Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2014 г. N 08АП-9584/14

город Омск

06 ноября 2014 г.

Дело N А46-1139/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Миковой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9584/2014) Некоммерческого партнерства по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.07.2014 по делу N А46-1139/2014 (судья Савинов А.В.) по иску некоммерческого партнерства по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (ОГРН 1087799004633, ИНН 7734267924) к индивидуальному предпринимателю Гольфейнбейну Игорю Эдуардовичу (ОГРНИП 307550325300010, ИНН 550304254997), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь", Кузовков Олег Геннадьевич, общество с ограниченной ответственностью Студия "АНИМАККОРД", о взыскании 50 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Гольфейнбейна Игоря Эдуардовича Будылиной Т.В. по доверенности от 27.11.2013 сроком действия 3 года,

установил:

некоммерческое партнерство по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (далее - НП "Эдельвейс", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Гольфейнбейну Игорю Эдуардовичу (далее - предприниматель Гольфейнбейн И.Э., ответчик) о взыскании 50 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав.

Определением суда от 05.05.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" (далее - ООО "Маша и Медведь"), Кузовков Олег Геннадьевич и общество ограниченной ответственностью Студия "АНИМАККОРД" (далее - ООО Студия "АНИМАККОРД").

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.07.2014 по делу N А46-1139/2014 в удовлетворении иска отказано. Этим же решением с истца в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением, истец в апелляционной жалобе просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что возникновение у ООО Студия "АНИМАККОРД", а затем у ООО "Маша и Медведь" исключительных прав на спорное аудиовизуальное произведение подтверждается материалами дела. Факт нарушения исключительных прав ответчиком не оспаривается и также подтверждается материалами дела.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с доводами истца.

Представители истца и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта и установил, что исковые требования мотивированы нарушением предпринимателем Гольфейнбейном И.Э. исключительных прав на персонажи "Маша" и "Медведь" детского мультипликационного сериала "Маша и Медведь", переданных истцу в доверительное управление по договору доверительного управления исключительными правами от 23.03.2012 N Э1-МиМ в редакции дополнительного соглашения N Э1-МИМ-М1714 от 17.03.2014.

Ответчик, возражая против исковых требований, сослался на их необоснованность.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, исходил из того, что названный договор содержит условия договора поручения, тогда как доверенность на представление интересов ООО "Маша и Медведь" в арбитражных судах Российской Федерации истцом в материалы дела не представлена, что позволяет сделать вывод о том, что истец действовал исключительно от своего имени.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, поскольку он не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Одним из способов защиты интеллектуальных прав является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (пункт 3 статьи 1252, статья 1301 ГК РФ).

На основании статьи 1255 ГК РФ автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения.

В силу статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Авторами аудиовизуального произведения являются: режиссер-постановщик; автор сценария; композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (пункт 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ аудиовизуальное произведение является объектом авторских прав. Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ).

Исходя из положений статей 1285, 1286 ГК РФ, исключительные имущественные авторские права на аудиовизуальное произведение, в том числе право на его воспроизведение и распространение, принадлежат автору произведения и могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору.

Согласно абзацу 2 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29) под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки (пункт 9 части 2 статьи 1270 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В подтверждение исключительных прав ООО "Маша и Медведь" на аудиовизуальное произведение сериал "Маша и Медведь", в том числе прав на его последующую переработку истцом представлены: договоры от 08.06.2010 N 010601-МиМ и от 12.11.2010 N 1007/19 об отчуждении исключительного права на аудиовизуальное произведение (сериал "Маша и Медведь"), заключенные между ООО "Маша и Медведь" и ООО Студия "АНИМАККОРД" (том 1 л. 17-28).

В подтверждение права использования ООО Студия "АНИМАККОРД" результатов интеллектуальной деятельности физических лиц, являющихся режиссерами-постановщиками, сценаристами и художниками, в материалы дела представлены трудовые договоры, договоры авторского заказа, договоры о выплате авторского вознаграждение за использование служебного произведения, служебные заказы на создание аудиовизуального произведения, договоры об отчуждении исключительного права на служебное произведение и результаты работ, акты приемки (том 2 л. 52- 151, том 3 л. 1-54).

Конкретизация в пунктах 2 Приложений N 1 к договорам того, что одновременно с передачей права на аудиовизиальное произведение правообладатель передает приобретателю в полном объеме исключительные права на все юридически значимые охраняемые элементы аудиовизуального произведения (включая, но, не ограничиваясь названием произведения и его отдельных серий, графическим изображением, рисованными изображениями персонажей, их именами, текстом), соответствует пункту 7 статьи 1259 ГК РФ и не изменяет предмета договоров.

Создание рисунков "Маша", "Медведь", которые используются при создании персонажей "Маша" и "Медведь" аудиовизуального произведения - анимационного сериала "Маша и Медведь", Кузовковым О.Г. 01.10.2007 подтверждается свидетельством РАО N 13631 от 22.04.2008 (том 2 л. 61-65).

Истцом, помимо прочего, представлены лицензионный договор между Кузовковым О.Г. как обладателем исключительного права использования созданных единоличным творческим путем рисунков "Маша" и "Медведь", которые используются при создании персонажей аудиовизуального произведения - анимационного сериала "Маша и Медведь", и ООО "Студия АНИМАКОРД" от 09.06.2008 N ЛД-1/2008 (расторгнут 07.06.2010 по соглашению сторон), и лицензионный договор между Кузовковым О.Г. и ООО "Маша и Медведь" от 08.06.2010 N ЛД-1/2010 (том 1 л. 33-45, том 2 л. 50-60).

По условиям лицензионного договора N ЛД-1/2010 от 08.06.2010, Кузовков О.Г. (лицензиар) предоставил ООО "Маша и Медведь" (лицензиату) право использования в срок до 30.06.2025 произведений, созданных личным трудом лицензиара рисунков "Маша" и "Медведь", которые используются при создании персонажей аудиовизуального произведения - анимационного сериала "Маша и Медведь", как вместе, так и по отдельности способами, указанными в пунктах 2.2.1-2.2.11 договора. Порядок расчетов за предоставление прав согласно пункту 3.1 этого договора определяется сторонами в дополнительном соглашении N 2.

В соответствии со статьей 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное.

Условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны (пункт 2 статьи 1240 ГК РФ).

Таким образом, право на изображение персонажей "Маша" и "Медведь" при создании аудиовизуального произведения - мультипликационного сериала "Маша и Медведь" у ООО Студия "АНИМАККОРД" возникло при заключении с автором рисунков лицензионного договора N ЛД-1/2008 от 09.06.2008.

Право на изображение персонажей "Маша" и "Медведь" при создании аудиовизуального произведения - мультипликационного сериала "Маша и Медведь" у ООО "Маша и Медведь" возникло при заключении с автором рисунков лицензионного договора N ЛД-1/2010 от 08.06.2010.

Исключительные права на персонажи аудиовизуального произведения - мультипликационного сериала "Маша и Медведь" переданы ООО "Маша и Медведь" в доверительное управление НП "Эдельвейс" по договору доверительного управления исключительными правами от 23.03.2012 N Э1-МиМ в редакции дополнительного соглашения N Э1-МИМ-М1714 от 17.03.2014 (том 3 л. 62-66). По условиям данного договора срок его действия три года с 23.03.2012 (пункт 5.1 договора).

Договор доверительного управления исключительными правами от 23.03.2012 N Э1-МиМ в редакции дополнительного соглашения N Э1-МИМ-М1714 от 17.03.2014, вопреки доводам ответчика, соответствует всем существенным условиям, предъявляемым статьей 1016 ГК РФ к договорам доверительного управления имуществом. В соответствии со статьей 1013 ГК РФ объектом доверительного управления могут выступать, в том числе исключительные права, что не противоречит условиям названного договора и требованиям закона.

По общему правилу пункта 1 статьи 1015 ГК РФ доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.

Однако в случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Как следует из пункта 3 этой же статьи, основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый такой организацией с правообладателем в письменной форме, за исключением случая, предусмотренного абзацем первым пункта 3 статьи 1244 ГК РФ. Указанный договор может быть заключен с правообладателями, являющимися членами такой организации, и с правообладателями, не являющимися ее членами. При этом организация по управлению правами на коллективной основе обязана принять на себя управление этими правами, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации.

Пунктом 5 названной статьи установлено, что организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.

Уставом НП "Эдельвейс" определено, что оно является основанным на членстве, не преследующим извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющим полученную прибыль между членами некоммерческой организации. Основной целью деятельности НП "Эдельвейс" является содействие ее членам в деятельности, направленной на обеспечение имущественных прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав в случаях, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке невозможно.

Как указал истец в пояснениях к делу (том 2 л. 47-51), и не опровергнуто ответчиком, автор произведения и обладатель исключительных прав на момент заключения дополнительного соглашения N Э1-МИМ-М1714 от 17.03.2014 к нему уже являлись членами некоммерческого партнерства, в связи с чем можно сделать вывод, что заключение договора доверительного управления авторскими правами с некоммерческой организацией прямо предусмотрено законом, а истец действует, в том числе в интересах указанных лиц.

Суд апелляционной инстанции, помимо прочего, учитывает, что позиция арбитражных судов по вопросу доказывания нарушения исключительных прав автора и применения санкций к нарушителю отражена в судебных актах по делам со сходным фактическим составом по искам НП "Эдельвейс", заявленным в защиту исключительных прав на персонажи из мультипликационного сериала "Маша и Медведь" (постановления Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2013 по делу N А65-6174/2013, от 26.12.2013 по делу N А50-4104/2013, от 10.09.2013 по делу N А50-25596/2012, от 10.09.2014 по делу N А76-20483/2013, от 21.10.2014 по делу N А51-64041/2013).

Вступившими в законную силу судебными актами по указанным делам установлено, что НП "Эдельвейс" на основании договоров от 08.06.2010 N 010601-МиМ и от 12.11.2010 N 1007/19 является правообладателем исключительных прав на аудиовизуальное произведение - мультипликационный сериал "Маша и Медведь", которые переданы в доверительное управление НП "Эдельвейс" по договору доверительного управления от 23.03.2012 N Э1-МиМ.

Доказательств наличия между правообладателями спора относительно указанных выше объектов интеллектуальных прав ответчиком не представлено.

Кроме того, вступившим в законную силу постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу N А46-11183/2013, принятым по иску НП "Эдельвейс" к предпринимателю Гольфейнбейну И.Э., имеющим в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора, также установлено, что исключительные права на спорные персонажи принадлежат ООО "Маша и Медведь" и переданы в доверительное управление НП "Эдельвейс" по договору доверительного управления исключительными правами от 23.03.2012 N Э1-МиМ.

Более того, с учетом разъяснений, данных в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" опровержение наличия у истца авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту в число обстоятельств, подлежащих доказыванию ответчиком, не входит.

Судом апелляционной инстанции установлено, что документы в обоснование заявленного иска представлены в материалы дела истцом по системе "Мой Арбитр".

Согласно пункту 4 раздела 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.11.2013 N 80 "Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде" прием и регистрация поступивших в электронном виде документов, передача их в соответствующий судебный состав, направление в арбитражный суд вышестоящей инстанции для рассмотрения, ознакомление с материалами дела, существующими в электронном виде, производятся в порядке, предусмотренном Инструкцией по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации.

В пункте 3.3.1 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации указано, что согласно части 1 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, путем заполнения форм документов, размещенных на официальном сайте суда в сети Интернет, в порядке, установленном в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Доказательств того, что представленные истцом договоры являются недействительными, не влекут переход исключительного права на аудиовизуальное произведение (сериал "Маша и Медведь") от правообладателя к приобретателю, и передачи этого права в доверительное управление истцу, не имеется.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что НП "Эдельвейс" имеет право обратиться в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском в защиту прав ООО "Маша и Медведь".

Соответствующие доводы отзыва на жалобу отклоняются по основаниям, приведенным выше.

Осуществление предпринимателем Гольфейнбейном И.Э. 21.04.2013 реализации по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, 109, представленных в материалы дела двух раскрасок общей стоимостью 82 руб. с изображением персонажей из мультипликационного сериала "Маша и Медведь", а именно: персонажа "Маша" и персонажа "Медведь", вопреки его доводам, подтверждается кассовым чеком, в котором содержатся сведения о наименовании, количестве, стоимости покупки, ИНН и наименование ответчика, дата заключения договора розничной купли-продажи (том 1 л. 60).

В силу статьи 12, 14 ГК РФ видеосъемка процесса покупки товара является соразмерным и допустимым способом самозащиты гражданских прав. Исходя из части 2 статьи 64 АПК РФ, видеозапись является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Из представленной НП "Эдельвейс" видеозаписи покупки усматривается магазин "Центр-книга", где совершена покупка, момент передачи денег и именно представленного в материалы дела товара, а также момент передачи документа, подтверждающего заключение договора купли-продажи имеющегося товара.

Доказательств того, что предприниматель Гольфейнбейн И.Э. не осуществляет в магазине "Центр-книга" деятельность по реализации печатной продукции для творческого труда, к которым относятся раскраски, не представлено. Документов, свидетельствующих о том, что фактически Гольфейнбейн И.Э. только лично осуществляет продажу товаров, а не привлечённые им по трудовым либо гражданским договорам продавцы, при чём не имеет торговой точки по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, 109, им никогда не приобретали для реализации раскраски и изображением персонажей сериала "Маша и Медведь", ответчиком не представлено. Позиция предпринимателя Гольфейнбейна И.Э., заключающаяся лишь в критической оценке представленных НП "Эдельвейс" доказательств без предоставления документов в обоснование своих возражений, не может быть признана судом апелляционной инстанции правомерной.

Непосредственно реализованный товар - две раскраски, являющиеся вещественным доказательством по делу (статья 76 АПК РФ), имеются в материалах дела (том 1 л. 64).

Таким образом, совокупность представленных истцом доказательств - кассового чека, видеозаписи и раскрасок в отсутствие документов, подтверждающих иное, доказывает факт продажи спорного товара именно ответчиком (пункт 1 статьи 65, пункт 1 статьи 66, статья 71 АПК РФ).

Исходя из пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

Согласно пунктам 5.2.1, 5.2.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

При визуальном осмотре и сравнении приобретенных у ответчика раскрасок и персонажей, исключительные права на которые принадлежат ООО "Маша и Медведь", судом апелляционной инстанции установлено их визуальное сходство: графическое и объемное изображение идентичны, расположение отдельных частей персонажей совпадает. Визуальное и графическое сходство охраняемых изображений персонажей и изображений девочки и медведя, содержащихся на реализованном ответчиком товаре, позволяют ассоциировать сравниваемые объекты один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

Сравнение цветовой гаммы персонажей, изображенных на спорном товаре, с цветовой гаммой изображений, права на которые переданы истцу, не является определяющим для установления тождественности данных изображений.

Утверждая, в дополнении к отзыву на иск, что наряду с мультипликационным сериалом "Маша и Медведь", права на который защищает истец настоящим иском, существует русская народная сказка с тем же названием и персонажами, ответчик не доказал, что изображения на раскрасках исполнены в обычном для художественного изображения сказочных персонажей (медведя, девочки в платочке и платье с элементами национального декора) стиле и сходство до степени смешения исключено.

Исходя из приложений N 1 к договорам об отчуждении исключительного права, были ли использованы на спорном товаре (раскрасках) именно персонажи из первых 12 серий мультипликационного сериала "Маша и Медведь", указанных в договорах, вопреки доводам ответчика, юридического значения не имеет.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 указанного выше информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Поскольку деятельность ответчика является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих, предприниматель может быть привлечен к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 и при отсутствии его вины.

Доказательств того, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, ответчиком не представлено.

Являясь лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по реализации товара, при достаточной степени заботливости и осмотрительности ответчик имел возможность получения информации о наличии у изготовителя (продавца) предлагаемого им к продаже товара, зарегистрированного права в отношении аудиовизуального произведения "Маша и Медведь".

При этом сам по себе факт приобретения раскрасок у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины лица, их перепродающего.

Документы, свидетельствующие о том, что проданный товар приобретен легально отсутствуют.

Иными словами не представлены доказательства того, что указанный товар находится в законном гражданском обороте.

То обстоятельство, что истец не предъявлял ответчику требование о запрете продажи канцелярских товаров с изображением спорных персонажей или об их изъятии, не освобождает последнего от ответственности за нарушение исключительных прав в том виде, в каком в рамках настоящего спора просит НП "Эдельвейс", то есть путём выплаты компенсации. Выбор способа защиты исключительных прав является прерогативой истца (статьи 12, 1252 ГК РФ).

ООО "Маша и Медведь" не передавало предпринимателю Гольфейнбейну И.Э., право на использование персонажей аудиовизуального произведения "Маша и Медведь", поэтому, вопреки выводу суда первой инстанции и доводам ответчика, НП "Эдельвейс" в силу пункт 3 статьи 1252, статьи 1301 ГК РФ имеет право требовать выплаты компенсации.

Действующее законодательство не запрещает лицу, которому переданы исключительные права, обратиться с требованием компенсации в связи с нарушением таких прав не к изготовителю продукции, на которой размещены защищаемые персонажи, а к непосредственному продавцу продукции (распространителю).

Согласно расчету истца компенсация подлежит взысканию за каждый из 4-х случаев нарушения ответчиком исключительного права исходя из установленного минимального размера (10 000 руб.), однако, с учетом допущенного, по его мнению, характера и степени нарушения, с ответчика следует взыскать 50 000 руб. компенсации.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с расчетом компенсации НП "Эдельвейс" в силу следующего.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ).

Согласно пункту 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Как уже отмечено выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ аудиовизуальные произведения относятся к объектам авторских прав.

Согласно пункту 3 данной статьи, авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Пунктом 7 той же статьи предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи.

Таким образом, при определенных установленных законом условиях персонаж произведения может быть признан объектом авторского права.

Вместе с тем, незаконное использование части произведения (персонажа), даже являющейся самостоятельным объектом гражданского оборота, означает нарушение исключительного права на само аудиовизуальное произведение, поскольку использование части произведения - это фактически способ использования этого произведения. Поэтому незаконное использование нескольких частей (персонажей) одного произведения составляет одно нарушение исключительного права на само произведение.

В связи с этим реализация двух раскрасок, на которых размещены изображения нескольких персонажей одного аудиовизуального произведения (детского мультипликационного сериала "Маша и Медведь"), необходимо рассматривать как два правонарушения.

Определение размера компенсации, исходя из количества персонажей, размещенных раскрасках, не отвечает смыслу приведенных норм материального права.

Согласно пункту 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Учитывая, что стоимость реализованного товара составляет 82 руб., а также то, что истцом не доказано наличие негативных последствий в связи с совершенными нарушениями, суд апелляционной инстанции считает, что с ответчика в его пользу следует взыскать компенсацию в размере 20 000 руб. (10 000 руб. х 2).

Решение суда подлежит изменению соответственно изложенному.

Судебные расходы по государственной пошлине за рассмотрение иска и жалобы распределяются между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований с учетом того, что при подаче иска НП "Эдельвейс" предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.07.2014 по делу N А46-1139/2014 изменить, изложив резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гольфейнбейна Игоря Эдуардовича (ОГРНИП 307550325300010, ИНН 550304254997) в пользу Некоммерческого партнерства по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (ОГРН 1087799004633, ИНН 7734267924) 20 000 руб. компенсации за нарушение прав.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гольфейнбейна Игоря Эдуардовича (ОГРНИП 307550325300010, ИНН 550304254997) в доход федерального бюджета 800 руб. государственной пошлины по иску, 800 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с Некоммерческого партнерства по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (ОГРН 1087799004633, ИНН 7734267924) в доход федерального бюджета 1 200 руб. государственной пошлины по иску, 1 200 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова Е.Н. Кудрина