким образом, долги ООО "ТД "Подмосковье" увеличиваются. Необходимость в оплате услуг еще и юрисконсульта Комендантовой К.Ю., с ежемесячной выплатой высокой заработной платы указывает на недобросовестность конкурсного управляющего Советова В.В. и нецелесообразность привлечения специалиста.

Из представленных суду документов следует, что вышеназванные фирмы привлекаются для оказания управляющему услуг, которые являются прямыми обязанностями арбитражного управляющего, за выполнение которых ему установлено вознаграждение и выполнение которых не требует специальных познаний. В соответствии с Едиными программами подготовки, арбитражных управляющих, утвержденными Приказом Росрегистрации N 12 от 11.02.2005 и Приказом Минэкономразвития России N 517 от 10.12.2009, арбитражный управляющий для осуществления своей деятельности должен обладать комплексными знаниями, включающими познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности и менеджмента.

Однако, 20.03.2012 конкурсный управляющий Советов В.В. заключает договор за услуги по оценке товаров N 10/03-03 с ООО "Консалтинговой группой "Элиант", г. Вологда, на сумму 4 100 400,00 руб. Всего данной фирме было перечислено за истекший период: 3 594 797, 32 рубля. Товар, подлежащий оценке, размещался на стеллажах, реализовывался по типу самообслуживания, имел ценники. На складах для упрощения поиска продавцами имел коды, не было необходимости приглашать компанию по оценке из г. Вологда.

Указанные услуги не требуют специальных познаний, не требуют особой правовой помощи, поэтому могли и должны выполняться конкурсным управляющим лично. Советовым В.В. был набран целый ряд сотрудников на содержание и управление комплексом, зарплата которых составила согласно выписке с расчетного счета: 13 344 530,03 руб. (741 тыс. руб. ежемесячно). Кроме сотрудников к управлению было привлечено ООО "Цент обслуживания" по договору от 29.12.2012 г. и за неполных пять месяцев, с 29.01.2013 по 20.06.2013 этой организации было перечислено 1 749 031, 65 рублей.

Следовательно, действия конкурсного управляющего не соответствуют принципу разумности и добросовестности, поскольку расходы на услуги труда лиц, работающих по трудовым договорам (расходы по штату), гражданско-правовым договорам превышают сумму расходов затраченных на подготовку и осуществление торгов в целом, включая расходы на документооборот по их проведению.

Кроме того, конкурсный управляющий допустил не связанное с целями конкурсного производства расходование конкурсной массы на услуги водителя (гражданского мужа Кирокосьян Е.М.) Старченко И.В., за период с 31.01.2012 г. по 27.12.2012 г. в сумме: 1 189 892, 71 (Один миллион сто восемьдесят девять тысяч восемьсот девяносто два рубля) 71 копейки (93 621 руб. в месяц).

Также, действуя не в интересах сохранения конкурсной массы должника, КУ Советов В.В. занижает стоимость арендной платы по Договору аренды помещений. Так с арендатором ООО "ТехИнвест" (Техносила), сумма арендных платежей, составляющая на 02.02.2012 г. - 907 440, 00 рублей и являющееся неизменной в 2011 году, необоснованно была уменьшена Советовым В.В. в следующих стоимостных показателях:

в январе 2012 г. -298 521,40 руб. в феврале 2012 г. - 207 805,58 руб. в марте 2012 г. - 261 387,33 руб. в апреле 2012 г. - 34 384,56 руб. вмае2012г. - 127 118,64 руб.

Также судом установлено, что конкурсный управляющий неправомерно списал денежные средства ООО "ТД "Подмосковье" в сумме: 800 000, 00 рублей на расходы по аренде квартиры в г. Москве.

В нарушение статьи 129 Закона о банкротстве КУ Советов В.В. на основании доверенности N 01 от 09.12.2011 незаконно были переданы исполнительному директору Кирокосьян Е.М., полномочия по распоряжению денежными средствами Общества, с правом первой подписи во всех финансовых и денежно-расчетных документах ООО "ТД Подмосковье", что запрещено Законом. Согласно ст. 133 Закона о банкротстве, только конкурсный управляющий имеет право использовать счет должника. В нарушение положений ст. 133 Закона о банкротстве, на основной счет должника Конкурсным управляющим Советовым В.В. зачислялись денежные средства должника, поступающие от торговой выручки, которые ранее он принял лично от арендаторов в руки. Деньги он принимал без ведения кассовой книги и сдавал в произвольной сумме в дальнейшем на счет. Данный довод подтвердил в ходе судебного заседания и представитель конкурсного управляющего.

За период с 29.02.2012 - 14.08.2012 г Советовым В. В. на основной расчетный счет была сдана наличными денежными средствами выручка в размере 6 194 010, 00 рублей. Какова ее реальная величина, установить не представляется возможным, из-за принятия Советовым В.В. денежных средств должника не на основной счет N 40702810440280101069 ООО "ТД "Подмосковье".

Конкурсным управляющим необоснованно отозваны жалобы, направленные на выявление признаков преднамеренного банкротства ООО "ТД "Подмосковье", исключения ОАО "Сбербанка России" из числа кредиторов. На момент рассмотрения дела Советовым В.В. не предпринято мер к установлению признаков преднамеренного банкротства бывшими участниками ООО "ТД "Подмосковье" совместно с ОАО "Сбербанк России", при наличии у последнего в распоряжении Постановления принятого Отделом экономической безопасности и противодействия коррупции УВД по Центральному административному округу ГУ МВД РФ по г. Москве, от 27.04.2012 г., которым установлено, что кредит ООО"ТД "Подмосковье" не выдавался.

Конкурсный управляющий Советов В.В. допустил и искажение сведений бухгалтерской отчетности ООО "ТД "Подмосковье", указав в отчетности (баланс за 2012 г.) сданный им в электронной форме, Бусарову О.А. в качестве главного бухгалтера, которая никогда таковым не являлась.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей.

При этом статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

Из системного толкования указанных норм права следует, что на основании принятого собранием кредиторов решения отстранение конкурсного управляющего от исполнения им своих обязанностей возможно в случае, если судом установлено наличие неисполнения или ненадлежащее исполнение обязанностей, установленных для конкурсного управляющего Законом о банкротстве. При этом отстранение конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии со статьями 41, 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, в том числе в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Следовательно, в силу статьи 65 АПК РФ, абзаца 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, возможным основанием для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей является наличие одновременно нескольких условий:

- неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей;

- нарушение прав и законных интересов заявителя жалобы;

- наличие или возможность возникновения убытков для должника или его кредиторов.

Суд полагает, что Бусарова О.А. представила надлежащие доказательства (относимые, допустимые и достаточные), подтверждающие факт ненадлежащего исполнения обязанностей конкурсным управляющим Советовым В.В., в результате которых нарушены права и законные интересы конкурсного кредитора, а также повлекли или могли повлечь убытки должника либо его кредиторов.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи, с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам и не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 19 сентября 2013 года по делу N А41-21503/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.С. Миришов

Судьи

В.П. Быков М.В. Игнахина