Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2014 г. N 09АП-18694/14

г. Москва

09 июня 2014 г.

Дело N А40-77151/13

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС N 28 г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2014 г.

по делу N А40-77151/13, вынесенное судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению 000"Флаг Ист"

к ИФНС N 28 г. Москвы

о признании недействительным решения от 28.03.2013 N 15-12/1303

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Балуев Д.О., Гришин А.А. по дов. От 02.04.2013

от заинтересованного лица- Шмелева Ю.А. по дов. N 06-03/009985 от 28.03.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО"Флаг Ист" обратился с Заявлением о признании незаконным Решения о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 15-12/1303 от 28.03.2013 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2014 г. по Делу N А40-77151/2013 заявленные требования Общества удовлетворены в полном объёме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Между ООО "Флаг Ист" (Покупатель) и ООО "Яблоко Плюс" (Продавец) был заключён Договор N 0108-08 от 01.08.2008 г. (далее - "Договор") на поставку концентратов соков и пюре (т.5 л.д.1-3). Поставка осуществлялась по товарным накладным (т.8, т.9, т.10, т.11, т.12 л.д.64-150) с выставлением счетов-фактур (т. 6, т. 13, т. 14, т. 15).

Поставка приобретаемого Товара осуществлялась на склад ООО "Партнёр" по адресу: г. Пушкин, Кузьминское ш., д.66, лит.А, которое являлось хранителем поступающего Товара на основании заключённого Договора хранения N 27 от 01.11.2009 г. (т. 12 л.д.5-8).

ООО "Флаг Ист" принимало Товар от ООО "Яблоко Плюс" по товарным накладным (т.8, т. 9, т. 10, т.11, т.12 л.д. 64-150) и передавало его на хранение ООО "Партнёр", которое принимало поступающий Товар в соответствии с п.п.1.1, 1.5 от ООО "Флаг Ист" и по его поручениям отгружало его в адрес покупателей ООО "Флаг Ист" (ОАО "Сады Придонья", ООО "Гатчинский спиртовой завод" и др.) (т.З л.д. 130-150. т.4л.д.41-68).

Исполнение Договора хранения подтверждается актами (т. 12 л.д. 10-23), счетами-фактурами (т.12 л.д.24-32), отчётом о движении ТМЦ от 31.12.2010 г., (т.12 л.д.33-34), оборотно-сальдовой ведомостью (от. 72 л.д.35), карточкой счёта (т.12 л.д.36-39).

Реальность получения Товара, его получение от ООО "Яблоко Плюс", обработка и хранение на складе ООО "Партнёр" и последующая реализация покупателям ООО "Флаг Ист" подтверждается указанными документами и Налоговым органом не оспаривается.

В ходе проведения проверки за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г. Налоговым органом сделан вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "ЯБЛОКО ПЛЮС",с ООО "БРАБУС",с ООО "ВЕСТА",В ОТНОШЕНИИ РЕАЛЬНОГО ДВИЖЕНИЯ ТОВАРА НА ТЕРРИТОРИИ РФ: товаросопроводительные документы, подтверждающие факт движения (перевозки) товара, товаротранспортные накладные (форма IT), а также сертификаты соответствия, качественные удостоверения на каждую поставку с указанием даты производства не представлены На основании указанных доводов Налоговый орган делает вывод о неподтверждённости фактов поставок товара и производства затрат в целях исчисления налога на прибыль за 2009 г. и 2010 г., НДС за 2009 г. и 2010 г.:

в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом; то есть вышеуказанные обстоятельства могли бы иметь значение при наличии аффилированности обществ, однако этого Налоговым органов не установлено;

применение налогового вычета не обусловлено фактом нахождения по юридическим адресам контрагентов налогоплательщика (Постановление ФАС МО от 04.05.2009 г. N КА-А41/3492-09), отсутствие организации по юридическому адресу не может доказывать отсутствие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком с его контрагентами (Постановление 9ААС от 09.07.2009 г. по Делу N А40-96454/08-76-412 предоставление поставщиком в налоговый орган нулевой отчётности вообще не является обстоятельством, с которым налоговое законодательство связывает право налогоплательщика на применение вычета по НДС, а неисполнение поставщиками своих налоговых обязательств не может свидетельствовать об отсутствии финансово-хозяйственных отношений с налогоплательщиком (Постановление ФАС СЗО от 26.10.2006 г. N А56-1312/2006, Постановление ФАС СКО от 17.01.2008 г. N Ф08-8930/07-3350А, Постановление ФАС МО от 01.10.2008 г. N КА-А40/9022-08);

в соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 04.06.2007 г. N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата;

налоговый орган не вправе оценивать произведённые расходы с позиции их экономической целесообразности (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 г. N ВАС-8905/10); в полномочия налоговых органов не входит вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами (Постановление Президиума ВАС РФ N 8867/10 от 28.10.2010 г.);

налоговый орган должен доказать, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, однако доказательств такового не представлено;

ООО "Брабус" и ООО "Веста" не являются ни контрагентами ООО "Флаг Ист", ни аффилированными с ним лицами, в связи с чем те или иные выводы Налогового органа в отношении этих юридических лиц применительно к Обществу не имеют никакого отношения, а соответствующие доказательства не отвечают признакам относимости и допустимости; соответственно, Общество не знало и не могло знать об указании контрагентами поставщика недостоверных сведений или о подложности представленных документов, о чём якобы свидетельствуют показания Филипповича Д.М. и Шумилова Д.Г. (т.1 л.д.47, т.З л.д.88-96);

В отношении протоколов допроса Филиповича Д.М. и Шумилова Д.Г. необходимо принять во внимание следующее.

Ссылки Налогового органа (абз.1-2 стр.9 Решения, т.1 л.д.48) на протокол допроса Филиповича Д.М. N 186 от 10.06.2011 г. и протокол допроса Шумилова Д.Г. N 14 от 24.06.2010 г. (т.З л.д.88-96) не могут служить доказательствами по настоящему делу, поскольку не соответствуют требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 г. N 18-0 результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путём, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации (Постановление ФАС МО от 07.04.2009 г. N КА-А40/884-09 по делу г. N А40-25180/08-128-80).

Таким образом, объяснения Филиповича Д.М. от 10.06.2011 г. и Шумилова Д.Г. от 24.06.2010 г. не является допустимым доказательством по делу, тем более что они были получены вне рамок налоговой проверки Общества (проверка Общества осуществлялась с 31.01.2012 г. по 24.09.2012 г., п. 1.2 Акта, т.З л.д.1).Допустимым доказательством несоответствия подписей является только почерковедческая экспертиза, которая в соответствии со ст.95 НК РФ могла быть проведена Налоговым органом.

в соответствии с письмом ФНС РФ от 12.08.2011 г. N СА-4-7/13193 @ (п.31) обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов предпринимателя подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учёте расходов для целей налогообложения. Инспекция должна представить доказательства, что предприниматель действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 17684/09);

в соответствии с Определением ВАС РФ от 17.12.07 г. N 16089/07 недостатки в оформлении первичной бухгалтерской документации не могут служить основанием для вывода о невозможности отнесения понесенных налогоплательщиком затрат, поскольку налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по контролю за соблюдением налогового законодательства другими лицами;

обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товара (работ, услуг) и отражению в них сведений, определенных ст. 169 НК РФ, возлагается на продавца. При соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений (Постановление ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09);

именно налоговые органы осуществляют государственную регистрацию юридических лиц, именно они осуществили "сомнительную" регистрацию юридических лиц, при этом регистрация юридических лиц по подложным документам и несуществующим адресам не доказана и не подтверждается материалами проверки.

Что касается фактического движения товара, Налоговый орган необоснованно не принял во внимание следующее.

Статьей 172 НК РФ определён порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п.3, 6-8 ст. 171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы названного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учётом особенностей, предусмотренных данной статьёй и при наличии соответствующих первичных документов.

То есть предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, является основанием для получения налоговой выгоды, если налоговым органом не будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами, обеспечивающими ведение бухгалтерского учета. Пунктом 2 ст.9 данного Закона установлено, что первичные учетные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной.

В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 25.12.1998 г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" (далее - "Постановление Госкомстата от 25.12.1998"), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. О несоответствии представленных товарных накладных установленной форме Налоговый орган не заявляет.

Таким образом, эти накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Налоговый орган предъявляет претензии в отношении непредставления накладных по форме 1-Т (стр.43 Решения, m.l л.д.82).

Между тем Налоговым органом не учтено следующее. Постановлением Госкомстата от 25.12.1998 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, наличие товарно-транспортной накладной по учету торговых операций не предусматривается.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов. В данном случае Общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки.

Вышеуказанная позиция подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ N 8835/10 от 09.12.2010 г. по делу N А63-10110/2009-С4-9, который указал, что вывод об отсутствии правовых оснований для применения налогового вычета по причине непредставления товарно-транспортных накладных не основан на действующем законодательстве.

В Постановлении от 17.01.2008 г. N Ф08-8930/07-3350А ФАС СКО указал, что транспортную накладную выписывает предприятие, занимающееся перевозками чужих материальных ценностей. В рассматриваемой же ситуации стоимость доставки приобретенных товаров включена в стоимость товаров. Поэтому необходимым и достаточным первичным документом для их оприходования являлась товарная накладная, а составление ТТН было необязательно. Налоговое законодательство не предусматривает наличия ТТН в качестве условия для применения вычета по НДС. Её отсутствие не может являться основанием для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по таким поставкам.

Также необходимо принять во внимание, что договор, заключенный между Обществом и его поставщиком 000 "Яблоко Плюс", не предусматривал представление ТТН, а оприходование товара осуществлялось на основании товарных накладных, оформленных по форме N ТОРГ-12.

Инспекция не представила обоснованных возражений по поводу наличия товара и его принятия Обществом к учёту.

При этом Налоговый орган подтвердил, что ООО "Партнёр" осуществлял приёмку и ответственное хранение поступавшего на склад товара Общества и его последующую отгрузку

(стр.13 Решения, т. 1 л.д.52) на основании Договора хранения N 27 от 01.11.2009 г. Сторонами при этом составлялись акты о приёме-передаче ТМЦ (форма МХ-1) и о его возврате (форма МХ-3), что подтверждает фактическое получение Обществом товара, его учёт и последующую реализацию.

Отношения по приобретению Обществом у ООО "Яблоко Плюс" товара не являются внешнеэкономической сделкой, Общество не является импортёром товара. Таким образом, грузовые таможенные декларации и международные товарно-транспортные накладные, запрошенные налоговым органом, не могут являться документами, относящимися к деятельности Общества. В связи с этим порядок и условия ввоза товара на территорию России не могут рассматриваться в качестве предмета и основания для привлечения Общества к налоговой ответственности.

Из действующей редакции НК РФ не следует, что для принятия к вычету сумм НДС по операциям, связанным с доставкой товаров, необходима товарно-транспортная накладная. Исходя из изложенного документом, подтверждающим оприходование товара, доставленного налогоплательщику, будет являться товарная накладная.

Таким образом, факт получения, учёта и последующей реализации товара, а также его оплата Обществом в пользу ООО "Яблоко Плюс" подтверждены надлежащим образом и Налоговый орган необоснованно отказывает Обществу на применение налоговых вычетов по уплате Обществом налога на прибыль и НДС за 2009 и 2010 гг.

Налоговый орган утверждает, что налогоплательщик не мог не знать о номинальной деятельности своего контрагента.

Как установлено Налоговым органом (стр.3 Решения, т.1 л.д.42), согласно условиям Договора N 0108-08 от 01.08.2008 г. оплата каждой партии товара производится в течение 45 банковских дней после приемки товара на складе Покупателя после предоставления следующих документов:

счёт-фактура, выписанный Продавцом на имя Покупателя - оригинал;

сертификат соответствия - заверенная копия;

качественное удостоверение на каждую поставку с указанием даты производства;

накладная на отпуск товара.

Таким образом, оплата поставленного товара осуществлялась Обществом только после его поставки на склад Общества и предоставления согласованного пакета документов. При таких условиях исключены риски неисполнения обязательств, платежеспособность контрагента не влияет на исполнение обязательств.

По мнению Налогового органа. ООО "Яблоко Плюс" (стр.15 Решения, т.1 л.д.54):

контрагент ООО "Флаг Ист" не является реальным участником предпринимательских отношений и его создание и деятельность направлены на завышение себестоимости продукции покупаемой ООО "Флаг Ист";

сведения, содержащиеся в документах, представленных ООО "Флаг Ист" в ходе проверки, являются недостоверными; хозяйственные операции поставщиками продукции не осуществлялись, налоги в бюджет не уплачивались либо уплачивались формально в минимальных размерах.

Вместе с тем Обществом предоставлены документы, подтверждающие факт поставки товаров (договор, дополнения к договору, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ - 12, т. 5). Оплата поставленных товаров производилась по факту поставки товаров на склад (абз.4 стр.3 Решения, т.1 л.д.З). Движение товаров на склады Общества и дальнейшее движение товаров покупателям Общества подтверждены документально, однако налоговым органом не дана оценка предоставленным Обществом документам.

Налоговый орган полагает, что Общество неправомерно предъявило НДС к вычету (абз.8 стр.42 Решения, т.1 л.д.81):

представленные Обществом счета-фактуры составлены с нарушением п. 5 ст. 169 НК РФ (цена товара, указанная в счетах-фактурах, выставленных в адрес Общества от ООО "Яблоко Плюс", не соответствует действительной цене данного товара), в связи с чем не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету;

Обществом не подтверждено принятие на учет товара.

В Решении на основании справки и выписки из ответа МИФНС России N 2 налоговыми органами приводится схема движения денежных средств через цепочку сделок с фирмами-посредниками (схема 1, стр. 32 Решения, т.1 л.д.71). Однако и в справке, и в выписке из ответа, и в Решении отсутствуют доводы и установленные факты, на основе которых налоговые органы пришли в выводу о том, что контрагенты 2-го уровня являлись фирмы - однодневки.

Налоговый орган указывает, что ООО "Северо-Западный Аудит" осуществляло бухгалтерское обеспечение ООО "Яблоко ПЛЮС" и 000 "Брабус", что якобы подтверждается допросом свидетеля Прудниковой Д.А. (стр.33 Решения, т. 1 л.д.82). Между тем Выписка из ответа МИФНС России N 2 по г. Санкт-Петербургу N 12-16/00057 дсп от 17.01.2013 г. не содержит сведений о дате и месте проведения допросов свидетеля Прудниковой Д.А.. При этом отсутствует протокол допроса свидетеля Прудниковой ДА. с предупреждением свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

На основании изложенного выводы и доводы налогового органа не подтверждены документально.

В Решении на основании справки и выписки из ответа МИФНС России N 2 налоговыми органами приводится схема реального перемещения импортного товара от иностранного поставщика к покупателю, минуя фирмы-посредники (т.1 л.д.82). Однако и в справке и выписке из ответа отсутствуют установленные факты, на основе которых налоговые органы пришли в выводу о том, что товар фактически забирался покупателем непосредственно у импортёра.

На основании изложенного выводы и доводы налогового органа не подтверждены документально.

Налоговый орган сделал вывод о том, что контрагент Общества не является реальным участником предпринимательских отношений и его создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности, а направлены на завышение себестоимости продукции, покупаемой Обществом.

При этом Налоговый орган считает, что сведения, содержащиеся в документах, представленных Обществом в ходе проверки, являются недостоверными, данная организация фактически не выполняла и не могла выполнять своих обязательств по гражданско-договорным отношениям, а выступала лишь в качестве прикрытия для создания фиктивного документооборота. Налоговый орган сделал вывод, что в действительности хозяйственные операции поставщиками продукции не осуществлялись, налоги в бюджет не уплачивались либо уплачивались формально в минимальных размерах не соответствующими сумме оборотов по данным банковских выписок, в систему взаиморасчетов якобы вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным документам и несуществующим адресам, правомерность регистрации и реальность деятельности которых вызывает сомнение, а схема взаимодействия поставщиков продукции в "цепочке" указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций.

Однако Правовая позиция Конституционного суда РФ, изложенная в определении N 329-0 от 16.10.2003 г. и статья 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяют сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Наличие у контрагентов контрагента Общества нарушений не свидетельствует о том, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности. поскольку налогоплательщик не может нести ответственность за действия третьих лиц, в том числе контрагентов своих контрагентов.

На основании изложенного являются необоснованными и документально не подтвержденными выводы налогового органа о том, что затраты Общества по взаимоотношениям с ООО "Яблоко ПЛЮС" в 2009 и 2010 годах документально не подтверждены и экономически не оправданы.

В материалы Дела Налоговым органом в нарушение ст.ст.65, 66, 200 АПК РФ так и не были представлены доказательства аффилированности ООО "Флаг Ист" и ООО "Яблоко Плюс" и допустимые доказательства размера налоговой выгоды.

В отношении протоколов допроса Уварова В.М. необходимо принять во внимание следующее.

Допросы Генерального директора Общества Уварова В.М. (Протоколы от 16.05.2012 г. N 340 и от 28.09.2012 г. N 342, т.З л.д.78-86) проведены Налоговым органом с нарушением НК РФ и в соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ не могли быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки.

В соответствии с п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

Допрос Генерального директора Общества Уварова В.М. проведен Налоговым органом 16.05.2012 г. в период приостановления выездной налоговой проверки (т.З л.д.1-2). Также Налоговый орган провел допрос Генерального директора Общества после окончания проверки (28.09.2012 г.), т.е. за пределами срока, установленного п.6 ст.89 НК РФ (проверка окончена 24.09.2012 г., т.З л.д.1-2).

В связи с изложенным протоколы допросов Уварова В.М. от 16.05.2012 г. и от 28.09.2012 г. получены с нарушением НК РФ и не должны учитываться при рассмотрении настоящего спора.

В отношении доказательств фирм-однодневок.

В соответствии со Справкой N 15-12/1221/С от 11 февраля 2013 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля приведена схема движения денежных средств через цепочку сделок с фирмами-посредниками, якобы однодневками.

Доказательств того, что посредники являются фирмами-однодневками налоговым органом не представлены. Вместе с тем в материалах налоговой проверки имеется сопроводительное письмо ИФНС N 13 по г. Москве от 08 февраля 2013 г. N 21-12/03933%, которым сообщается, что ООО "ТИЕРРА ТОРГ" (якобы фирма-однодневка) сдавало бухгалтерскую и налоговую отчетность, факты применения схем уклонения от налогообложения и (или) неправомерного возмещения НДС не выявлены, в системе ЦОД признаки фирмы-однодневки, адреса массовой регистрации, массовый руководитель, учредитель и главный бухгалтер отсутствуют. Таким образом, выводы налогового органа о наличии схемы с использованием Фирм-однодневок противоречат имеющимся в материалах налоговой проверки доказательствам.

В соответствии со Справкой N 15-12/1221/С от 11.02.2013 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.З л.д.60-68) ООО "Классик-Миг" сообщило, что ей не знакома организация ООО "Яблоко Плюс". Товар на хранение от ООО "Яблоко-Плюс" для получателя ООО "Флаг Ист" не принимала.

Действительно, ООО "Классик-Миг" не знакомо ООО "Яблоко Плюс" и оно не принимало от него товар на хранение для ООО "Флаг Ист", поскольку между ООО "Классик-Миг" и ООО "Флаг Ист" заключен договор аренды нежилого помещения N 35 от 01.06.2008 г., которым не предусматривалась возможность принятия товара от ООО "Яблоко-Плюс" для ООО "Флаг Ист" на хранение. В связи с изложенным указанный довод не может быть положен в обоснование принятого Решения Налогового органа.

Налоговый орган полагает, что товар фактически забирался покупателем непосредственно у импортера (абз.1-2 стр.34 Решения, т.1 л.д.73), Общество оплачивало автотранспортные услуги ООО "Партнер" на основании заключенного договора. По мнению Налогового органа, представленные ООО "Партнер" ТТН с указанием информации о заказчиках и грузополучателях товара подтверждают применение бестоварной схемы.

Однако представленные ООО "Партнер" ТТН подтверждают транспортировку товара покупателям - контрагентам Общества и на другие склады Общества {т.З л.д.130-150, т.4 л.д.41-68). Договором хранения, заключенным между Обществом и ООО "Партнер", предусмотрена обязанность Хранителя хранить продукцию, переданную ему Поклажедателем (Обществом). Именно поэтому в накладных указано само Общество.

В ходе проверки Налоговым органом произведён расчёт превышения таможенной стоимости товаров и покупной стоимости, по которой оприходован товар Обществом. Налоговым органом никак не обосновано, почему в расчёте цена импортного товара установлена на основании данных, содержащихся в ГТД, а покупная стоимость приобретенного товара - по товарным накладным ООО "Яблоко Плюс". Расчёт представлен в Приложении N 2 к Акту.

Между тем принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения установлены ст. 40 НК РФ. Если иное не предусмотрено ст. 40 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных иен. В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12 согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Пленум ВАС РФ в пункте 7 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придёт к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм НК РФ и Постановления г. N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии Инспекцией оспариваемого Решения, в котором была установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечёт искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких иен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов. Федеральная налоговая служба России Письмом от 24.12.2012 г. N СА-4-7-/22020 разъяснила, что при принятии налоговым органом решения, в котором устанавливается недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержатся выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных иен, применяемых по аналогичным сделкам.

В случае объективной невозможности выяснить фактические обстоятельства совершенных хозяйственных операций уровень рыночных цен по приобретенным товарам (работам, услугам) следует определить с использованием сведений об аналогичных сделках, имеющихся у налогового органа, а также официальных источников информации. При этом налоговым органом должны быть собраны достаточные доказательства, подтверждающие недостоверность представленных налогоплательщиком документов и наличие в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, а также установлены факты, свидетельствующие о наличии существенного отклонения цен, примененных налогоплательщиком по сделкам, от рыночного уровня цен на данный вид товаров (работ, услуг) либо о применении налогоплательщиком по сделкам нерыночных цен в случае, когда на рынке отсутствует предложение по ценам, применяемым налогоплательщиком. При установлении подлинного экономического содержания соответствующей операции при проведении налоговых проверок, а также в ходе судебных разбирательств необходимо привлекать экспертов и специалистов, обладающих специальными знаниями и навыками для определения рыночных цен на товары (работы, услуги).

Исходя из изложенного, налоговые органы при принятии решений по результатам налоговых проверок и при рассмотрении жалоб налогоплательщиков для определения действительного уровня рыночных цен по аналогичным сделкам должны в полном объеме исследовать доводы налогоплательщиков, а также учитывать достоверные документы, подтверждающие обоснованность этих доводов. Указанного определения рыночных цен Налоговым органом не проводилось, соответственно, порядок расчёта и размер налоговой выгоды нельзя считать установленным и доказанным.

При этом, представленный налоговым органом Протокол допроса Арсентьева Д.В. от 08.04.2014 г, содержащий его показания, произведенный в рамках уголовного дела, не может являться основанием к отмене судебного акта, поскольку в материалы дела также представлены объяснения Арсентьева Д.В.,заверенные нотариально и содержащие противоположные сведения относительно одних и тех же фактов. При этом, свои показания данные 08.04.14 г.. Арсентьев Д.В. объясняет нахождением в шоковом состоянии от произведенного в ночное время допроса.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2014 г. по делу N А40-77151/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А.Солопова Н.О.Окулова