Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2015 г. N 09АП-41606/15

г. Москва

29 октября 2015 г.

Дело N А40-48662/13

Резолютивная часть постановления объявлена "28" октября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" октября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мосфундаментстрой-6"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2015 года,

принятое судьей О.В. Лихачевой (шифр судьи 14-450) по делу N А40-48662/13

по иску ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2"

к ЗАО "Мосфундаментстрой-6"

о взыскании 138 133 246 руб. 57 коп.

и по встречному иску о взыскании 15 737 388 руб. 36 коп.

от истца: Ефимова Е.А. - дов. от 15.06.2015, Кузьмин С.А. - дов. от 01.10.2015

от ответчика: Реентович В.С. - дов. от 06.07.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Мосфундаментстрой-6", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности в размере 138 133 246 руб. 57 коп. по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.

Требования заявлены на основании ст.ст. 309, 310, 702, 709, 720, 743 ГК РФ и мотивированы тем, что в нарушение условий договора, выполненные по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. работы не оплачены ответчиком в полном объеме.

Определением от 21.10.2013 г., судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск ЗАО "Мосфундаментстрой-6" к ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2", с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 15 737 388 руб. 36 коп.

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 309, 310 ГК РФ и мотивированы тем, что ответчик по встречному иску выполнил работы в меньшем объеме, сумма неотработанного аванса по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. на дату его расторжения составляет 15 737 388 руб. 36 коп.

Решением суда от 27.08.2014 г. первоначальное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" в пользу ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" 138 133 246,57 руб. - задолженности, 200 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины и 205 000 руб. - расходов по проведенной судебной строительно-технической экспертизе.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2014 г. решение суда первой инстанции от 27.08.2014 г. было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2015 г. решение суда первой инстанции от 27.08.2014 г. и постановление суда апелляционной инстанции от 05.12.2014 г. были отменены, дело направлено на новое рассмотрение, суду первой инстанции было указано на неприменением норм материального права, подлежащих применению.

При новом рассмотрении решением суда от 21.07.2015 г. первоначальное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" в пользу ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" 138 133 246,57 руб. - задолженности,

200 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины и 205 000 руб. - расходов по проведенной судебной строительно-технической экспертизе.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ЗАО "Мосфундаментстрой-6", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность удовлетворения требования истца в части взыскания стоимости дополнительных работ, не учтенных договором.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы по делу.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью, исковые требования по первоначальному иску оставить без удовлетворения, встречное исковое заявление удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Из материалов дела следует, что в связи с несогласием ответчика по первоначальному иску с объемами и стоимостью заявленных к оплате истцом работ, предъявленных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., наличием между сторонами спора по данному вопросу, определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2013 г. была назначена и проведена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Международное агентство Строительная экспертиза и оценка "Независимость", перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем и стоимость выполненных работ, указанных в спорных

актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., объему и стоимости фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г.?

- Определить общий объем (куб.м.) и стоимость фактически выполненных истцом, ООО ГЕНЕРАЛЬНОЕ ПОДРЯДНОЕ СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ 2, работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва. ЮАО. район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. и соответствие объема и стоимости выполненных работ по устройству монолитных конструкций: договору и приложениям к нему, а также рабочей и исполнительной документации по объекту строительства?

Обследование объекта: индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г., проводилось экспертами ООО "Агентство "Независимость" Кадыровым Ф.А., Романовым Ю.А., Прохоровым В.Н.

23.12.2013 г., 28.02.2014 г. по факту осмотра и обследования составлены акты осмотра, заверенные сторонами.

Как установлено судебной строительно-технической экспертизой, согласно предоставленных актов по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., ООО "ГП СМУ 2" за период с 01.10.2012 г. по 03.12.2012 г. (по КС-2, КС-3 NN 9, 10, 11, 12) и за период с 26.12.2012 г. по 02.04.2013 г. ( в части выполнения работ по демонтажу кранов КС -2, КС-3 N 14), общая сумма работ по Актам приёмки выполненных работ (КС-2) N 9 от 31.10.2012 г., N 10 от 30.11.2012 г., N 11 от 10.12.2012 г., N12 от 19.12.2012 г., N14 от 02.04.2013 г. составила 74 849 077 рублей 69 копеек.

Установлено, что все заявленные в спорных актах N N 9, 10, 11, 12, 14 работы, входят в перечень работ по Договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства. Согласно представленной исполнительной документации, все спорные объемы работ за исключением демонтажа кранового оборудования выполнены до декабря 2012 года.

Согласно Выводов по первому вопросу экспертизы, объем и стоимость выполненных работ, указанных в спорных актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., соответствуют условиям договора строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г., соответствуют объему и стоимости фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства.

Помимо этого, руководствуясь п. 8.2. Договора, Подрядчик (истец) гарантировал Генеральному подрядчику соответствие Объекта строительства указанным в проектной документации показателям и нес ответственность за отступление от них.

Объемы работ, положенные в основу Расчета твердой цены Договора, согласованы Сторонами в Приложении N 2 к Договору "График производства работ "монолитного 8-ми секционного 11-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой", расположенного по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево" 6-я Радиальная ул., вл. 7, корп., 5.1" (далее "График производства работ"), от 06.12.2011 г., в соответствии с которым сторонами утверждены единицы измерения и объемы "монолитных работ", которые исчисляются в кубических метрах.

Общий объем монолитных работ, подлежащих выполнению Подрядчиком по Договору, согласно Графика производства работ, определен Сторонами 21 674, 37 м3 (исходя из предоставленных Генеральным подрядчиком исходных данных).

На основании и с учетом предоставленных ответчиком исходных данных, в том числе относительно объемов монолитных работ (согласно Графика производства работ), истцом привлечены специалисты-сметчики, разработан Расчет твердой договорной цены на строительство Пускового комплекса, входящего в многофункциональный жилой комплекс по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-ой этап, многосекционный жилой дом с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой на 530 м/м - корпус 5.1 (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.12.2011 г. к Договору), и определена твердая договорная цена на комплекс работ по строительству индивидуального монолитного жилого дома с подземной автостоянкой, инженерными сетями и благоустройством по адресу: г. Москва, ЮАО, р-н "Бирюлево-Восточное", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, корп. 5.1.

Согласно п. 5.2.3. Договора Подрядчик обязался выполнить все работы по Договору в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Проектная документация по Объекту, в том числе в объеме монолитных работ, передавалась ответчиком истцу поэтапно, и на дату расторжения Договора не была получена Подрядчиком в полном объеме. Проектная документация по монолитным работам получалась истцом поэтапно вплоть до 12.11.2012 г.

Согласно полученной к сентябрю 2012 г. проектной и исполнительной документации, выявлено, что объем монолитных работ по строительству индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1. по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства составляет не заявленный в Договоре 21 674, 37 куб.м, а 27 441, 55 куб. м, что значительно превышает объем, согласованный в Договоре (на 5 767, 18 куб. м) в части необходимых для строительства жилого дома монолитных работ и на момент расторжения Контракта объем монолитных работ превысил 24 тыс. куб.

В связи с этим в рамках назначенной судом строительно-технической экспертизы поставлен вопрос об определении общего объема (куб.м.) и стоимости фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. и соответствие объема и стоимости выполненных работ по устройству монолитных конструкций: договору и приложениям к нему, а также рабочей и исполнительной документации по объекту строительства?

Исследовательской частью установлено, что Общий объем (куб.м.) и стоимость фактически выполненных истцом, ООО ГЕНЕРАЛЬНОЕ ПОДРЯДНОЕ СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ 2, работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. на дату расторжения Договора составил по объёму 24 555 мЗ, и по стоимости, с расчетом стоимости неучтенных договором работ по государственным нормативам: 378 890 877,40 руб. на декабрь 2012 года (момент завершения основных работ Подрядчиком на строительной площадке); 384 456 047,8 руб. на момент проведения экспертизы.

При прямом пересчете стоимости не учтенных, но необходимых для исполнения работ по устройству монолитных конструкций в соответствии с указанной в договоре, с дополнительными соглашениями и приложениями к нему (графике), по сметным расценкам (см. приложение N 2. Таблицы и Приложение N 3 Смета), экспертизой рассчитана следующая стоимость не учтенных работ.

На момент завершения основных работ Подрядчиком - декабрь 2012 года стоимость не учтенных монолитных работ составляет 79 021 557,24 руб., в том числе стоимость материалов 37 196 643,93 рубля, с учетом н.д.с.18%.

На момент проведения экспертизы - март 2014 года стоимость не учтенных работ составляет 84 586 727,66 руб., в том числе стоимость материалов 37 429 659,65 руб., с учетом н.д.с. 18%.

Согласно выводов по второму вопросу экспертизы, общий объем (куб.м.) фактически выполненных истцом, работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. соответствует объему работ по устройству монолитных конструкций, указанных в рабочей и исполнительной документации, по объекту строительства с учетом имеющихся корректировок.

Фактический общий объем по квадратным метрам соответствует условиям договора, с учетом имеющихся корректировок.

Однако, как указал суд в решении, для осуществления работ по устройству несущих и ограждающих конструкций ООО ГЕНЕРАЛЬНОЕ ПОДРЯДНОЕ СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ 2, в части необходимых для исполнения работ по устройству монолитных конструкций в соответствии с договором строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. необходимо производство большего количества монолитных работ, чем это указано в договоре, с дополнительными соглашениями и приложениями к нему (графике). Таким образом, имеющееся несоответствие проектной и исполнительной документации в части объемов с объемами указанными в договоре, с дополнительными соглашениями и Приложениями к нему (графике) свидетельствует о необходимости корректировки объемов куб м. монолитных работ указанных в договоре, по фактически выполненным.

При этом, как указал суд в решении, превышение в объемах работ по устройству монолитных конструкций над указанными в договоре с приложениями к нему, возникло по причине того, что расчет объемов работ на этапе заключения договора, производился исходя из неоткорректированной проектной документации, по которой и определялись и согласовывались объемы работ в Приложениях к договору (графике производства работ). Ввиду чего согласованные в договоре объемы работ не соответствовали объемам в позднее откорректированной и выданной в производство работ проектной документации.

О данных существенных обстоятельствах несоответствия заявленных в договоре монолитных работ ответчик по первоначальному иску был извещен неоднократно письмами (исх. N 446/ГП-12 от 22.08.2012 г., N 98/СМУ от 19.09.2012 г., N 517 от 19.09.12 и т.д.), в которых указывалось о наличии препятствий для дальнейшего выполнения работ, в частности в связи с несоответствием параметров подлежащих выполнению монолитных работ, указанных в полученной от ответчиком проектной документации и объемах работ, согласованных сторонами в Договоре N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. (а именно в графике производства работ). В данных письмах предлагалось подписать соответствующее дополнительное соглашение.

Отмечалось, что предоставленная ЗАО "МФС-6" проектная документация не отвечает условиям Договора (п. 5.1.4. Договора) в связи с тем, что имеются значительные расхождения в объеме работ, заявленных в Договоре и переданной проектной документации (с приложением сравнительной таблицы объемов монолитных работ).

26 октября 2012 г., в связи с отсутствием каких-либо ответов от Генерального подрядчика, в адрес должника (ЗАО "МФС-6") направлено письменное обращение о невозможности продолжения работ на объекте без решения вопроса по увеличению стоимости выполнения работ и без получения технический (рабочей) документации по инженерному оборудованию.

В связи с отсутствием ответов на данные требования, в целях надлежащего исполнения обязательств, соблюдения сроков строительства, необходимости и неизбежности выполнения данных работ, предусмотренных проектной документацией, превышающий договорной объем монолитных работ, выполнен надлежащим образом согласно полученной от ответчика проектной документации.

23 ноября 2012 г. от ЗАО "МФС-6", спустя три календарных месяца с момента вышеуказанных обращений истца, ответчиком отказано в оплате работ со ссылкой на п. 6 ст. 709 ГК РФ, предусматривающей, что Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Однако, как указал суд в решении, выполнение дополнительного объема монолитных работ было необходимо для строительства Объекта, в соответствии с принятыми обязательствами подрядчика, т.к. это предусмотрено технической документацией по Объекту строительства (п. 5.1.4. Договора - согласно переданной проектной документации), все возможные действия, регламентируемые договором и законодательством в части надлежащего неоднократного уведомления Генерального подрядчика о возникновении данных обстоятельств, работы также подлежат оплате ответчиком.

Как указал суд в решении, документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных работ по договору не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности и не может быть использован для целей, указанных в договоре, не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что задолженность ответчика перед истцом за фактически выполненные по Договору работы на дату расторжения Договора (в соответствии с переданной проектной документацией) составляет 153 870 634, 93 руб., из которых:

- задолженность по выполненным, но не принятым работам по КС N 2, КС N 3

г. N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 30.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., составляет 74 849 077, 69 руб.;

- задолженность за необходимые для исполнения Договора работы по устройству монолитных конструкций - 79 021 557,24 рублей, что подтверждается актами выполненных работ (КС-2) N 15 от 02.04.2013 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 15 от 02.04.2013 г. и результатами строительно-технической экспертизы.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании стоимости выполненных по договору подряда N 44/2011-СПГ от 06.12.2011 г. работ, согласно актов сдачи-приемки выполненных работ NN 9 от 31.10.2012 г., 10 от 30.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г.

Как следует из материалов дела, 06 декабря 2011 г. между ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (Генеральным подрядчиком) и ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" (Подрядчиком) заключен договор строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства (далее "Договор").

Согласно п. 1.2. Договора, Подрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами полный комплекс работ по строительству объекта в соответствии с условиями Договора и утвержденной проектной документацией и совместно с Генеральным подрядчиком сдать законченный строительством Объект Инвестору-Заказчику, а Генеральный подрядчик обязуется создать Подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить установленную Договором цену.

Руководствуясь п. 2.1. Договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 07.12.2011 г. к договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.), стоимость работ по Договору определена в сумме 866 492 900,40 руб., в том числе НДС (18%), согласно Расчета твердой договорной цены Пускового комплекса по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-ой этап. корп. 5.1 (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.12.2011 г.). Изменение стоимости работ оформляется подписанием сторонами Дополнительного соглашения к настоящему Договору (п. 2.1. Договора).

Календарные сроки выполнения Подрядчиком работ, а также объемы работ согласованы сторонами в Графике производства работ "монолитного 8-ми секционного 11-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой", расположенной по адресу: г. Москва, ЮАО, р-н "Восточное Бирюлево" 6-я Радиальная ул., вл. 7, корп. 5.1 (с учетом примечания о корректировке сроков производства работ по мере поступления проектной документации и с учетом п. 3.6. Договора), являющимся Приложением N 2

к Договору N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

23.11.2012 г. ответчиком по первоначальному иску заявлено об одностороннем расторжении Договора с 03 декабря 2012 г.

С начала производства работ по Договору (06.11.2012 г.) до даты его расторжения (03.12.2012 г.), истцом выполнены работы на общую сумму 474 884 825 руб., из них принято ответчиком работ согласно Актов сдачи-приемки выполненных работ (КС-2, КС-3 на сумму 321 014 190, 07 руб.).

Фактически выполнено истцом на дату расторжения Договора (03.12.2012 г.) и не принято ответчиком работ на сумму 153 870 634,93 руб., в том числе:

- по Акту приемки выполненных работ N 9 от 31.10.2012 г. на сумму 9 401 331, 51 руб.;

- по Акту приемки выполненных работ N 10 от 30.11.2012 г. на сумму 17 105 096, 49 руб.;

- по Акту приемки выполненных работ N 11 от 10.12.2012 г. на сумму 23 949 447, 07 руб.;

- по Акту приемки выполненных работ N 12 от 19.12.2012 г.на сумму 23 180 112, 57 руб.;

- по Акту приемки выполненных работ N 14 от 29.03.2012 г. на сумму 1 213 090, 05 руб.

- по Акту приемки выполненных работ N 15 от 02.04.2013 г. (монолитные работы в объеме 2881 куб м) на сумму 79 021 557,24 рублей (с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы).

Оплачено ответчиком по Договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. сумма в размере 321 014 190,52 руб.

Как указал суд в решении, задолженность ответчика перед истцом за фактически выполненные по Договору работы на дату его расторжения составляет 153 870 634,93 руб.

Факт надлежащего выполнения истцом работ по Договору на сумму 74 849 077 рублей 69 копеек, подтверждается: Актами и справками выполненных работ по формам КСN 2, КС N 3 NN 9 от 31.10.2012 г., 10 от 30.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., Исполнительной документацией (актами на скрытые работы, журналами бетонных работ, общими журналами работ, журналами авторского надзора, техническими отчеты строительной лаборатории), Проектной документацией, а также результатами судебной строительно-технической экспертизы (Заключение ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" от 27 мая 2014 г.).

Согласно выводов судебной строительно-технической экспертизы от 27 мая 2014 г. стоимость выполненных истцом работ по КС N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., составляет сумму 74 849 077 руб. 69 коп, установлено соответствие в спорных актах работ перечню работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП и исполнительной документации по объекту.

Материалами дела подтверждено, что вся исполнительная документация по спорным актам N N 9, 10, 11, 12, 14, 15, получена ответчиком в полном объеме, что подтверждается: итоговым реестром документов о качестве (паспортов) бетонных смесей; Реестром исполнительной документации (пп. 1.730 - 1.750); Реестром исполнительной документации (пп. 1.1 - 1.266); Реестром исполнительной документации (пп. 2.239 - 2.258); Реестром исполнительной документации (пп. 1.536 -1.731); Реестром исполнительной документации (пп. 2.1. - 2.238); Реестром исполнительной документации (пп. 1.730-1.750); Реестром исполнительной документации (пп. 1.1 - 1.489); Актом передачи документации от 09.01.2013 г.; Реестром исполнительной документации (пп. 1.1 - 2.21); Реестром исполнительной документации (пп. 3.1.-3.15); Реестром исполнительной документации по Исполнительным схемам: Каменной кладки, Внутренним стенам, Грунту; Реестром исполнительной документации (пп. 1.1 - 1.18); Реестром исполнительной документации (пп. 1.490 - 1.535); общим журналом работ (РД-11-05-2007); журналом авторского надзора за строительством; журналом бетонных работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что наличие задолженности по спорным актам N N 9, 10, 11, 12, 14, а также надлежащее исполнение истцом работ по данным актам, подтверждены соответствующими надлежащими доказательствами по делу, имеющимися в материалах дела и не подлежащими переоценке при новом рассмотрении дела.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.ст. 740, 746, ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат

и уплатить обусловленную цену. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, сроки и в порядке, которые установлены законом или договором.

Руководствуясь ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по актам N N 9, 10, 11, 12, 14 в размере 59 111 689 руб. 33 коп., с учетом имеющихся у истца денежных средств ответчика (74 849 077,69 руб. - 15 737 388,36 руб.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что в постановлении, которым отменены судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции не делает вывода о неправомерности требования истца по первоначальному иску о взыскании указанных работ, не дает указаний относительно проверки обоснованности данного требования.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании аванса в сумме 15 737 388 руб. 36 коп.

Ответчик по встречному иску заявленную сумму не оспаривал, однако указывал на то, что обязательство по возврату было прекращено зачетом в порядке ст. 410 ГК РФ.

15 января 2013 г. в адрес ЗАО "Мосфундаментстрой-6" подано заявление о зачете встречных однородных требований, в результате чего обязательство ООО "ГП СМУ 2" по возврату аванса по Договору в размере 15 737 388,36 руб. полностью прекращено (уведомление о вручении от 18.02.2013 г. имеется в материалах дела).

В соответствии со ст. 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо 13

срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судом первой инстанции правомерно не установлено наличие оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ для назначения повторной экспертизы.

Довод ответчика о том, что экспертиза была проведена иным экспертом, не обозначенным ранее в процессуальных документах, не может служить основанием к назначению повторной экспертизы ввиду следующего.

Так, проведение судебной строительно-технической экспертизы было поручено ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" (ООО "Агентство "Независимость") (адрес: 123001, г. Москва, ул. Большая Садовая, д. 3, стр. 8, офис 1), в лице экспертов, указанных в информационном письме экспертного учреждения от 08.11.2013 г. N 081113-С.

При этом в определении от 21.11.2013 г. суд указал, что при необходимости проведение судебной строительно-технической экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Определением от 21.11.2013 г. эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

Также в Экспертном заключении имеется указание на предупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, эксперты, составившие экспертное заключение, в том числе. эксперт Прохоров В.Н., не указанный в информационном письме экспертного учреждения, участвовали в осмотре объекта в присутствии представителей сторон, о чем составлены акты, в которых стоят подписи экспертов и представителей истца и ответчика, возражений по кандидатурам экспертов и отводов экспертам заявлено стороной ответчика не было.

Доказательств некомпетентности и заинтересованности экспертов, в том числе, Прохорова В.Н., также, как и двое других экспертов, являющегося сотрудником экспертного учреждения, которому было поручено проведение экспертизы, ответчиком не представлено.

Смоляков Г.И., чьи подписи стоят на сметах, не участвовал в составлении Экспертного заключения, не определял объемы выполненных работ, не формировал выводы заключения. Его участие носило технический характер, сделанные им расчеты проверены экспертами, указанными в Заключении, и выводы удостоверены подписями экспертов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу было заявлено ответчиком по первоначальному иску и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Отказывая в удовлетворении данного ходатайства, апелляционный суд исходил, в том числе, из представленных истцом документов, свидетельствующих о затруднительности проведения повторной экспертизы по делу.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в вышеуказанном постановлении суд кассационной инстанции ссылается на результаты представленного в суд Экспертного заключения, при этом судом не сделаны выводы относительно того, что Экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу. Указания на необходимость проведения по делу повторной экспертизы постановление не содержит.

Несогласие ответчика с представленным в дело Экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов, и не является основанием для непринятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании стоимости выполненных по Договору подряда N 4472011-СПГ от 06.12.2011 г. монолитных работ согласно акту сдачи-приемки выполненных работ N 15 от 02.04.2013 г.

Удовлетворяя данное требование, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как подтверждается материалами дела, объемы работ по Договору, в том числе монолитных работ, подлежащих выполнению истцом, утверждены Приложением N 2 "Графиком производства работ "монолитного 8-ми секционного 11-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево" 6-я Радиальная ул., вл. 7, корп. 5.1" (далее "График производства работ") и положены в основу Расчета твердой договорной цены.

Цена Договора сформирована на основании предоставленных ответчиком технико-экономических показателей проектируемого здания, и объемов монолитных работ (Протокол совещания N 8 от 12.09.2011 г. с расчетами объемов прилагаются).

До заключения Договора проектная документация ответчиком истцу не передавалась, объемы монолитных работ формировались ответчиком.

Общий объем монолитных работ, подлежащий выполнению истцом согласно Приложения N 2 к Договору, утвержден и составил 21 674, 37 куб м. (включая общестроительные работы подземной и надземной частей).

Согласно п. 5.1.4 Договора, ответчик обязался передать истцу проектную документацию на Объект в объеме, сроки и в составе, обеспечивающем возможность производства строительно-монтажных работ в соответствии с Графиком производства работ.

Исходя из Графика производства работ (Приложение N 2 к Договору N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.) проектная документация в части монолитных работ на Объекте подлежала передаче ответчиком истцу не позднее февраля 2012 г.

Однако, фактически проектная документация по монолитным работам (в части подземной и надземной частей) в полном объеме была передана только 15.08.2012 г. (согласно реестра), а по пристроенной автостоянке 28.09.2012 г. (т.е. на момент производства истцом монолитных работ проектная документация в полном объеме отсутствовала, объем монолитных работ до августа 2012 г. установить было невозможно).

В августе 2012 г. истцом выявлено, что проектная документация не отвечает условиям Договора в части превышения объема монолитных работ на 2 881 куб м.

О данных существенных обстоятельствах несоответствия заявленного в Договоре объема монолитных работ и переданной ответчиком на 15.08.2012 г. документации по монолитным работам, ответчик извещен надлежащим образом письмом исх. N 446/ГП-12 от 22.08.2012 г. и последующими письмами N 98/СМУ от 19.09.2012 г., N 517 от 19.09.2012 г.

При этом, рабочая документация направлялась в адрес истца от ответчика вплоть до октября 2012 г., что говорит о согласии ответчика с продолжением и необходимостью выполнения истцом работ.

Поскольку монолитные работы в объеме 2881 куб. были предусмотрены проектной документацией, выданной ответчиком, истец согласно п. 8.2. Договора гарантировал Ответчику соответствие строительства Объекта указанным в проектной документации показателям и несответственность за отступление от них, со стороны ответчика отсутствовали обращения о приостановке работ по Договору, действия ответчика приняты как согласование спорного объема монолитных работ 2 881 куб м.

23 ноября 2012 г., спустя три календарных месяца с момента первого обращения истца, ответчиком отказано в оплате работ со ссылкой на п. 6 ст. 709 ГК РФ.

При этом, как выяснено позже, на дату заключения договора у ответчика имелась достоверная информация о фактических объемах выполняемых монолитных работ, что подтверждается наличием Положительного заключения Государственной экспертизы peг. N 77-1-4-0881-11 по объекту капитального строительства "Индивидуальный монолитный 8-секционный 11-этажный жилой дом с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, корп. 5.1. N 567-11/МГЭ/125-1/4 от октября 2011 г. (первый лист прилагается), в котором определен объем монолитных работ 27 441,55 м3.

Однако при заключении договора, ответчик предоставил объемы монолитных работ, заведомо заниженные, с целью уменьшения цены договора, что является злоупотреблением права, и в данной ситуации, именно ответчик должен нести последствия данных неправомерных действий.

Как установлено судебной строительно-технической экспертизой, имеющейся в материалах дела, общий объем монолитных работ согласно проектной документации, утвержденной Мосгосэкспертизой, составил 27 441,55 м3.

Фактически выполненный истцом объем монолитных работ на дату расторжения Договора составил 24 555 куб м., что на 2881 м3 превышает объем монолитных работ, согласованный в Договоре (Графике производства работ) и положенный в расчет договорной цены.

Как указал суд в решении, согласно проектной и рабочей документации, имеющейся в материалах дела, выводам строительно-технической экспертизы, работы по выполнению монолитных работ в объеме 2881 куб м не являются дополнительными и самостоятельными, поскольку их выполнение обусловлено проектной документацией на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства, и подлежат оплате ответчиком в сумме 79 021 557,24 руб.

Кроме того, результаты выполненных монолитных работ в объеме 2881 куб м приняты ответчиком, что подтверждается справкой по объемам бетонных работ корп. S.I. по ул. 6-я Радиальная, вл. 7, подписанной зам.руководителем проекта Чмыховым А.П., а также принятой исполнительной документацией по объекту.

Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных работ по Договору не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности и не может быть использован для целей, указанных в Договоре, не представлено.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст.ст. 743, 744 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и

связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

По смыслу ст.ст. 702, 743 ГК РФ в их взаимосвязи и сопоставлении работы, выполненные подрядчиком, могут считаться выполненными по заданию заказчика, если заказчик фактически использует результат работ, или намерен его использовать, и не заявляет об отсутствии их практической ценности.

Как указал суд в решении, ответчик не оспаривал соответствие примененных истцом расценок при определении единицы стоимости монолитных работ (куб).

Ответчик также не заявил о недостатках, исключающих возможность использования результата работ, при наличии которых заказчик вправе отказаться от приемки (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

Более того, как указал суд в решении, выполнение объема монолитных работ было необходимо для строительства Объекта, в соответствии с принятыми обязательствами подрядчика, т.к. это предусмотрено технической документацией по Объекту строительства (п. 5.1.4. Договора - согласно переданной проектной документации), все возможные действия, регламентируемые договором и законодательством в части надлежащего неоднократного уведомления Генерального подрядчика о возникновении данных обстоятельств, истцом осуществлены, в связи с чем заявленные монолитные работы (2881 куб м) также подлежат оплате ответчиком.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами сужа первой инстанции и признать обоснованным требование истца о взыскании стоимости работ по Акту приемки выполненных работ N 15 от 02.04.2013 г. (монолитные работы в объеме 2881 куб м) на сумму 79 021 557,24 рублей.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В соответствии с разделом 3 договора строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. стороны определили сроки выполнения работ, включая сроки выполнения отдельных этапов (видов) работ (промежуточные сроки), предусмотренные в графике производства работ (Приложение N 2). Стоимость работ, а также порядок ее формирования и изменения определены сторонами в разделе 2 договора, в котором отсутствует ссылка на то, что при формировании стоимости работ стороны руководствовались графиком производства работ. В самом графике производства работ не изложено обязательство ответчика по первоначальному иску предоставить проектную документацию не позднее февраля 2012 г., в нем есть ссылка только на то, что сроки, установленные в графике производства работ, подлежали корректировке по мере поступления проектной документации. Между тем, в соответствии с п. 5.1.4. договора ответчик по первоначальному иску принял на себя обязательство передать истцу по первоначальному иску проектную документацию в объеме, сроки и составе, обеспечивающем возможность производства строительно-монтажных работ в соответствие с Графиком производства работ.

В соответствии с ч. 5 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе проектной документации и требованиям к ее содержанию" утверждено Положение о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию (далее - Положение).

В соответствии с п. 4 раздела 1 "Общие положения" Положения предусмотрено, что в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий. В письме Минрегиона России от 27.03.2012 г. N 6832-ДШ/08 "О необходимости получения свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительств, при подготовке рабочей документации" изложено следующее: "...Понятие "рабочая документация" Кодексом не предусмотрено.

В пункте 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. N 87 (далее - Положение) указано, что в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

При этом Положение не содержит указаний на последовательность разработки рабочей документации, что определяет возможность ее выполнения как одновременно с подготовкой проектной документации, так и после ее подготовки. Рабочая документация должна соответствовать проектной документации. Объем, состав и содержание рабочей документации должны определяться заказчиком (застройщиком) в зависимости от степени детализации решений, содержащихся в проектной документации, и указываются в задании на проектирование...".

Передача рабочей документации до октября 2012 г. производилась в соответствии с п. 5.1.4. договора, согласно которому ответчик по первоначальному иску принял на себя обязательство передать проектную документацию в объеме, сроки и составе, обеспечивающем возможность производства строительно-монтажных работ в соответствие с Графиком производства работ. Передача рабочей документации ответчиком по первоначальному иску не связана с одобрением и согласованием им стоимости дополнительных монолитных работ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ответчик на дату заключения договора знал о фактических объемах выполняемых монолитных работ, что подтверждается положительным заключением экспертизы, но заведомо занизил объемы работ, с целью уменьшения цены договора, не соответствует указанным нормам права и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

В соответствии с п.п. 1.1.,2.1., 2.2. договора строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. в редакции дополнительного соглашения N 3 от 06 декабря 2011 г. стороны определили, что истец обязался выполнить строительство и ввести многоквартирный жилой дом в эксплуатацию по цене работ, которая составляет сумму 866 493 900 руб. 40 коп. и определяется на основании подписанного сторонами протокола согласования твердой договорной цены, который является неотъемлемой частью договора. Договорная цена является твердой и остается неизменной на весь период строительства и включает в себя все затраты Подрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных договором (в том числе стоимость материалов, электроэнергии, механизмов и т.д.). Изменение стоимости работ оформляется подписанием сторонами дополнительного соглашения к договору.

Между тем, дополнительное соглашение на выполнение спорных работ сторонами не подписывалось.

Ссылка суда первой инстанции, в обоснование вывода о правомерности требования истца о взыскании стоимости дополнительных работ, на то, что ответчик по первоначальному иску в качестве заказчика использует результат работ и не заявляет об отсутствии их практической ценности, является необоснованной, поскольку ответчик по первоначальному иску не является Заказчиком строительства, в связи с чем, результат работ для него не имеет потребительской ценности. Отношения между истцом по первоначальному иску и ответчиком по первоначальному иску регулируются ст. 706 ГК РФ, в соответствии с которой ответчик по первоначальному иску является генеральным подрядчиком, а истец по первоначальному иску является субподрядчиком. Данное обстоятельство подтверждается условиями договора.

Кроме того, отменяя судебные акты судом первой и апелляционной инстанций по настоящему делу, суд кассационной инстанции указал следующее.

Согласно части 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы (часть 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела не усматривается, что ответчик давал согласие на выполнение работ, стоимость которых превышает цену договора.

В соответствии с п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Однако, положения статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не наделяют истца правом требования оплаты несогласованных с ответчиком работ. Учитывая, что истец получил письмо ответчика от 23.11.2012 г. с ответом о несогласии ответчика на увеличение твердой цены договора, оснований для удовлетворения требований о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ, не согласованных в порядке статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, не имелось.

Таким образом, судом кассационной инстанции сделан определенный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ.

В соответствие с ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой и апелляционной инстанции, обязательны для арбитражного суда вновь, рассматривающего данное дело.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности и необоснованности требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика задолженности в размере 79 021 557 руб. 24 коп., в связи с чем решение суда первой инстанции в части первоначального иска подлежит изменению, требование ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" о взыскании с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" задолженности подлежит удовлетворению в размере 59 111 689 руб. 33 коп.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2015 года по делу N А40-48662/13 изменить в части первоначального иска.

Взыскать с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" в пользу ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" 59 111 689 руб. 33 коп. задолженности, 85 586 руб. 48 коп. - расходов по оплате государственной пошлины по иску и 87 726 руб. 13 коп. - расходов по проведенной судебной строительно-технической экспертизе.

В остальной части первоначального иска отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" в пользу ЗАО "Мосфундаментстрой-6" 1 716 руб. 20 коп. - расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.В. Бодрова