Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. N 19АП-609/14

город Воронеж

23 октября 2014 г.

Дело N А36-6438/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17.10.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.10.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593: Овсяников М.А., представитель по доверенности от 10.10.2013 N 02/1507 выданной сроком до 12.03.2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Тихомиров А.В., ведущий специалист-эксперт по доверенности от 21.02.2014 N 69 выданной сроком до 31.12.2014; Веретенникова О.А., государственный инспектор по доверенности от 09.10.2014 N 165 выданной сроком до 31.12.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Липецкой области от 31.07.2014 по делу N А36-6438/2013 (судья Дружинин А.В.) по заявлению Открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по делу N 106 о нарушении антимонопольного законодательства от 11.12.2013, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела предписания N 106 от 11.12.2013,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - антимонопольный орган) по делу N106 о нарушении антимонопольного законодательства от 11.12.2013, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела предписания N106 от 11.12.2013.

Решением суда от 31.07.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что принимая решение по делу N 106, антимонопольный орган не указал конкурентов Липецкого отделения N 8593 ОАО "Сбербанк России". Ни ОАО "Липецккомбанк", ни иной хозяйствующий субъект с жалобами на действия заявителя, связанные с установкой модулей не обращались. Доказательств причинения ущерба действиями Липецкого отделения N 8593 ОАО "Сбербанк России", в материалы дела не представлено. При отсутствии других претендентов в лице кредитных организаций, факт установки модулей самообслуживания до заключения договоров аренды не влечет квалификацию таких действий как нарушение антимонопольного законодательства.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему УФАС по Липецкой области обосновывает законность принятых им решения и предписания от 11.12.2013.

В судебном заседании объявлялся перерыв 10.10.2014 по 17.10.2014.

Как видно из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на основании представленных Липецким отделением N 8593 ОАО "Сбербанк России" документов была проведена проверка на предмет соблюдения банком требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по результатам которой установлено отсутствие оформленных в соответствии с требованиями законодательства прав на земельные участки, занятые под десятью банковскими модулями самообслуживания.

В связи с указанными нарушениями в отношении ОАО "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 согласно приказу от 06.11.2013 N304 УФАС по Липецкой области было возбуждено дело N106 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения дела N 106 было принято решение от 11.12.2013 N 6815-02, которым установлен факт совершения Липецким отделением N 8593 ОАО "Сбербанк России" нарушения части 1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся:

- в самовольном занятии земельных участков под установку банковских модулей самообслуживания, расположенных на территории города Липецка по адресам: ул.Гагарина, район дома N 99; ул.Валентины Терешковой, район дома 1N 38г; ул.Советская, район дома N 68; ул.Катукова, район дома N 40; ул. Политехническая, район дома N 3; пр.Победы район кинотеатра "Спутник"; пр.Победы район дома N 71; пр.Победы на протяжении домов N 72 и N 72а; ул. Московская район дома N 117; ул.50 лет НЛМК, район дома N 13а;

- в использовании земельных участков без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов, а также получение преимуществ экономического характера от незаконной установки банковских модулей самообслуживания в виде дохода от их использования, возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам. Договоры аренды не были заключены при уже функционирующих модулях самообслуживания.

ОАО "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и перечислении в федеральный бюджет доход в сумме 163024,5 руб., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Липецкой области от 11.12.2013 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 106, Липецкое отделение N 8593 ОАО "Сбербанк России" обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения и предписания УФАС по Липецкой области от 11.12.2013.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 22 Закона N135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 23, статье 39 Закона N135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам и органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 1 Закона N135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Положениями пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

С учетом изложенного для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы хозяйствующие субъекты являлись конкурентами, то есть находились в одном сегменте товарного рынка, действия лица, совершившее данное деяние, противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, совершенные действия причинили или реально могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта - конкурента.

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

При недобросовестной конкуренции в смысле антимонопольного законодательства хозяйствующий субъект стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентами с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйственных субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников.

Оценивая материалы антимонопольного дела N 106, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии доказательств того, что действия Липецкого отделения N 8593 ОАО "Сбербанк России" привели к недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, причинили им убытки, нанесли вред их деловой репутации либо создали возможную угрозу наступления неблагоприятных последствий.

В решении от 11.12.2013 N 6815-02 антимонопольный орган делает вывод, что рынок оказания банковских услуг для установки платежных терминалов на территории г. Липецка является конкурентоспособным, то есть открытым для вхождения на него любого хозяйствующего субъекта.

Такой вывод УФАС по Липецкой области обусловлен ответом ОАО "Липецккомбанк" от 12.08.2013 N 9123/052 на запрос антимонопольного органа от 08.08.2013 N 4085-02, в котором ОАО "Липецккомбанк" сообщает о готовности рассмотреть предложение, о выделении земельных участков на территории г. Липецка в аренду для установки платежных терминалов.

Вместе с тем, в соответствии с постановлениями Администрации г.Липецка об утверждении схем расположения земельных участков N N 22772-2774, 2824, 2825, 24, 123-126 и информации, опубликованной Управлением имущественных и земельных отношений по Липецкой области в газете "Липецкая газета" (N 111/24489 от 07.06.2013), земельные участки предоставлялись под установку модулей самообслуживания, а не платежных терминалов.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

Из смысла данной статьи следует, что платежные терминалы используются при оплате наличными денежными средствами (сотовой связи, интернета и т.д.). Безналичный расчет через платежные терминалы не предусмотрен.

Банковские модули самообслуживания включают оборудование, позволяющее осуществлять расчет в наличной и безналичной формах с использованием банковских карт через банкоматы.

В силу Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" банкомат - устройство для осуществления в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица кредитной организации или банковского платежного агента, банковского платежного субагента, осуществляющих деятельность в соответствии с законодательством о национальной платежной системе) выдачи и (или) приема средств наличного платежа (банкнот) с использованием платежных карт, наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, передачи распоряжений кредитной организации об осуществлении расчетов по поручению клиентов по их банковским счетам и для составления документов, подтверждающих передачу соответствующих распоряжений.

С учетом изложенного, для определения конкуренции УФАС по Липецкой области должен был запрашивать у кредитных организаций сведения о желании арендовать земельные участки под установку банковских модулей самообслуживания, а не платежных терминалов.

Таким образом, ответ ОАО "Липецккомбанк" от 12.08.2013 N 9123/052 не может являться надлежащим доказательством по делу, подтверждающим недобросовестную конкуренцию Липецкого отделения N 8593 ОАО "Сбербанк России".

Из материалов дела следует, что на запрос антимонопольного органа от 08.08.2013 N 4085-02 были даны отрицательные ответы следующими банками: ОАО "Россельхлзбанк", ОАО "Пробизнесбанк", ЗАО "Банк ВТБ 24", ОАО АКБ "Росбанк", ОАО НБ "Траст", ОАО "Газпромбанк", ОАО Банк "Уралсиб", ОАО "Альфа-Банк".

Кроме того, по утверждению Липецкого отделения N 8593 ОАО "Сбербанк России" ни у одной кредитной организации в г. Липецке не имеется банкоматов или банковских платежных терминалов, установленных на земельных участках вне жилых помещений. Доказательств обратного не представлено.

С учетом изложенного, можно сделать вывод, что преимуществ перед конкурентами в виде возможности увеличить свою прибыль за счет ограничения прибыли конкурентов, Липецкое отделение N 8593 ОАО "Сбербанк России" не получало.

В соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг", ОАО "Сбербанк России" является участником федерального проекта "Универсальная электронная карта". Данным проектом обусловлены действия банка по установке модулей самообслуживания, с целью предусмотреть возможность оплаты услуг и пополнения универсальной электронной карты как средства платежа в любой точке города, в местах массового скопления людей.

Апелляционная коллегия также обращает внимание, что ОАО "Липецккомбанк", а так же другие кредитные организации, заявки на участие в аукционах по продаже прав на заключение договоров аренды соответствующих земельных участков не подавало, в аукционах 26.11.2013, 30.01.2014, 11.02.2014 не участвовало.

Учитывая проведение аукционов, ни одна кредитная организация не была лишена возможности принять в них участие и претендовать на аренду спорных земельных участков под установку модулей самообслуживания.

Доказательств того, что действия Липецкого отделения N 8593 ОАО "Сбербанк России" причинили или реально могли причинить убытки другим банкам, способствовали перераспределению в его пользу спроса потребителей на рынке оказания банковских платежных услуг, антимонопольным органом не представлено. Анализ рынка банковских платежных услуг, в частности по установке и эксплуатации модулей самообслуживания, его динамика и перераспределение спроса на нем, в рамках данного дела УФАС по Липецкой области не исследовались.

В решении УФАС по Липецкой области от 11.12.2013 N 6815-02 в качестве нарушения антимонопольного законодательства указано самовольное занятие Липецким отделением N 8593 ОАО "Сбербанк России" земельных участков под установку банковских модулей самообслуживания, расположенных в г. Липецке, использование земельных участков без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов.

Вместе с тем, из постановления АС ЦО от 07.07.2014 по делу N А36-4436/2013 следует, что титул надлежащего владельца Сбербанк получил только по результатам соблюдения установленной законом процедуры, при этом права третьих лиц - потенциальных претендентов на земельные участки - не нарушены, а, следовательно, не допущено и нарушение антимонопольного законодательства. Так же судом установлено, что факт размещения банком модулей самообслуживания на земельных участках ранее публикаций и торгов, не связан с нарушением антимонопольного законодательства, и должен быть предметом надлежащего доказывания в других предусмотренных законом процедурах и со стороны иных органов.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности решения УФАС по Липецкой области от 11.12.2013 N 6815-02.

Поскольку предписание N 106 от 11.12.2013 антимонопольного органа выдано Липецкому отделению N 8593 ОАО "Сбербанк России" на основании указанного решения, незаконность оспариваемого решения влечет незаконность, выданного в соответствии с ним предписания.

Так же данное предписании является и неисполнимым, т.к. в настоящее время заявитель является законным арендатором спорных земельных участков.

При таких обстоятельствах, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные ОАО "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 требования следует удовлетворить.

Нарушений норм процессуального законодательства, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, допущено не было.

В силу статьи 110 АПК РФ с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области в пользу Открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 подлежит взысканию государственная пошлина за подачу заявления в размере 2000 руб., за подачу апелляционной жалобы - размере 1000 руб.

На момент обращения Липецкого отделения N 8593 ОАО "Сбербанк России" с апелляционной жалобой, им по платежному поручению N571283 от 22.08.2014 была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп.12 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. Излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.2 ст.269, ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 31.07.2014 по делу N А36-6438/2013 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по делу N 106 о нарушении антимонопольного законодательства от 11.12.2013 и предписание N 106 от 11.12.2013.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области в пользу Открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 судебные расходы в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта П.В. Донцов