Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. N 12АП-7416/14

Требование: о взыскании долга по договору на оказание услуг, по договору энергоснабжения

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции изменено

г. Саратов

23 декабря 2014 г.

Дело N А12-9388/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей Жевак И.И., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Спиридоновой Е.В.,

при участии в судебном заседании до перерыва представителей:

открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" - Бондаренко В.А., Дмитриева Р.П., действующих на основании доверенностей от 27.12.2013 N 9, от 10.01.2014 N 24, соответственно;

открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Агамаляна К.Н., Халанского М.Ю., действующих на основании доверенностей от 23.07.2014 N 212, от 30.12.2013 N 46, соответственно,

после перерыва:

открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" - Бондаренко В.А., Дмитриева Р.П., действующих на основании доверенностей от 27.12.2013 N 9, от 10.01.2014 N 24, соответственно;

открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Крайнова А.В., Агамалян К.Н., действующих на основании доверенностей от 30.12.2013 N 115, от 23.07.2014 N 212, соответственно,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 17 октября 2012 года по делу N А12-9388/12, принятое судьёй Прудниковой Н.И.,

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096, г. Ростов-на-Дону) к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028, г. Волгоград) о взыскании 1346333718,89 рублей,

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028, г. Волгоград), к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096, г. Ростов-на-Дону) о взыскании 56293992,95 рублей, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети",

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 15 декабря 2014 года до 17 декабря 2014 до 17 часов 00 минут, о чём вынесено протокольное определение.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (далее по тексту - ОАО "МРСК Юга") обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее по тексту - ОАО "ВЭС") о взыскании 1346333718,89 рублей основного долга по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 N 3470100886 за период январь - апрель 2012 года.

В свою очередь, ОАО "ВЭС" обратилось со встречным исковым заявлением, также уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ, к ОАО "МРСК Юга" о взыскании 56293992,95 рублей долга по оплате потерь электрической энергии за период январь-апрель 2012 года.

Арбитражным судом первой инстанции 17 октября 2012 года постановлен следующий судебный акт:

Исковые требования по первоначальному иску были удовлетворены, с ОАО "ВЭС" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 1346333718,89 рублей задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь-апрель 2012 года, 775031,03 рубль судебных расходов на проведение экспертизы, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200000 рублей, всего - 1347108749,92 рублей.

Встречный иск удовлетворён частично, с ОАО "МРСК "Юга" в пользу ОАО "ВЭС" взыскан 1757003,70 рубля стоимости потерь электрической энергии за январь-апрель 2012 года, 4000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, всего -1761003,70 рубля. В удовлетворении остальной части исковых требований ОАО "ВЭС" было отказано.

С ОАО "МРСК " Юга" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 2442,24 рубля, соответственно, с ОАО "ВЭС" в доход федерального бюджета, взыскана государственная пошлина в сумме 193757,76 рублей.

Путём зачёта удовлетворённых требований по первоначальному и встречному искам с ОАО "ВЭС" в пользу ОАО "МРСК "Юга" взыскано: 1344576715,19 рублей задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь-апрель 2012 года, 775031,03 рубль судебных расходов на проведение экспертизы, 196000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, всего - 1345547746,22 рублей.

ОАО "ВЭС", посчитав данное решение постановленным при неприменении норм права, подлежащих применению, обратилось за его обжалованием в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, при этом просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В жалобе заявитель указал на необоснованность постановленного судебного акта, в основу которого положенное экспертное заключение, указав при этом, что экспертами при определении объёмов потребления электрической энергии физическими лицами, была неправильно применена методика такого определения и не были учтены сведения, содержащиеся в платёжных документах, предоставленных ОАО "ВЭС".

ОАО "МРСК "Юга" в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, согласно доводам которого, решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене, доводы жалобы - считает несостоятельными.

Третье лицо, в нарушение названных норм права, отзыв на жалобу не представило.

По итогам рассмотрения доводов жалобы, отзыва на неё, пояснений представителей сторон, апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

Согласно материалам дела, между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "ВЭС" 23.07.2010 заключён договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 (далее по тексту - договор), в соответствии с условиями, которого, ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) обязывалось оказывать ОАО "ВЭС" (заказчик) услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю, ССО, производителям электрической энергии, лицам, не оказывающим услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, а заказчик - обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном пунктом 2.1 договора (далее по тексту - договор).

Данный договор действует в редакции протокола согласования разногласий протокола разногласий от 01.02.2011.

Согласно пункту 5.2 договора ОАО "МРСК Юга" по итогам расчётного периода, с учётом данных заказчика, представляемых в соответствии с Приложением 7 к договору, формирует объём электрической энергии, отпущенной потребителям, в ССО и ТСО из электрических сетей исполнителя, и представляет заказчику в срок до 12 числа месяца, следующего за расчётным: ведомости объёмов поставленной электроэнергии (Приложение 6 к Приложению 7 к договору), акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц (Приложение 10 к договору), расчёт объёма и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям исполнителя за расчетный месяц (Приложение 5 к Приложению 7 к договору), акты приёма-передачи электрической энергии в ССО, ТСО; расчёт объёмов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях (Приложение 1 к Приложению 8 к договору).

Пунктом 5.6 договора установлено, что при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объёму и (или) качеству оказанных услуг он обязан сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 5 рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг.

Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере, пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

В соответствии с пунктом 5.13 договора окончательный расчёт за услуги по передаче электрической энергии производится в течение 3 дней после получения заказчиком от исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг.

Положениями статей 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

Обязанность оплаты заказчиком услуг, оказанных исполнителем в сроки и в порядке, указанных в договоре возмездного оказания услуг, предусмотрена пунктом 1 статьи 779, пунктом 1 статьи 781 ГК РФ.

На основании статьи 37 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон об электроэнергетике), пунктов 6 и 7 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее по тексту - Правила N 861), услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Аналогичные правовые положения содержит подпункт "б" пункта 14 Правил N 861.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии ОАО "МРСК Юга" оказало ОАО "ВЭС" такие услуги в январе-апреле 2012 года, о чём были составлены и направлены ОАО "ВЭС" акты об оказании услуг, подписанные сторонами с разногласиями.

Арбитражным судом первой инстанции с целью определения объёмов отпуска электрической энергии и потерь в электрических сетях была проведена судебная экспертиза, из заключения которой следует, что объём электроэнергии, поступившей в сети ОАО "МРСК Юга" и приобретённой ОАО "ВЭС" в январе 2012 года составляет 861333945 кВт.ч, в феврале 2012 года -900313636 кВт.ч, в марте 2012 года -838573359 кВт.ч, и в апреле 2012 года-587646803 кВт.ч.

Далее экспертизой установлено, что объём отпущенной электроэнергии потребителям ОАО "ВЭС" за исковой период составил:

- юридическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям истца по первоначальному иску - 622314769 кВт.ч.;

- юридическим лицам, опосредованно присоединенным к сетям - 271267586 кВт.ч.;

- физическим лицам - 2259467161 кВт.ч.

Оплачиваемый переток электрической энергии за исковой период составил 1484536 кВт.ч.

Экспертом данные выводы сделаны с учётом действующих в январе-апреле 2012 года тарифов, при этом, стоимость услуг по передаче электрической энергии ОАО "ВЭС" составила: за январь 2012 года - 388103152,60 рублей, за февраль 2012 года - 366779063,50 рублей, за март 2012 года - 343675157,16 рублей, и за апрель 2012 года - 298260772,23 рублей.

С учётом выводов экспертизы, при отсутствии разногласий в отношении оплаты ОАО "ВЭС" задолженности за январь-апрель 2012 года в сумме 50484426,60 рублей, суд пришёл к выводу о наличии задолженности последнего за оказанные услуги за январь-апрель 2012 года в сумме 1346333718,89 рублей, которую и взыскал в польку ОАО "МРСК Юга".

Удовлетворяя встречные исковые требования, арбитражный суд исходил и руководствовался следующим.

ОАО "ВЭС" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области и, в соответствии с условиями договора от 23.07.2010 N 3470100886, - пункт 3.2.1, обязуется приобретать электрическую энергию на оптовом и розничном рынках электрической энергии для её продажи и исполнителю в целях компенсации её фактических потерь в сетях исполнителя.

В спорный период ОАО "ВЭС" осуществляло поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга", которое, в свою очередь, оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "ВЭС".

Пунктом 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике определено, что порядок определения стоимости потерь в электрических сетях и порядок их оплаты регулируются Правилами N 861.

Согласно положениям пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объёмом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объёмом электрической энергии, потреблённой энергопринимающими устройствами, присоединёнными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь

электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтённых в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Основными положениями предусмотрено, что потери электрической энергии в электрических сетях, не учтённые в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путём приобретения

электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или

энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в

соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом 7 настоящего документа (пункт 120).

Сетевая организация определяет объём потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчётный период на основании данных коммерческого учёта электрической энергии, подтверждённых потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к её электрическим сетям (далее по тексту - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учётных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объёмам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объёмам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения (пункт 121 Основных положений).

В соответствии с Приложением N 8 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) расчёт стоимости потерь производится ОАО "ВЭС" в течение 17 дней с момента окончания расчётного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объём покупки электроэнергии за расчётный период, данных об объёмах потерь в сетях исполнителя и данных об объёмах и стоимости потерь, учтённых в ценах на оптовом рынке электрической энергии 10 (мощности). Исполнитель имеет право осуществлять проверку расчёта цены, произведенного заказчиком.

Согласно экспертному заключению, объём потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" в спорный период составил 416752521 кВт.ч., в том числе: за январь - 126602878 кВт.ч., за февраль - 138444863 кВт.ч., за март - 117737840 кВт.ч., за апрель - 33966940 кВт.ч.

Стоимость данного объёма потерь составила: 625798821,54 рублей, в том числе: за январь 20404504,41 рублей, за февраль - 200815874,26 рублей, за март -175824850,41 рублей, и за апрель - 44753592,46 рублей.

Судом сделан вывод, что определение объёмов оказанных услуг по передаче электрической энергии и потерь в электрических сетях на основании данных об оплате электрической энергии приводит к тому, что в объёме услуг ОАО "МРСК Юга", то есть фактически переданной электроэнергии потребителям, не учитывается объём электроэнергии полученный, но не оплаченный потребителями.

И, с учётом, что сторонами не оспаривалась оплата ОАО "МРСК Юга" стоимости потерь за январь-апрель 2012 года в сумме 624041817,84 рублей, суд удовлетворил исковые требования ОАО "ВЭС" на сумму 1757003,70 рублей за спорный период, в удовлетворении оставшихся требований - отказал.

При рассмотрении дела апелляционным судом, его определением от 27 февраля 2013 года по делу была назначена повторная экспертиза, порученная ООО "Фикон", которая сделала следующие выводы: за спорный период ОАО "Волгоградэнергосбыт" всего приобрело электроэнергии 3201441989 кВт.ч.; объём электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "ВЭС" - юридическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям ФОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", составил 8439891 кВт.ч.

Всего объём электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "ВЭС" юридическим лицам, по мнению эксперта составил: за январь 2012 года: 55779160 кВт.ч., за февраль 2012 года: 57594809 кВт.ч., за март 2012 года: 53205138 кВт.ч., за апрель 2012 года: 48357138 кВт.ч.

Объём электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "ВЭС" - физическим лицам согласно порядку, согласованному ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в приложении N 7 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 N 3470100886, составил: за январь 2012 - 55779160 кВт*ч. за февраль 2012 - 57594809 кВт*ч. за март 2012 - 53205138 кВт*ч. за апрель 2012 - 48357138 кВт*ч.

Далее эксперт пришёл к выводу, что определить испрашиваемые объёмы электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "ВЭС" не представляется возможным в виду недостаточности информации, содержащейся в материалах дела.

Также эксперт пояснил, что оплачиваемый переток электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "ВЭС", опосредованно присоединённым к сетям ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" через сети МУПП "ВМЭС", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС" составил: - за январь 2012 - 4215479 кВт.ч. -за февраль 2012 - 4474897 кВт.ч. -за март 2012 - 4153806 кВт.ч. -за апрель 2012 - 2581635 кВт.ч.

Объём фактических потерь в электрических сетях ОАО МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", определённый в порядке, согласованном ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнерго" в приложении N 8 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 г. 93470100886, составил: за январь 2012 - 132940750 кВт.ч; за февраль 2012 - 138676332 кВт.ч. за март 2012 - 130755527 кВт.ч. за апрель 2012 - 40095726 кВт.ч., итого: 442468335 кВт.ч.

При этом, стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии (собственный полезный отпуск), отпущенный потребителям ОАО "ВЭС" из сетей ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" за период с 01.01.2012 по 30.04.2012 составляет: 1365388800,96 рублей (с НДС), в том числе: за январь 2012 года - 380651761,25 рубль (с НДС), за февраль 2012 года - 359385675,75 рублей (с НДС), за март 2012 года - 333049940,13 рублей (с НДС), за апрель 2012 года - 292301423,83 рублей (с НДС).

Стоимость объёма потерь электрической энергии в сетях ОАО "МРСК Юга за период с 01.01.2012 по 30.04.2012 составила: всего: 655296361,04 рубль (с НДС), в т.ч. по месяцам: за январь - 198644041,74 рубль (с НДС), за февраль - 206401963,12 рублей (с НДС), за март - 196298279,65 рублей (с НДС), за апрель - 53952076,54 рублей (с НДС).

Основываясь на заключении повторной экспертизы, с учётом не оспариваемой сторонами заявленной мощности - 338,315 МВт, стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных ОАО "МРСК Юга" в спорный период - 1365388800,90 рублей, из которых ОАО "ВЭС" было оплачено 1088890496,60 рублей, апелляционный суд пришёл к выводу о взыскании с ОАО "ВЭС" - 276498304,30 рублей.

Также, принимая во внимание заключение эксперта, согласно которому стоимость потерь составила - 489092479,16 рублей, но, учитывая, что данная сумма была установлена исходя из прогнозных цен на такие потери и, учитывая, что в последующем были установлены нерегулируемые цены, что также не оспаривается сторонами, стоимость потерь в спорный период составила - 666462346,52 рублей. Принимая во внимание оплату ОАО "МРСК Юга" потерь на сумму 642041817,84 рублей, апелляционный суд постановил к взысканию с последнего - 42420528,68 рублей.

Вследствие чего, постановлением апелляционного суда от 14 марта 2014 года обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции было изменено, исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" взыскана задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь - апрель 2012 года в сумме 276498304 рублей 30 копеек, судебные расходы на проведение экспертизы в размере 164240 рублей, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в сумме 41060 рублей, а всего 276703604 рубля 30 копеек;

встречный иск удовлетворён частично: с ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" взыскано 42420528 рублей 68 копеек стоимости потерь электрической энергии за январь-апрель 2012 года, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей, а всего 42422528 рублей 68 копеек.

В остальной части исковые требования открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" оставить без удовлетворения.

Путём зачёта удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам взыскано с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь-апрель 2012 года в сумме 234077775 рублей 62 копейки, судебные расходы на проведение экспертизы в размере 164240 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 39060 рублей, а всего: 234116835 рублей 62 копейки.

Постановлением арбитражного суда Поволжского округа от 8 июля 2014 года названное постановление апелляционного суда было отменено, с направлением дела на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд, производство по кассационной жалобе ОАО "Волгоградэнергосбыт" прекращено. Направляя дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция указала на необходимость проверки методики, применённой экспертом в заключении от 25.10.2013 года при определении объёма фактического отпуска электрической энергии из сетей сетевой организации потребителям, на предмет соответствия нормам действующего в спорный период законодательства, на которое было указано судом кассационной инстанции и, соответственно, оценить правильность выводов эксперта.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции сторонами не заявлялось ходатайство о проведении экспертизы, учитывая положения статьи 82 АПК РФ, у суда имеется право, но не обязанность назначения экспертизы, в связи с чем, апелляционным судом было предложено сторонам представить как расчёты и доказательства по своим заявленным требованиям, так и возражения по представленным доводам другой стороной.

Во исполнение данного требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило апелляционному суду по спорному периоду следующий расчёт по многоквартирным домам, необорудованным общедомовыми приборами учёта:

- за январь, исходя из 64 980 лицевых счетов, рассчитанных по нормативу;

- за февраль, исходя из 64 795 лицевых счетов;

- за март, исходя из 64 645 лицевых счетов;

- за апрель, исходя из 64 650 лицевых счетов.

При исследовании данного расчёта установлен факт включения в него помимо многоквартирных домов, также домов, находящихся в сельской местности.

Вместе с тем, как следует из ответов глав поселений, в сёлах и хуторах отсутствуют многоквартирные дома.

Апелляционный суд не принимает также доводы ОАО "Волгоградэнергосбыт" по уточнённому расчёту (нормативу потребления) электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, выполненные исходя из указанного количества потребителей, поскольку названные данные не заявлялись при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не подтверждены первичными материалами дела.

Также при анализе представленного расчёта, выявлено повторение квартир (с. Сидоры, Липовский пер., д.6, кВ.4), что в него включались не все квартиры дома, что количество счетов, рассчитанных по нормативу, меняется по месяцам

Кроме того, первоначально ОАО "Волгоградэнергосбыт" в материалы дела была представлена информация исходя из 26108 лицевых счётов, из которых 8104 имеют статус "закрыт".

Апелляционная инстанция соглашается с расчётом объёма и стоимости потреблённого энергоресурса в многоквартирных жилых домах, не оборудованных приборами учёта, произведённого ОАО "МРСК Юга", рассчитанного из состава 18 тысяч потребителей, материалы по которым представлялись ОАО "Волгоградэнергосбыт", в порядке статьи 70 АПК РФ, признаны ОАО "МРСК Юга", подтверждены материалами дела, исследовалось судом и экспертами.

В соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 306 (далее по тексту - Правила N 306), под нормативом потребления коммунальных услуг понимается месячный (среднемесячный) объём (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов потребителем в многоквартирном доме или жилом доме при отсутствии приборов учёта (пункт 2). Нормативы потребления коммунальных услуг в отношении услуг по электроснабжению и газоснабжению утверждаются уполномоченными органами, которыми являются органы государственной власти субъектов Российской Федерации, применяются при отсутствии приборов учёта и предназначены для определения размера платы за коммунальные услуги (пункты 3,4).

Пунктом 24 Правил установлена формула расчёта норматива потребления электроэнергии внутри жилых помещений, в которую включены как составляющие расход электрической энергии на работу лифтового оборудования, расход электрической энергии на работу приборов освещения мест общего пользования.

С учётом представленной ОАО "Волгоградэнергосбыт" информации о заключённых с товариществами собственников жилья и управляющими компаниями договоров на освещение мест общего пользования, и того обстоятельства, что общество исключило из объёмов потребления юридических лиц, приравненных к населению, объёмы по данным договорам - 746073 кВт.ч. на 572880, 66 рублей с НДС, ОАО "МРСК Юга" исключило данный объём из стоимости услуг по передаче электрической энергии.

При исследовании заключения, данного ООО "Региональный экспертный центр", установлено, что оно не устранило противоречий, содержащихся в ООО "Центр инновационного проектирования", поскольку эксперт, при наличии приборов учёта у абонента рассчитывал объём потребления электрической энергии по показаниям приборов учёта, указанных потребителями - физическими лицами в платёжных документах. В случае отсутствия прибора учёта у абонента, объём потребления электрической энергии определялся экспертом на основании действующего норматива потребления, т.е., эксперт применял нормативы потребления электрической энергии только в случаях отсутствия индивидуальных приборов потребления, а не общедомовых приборов учёта в многоквартирных домах.

Кроме того экспертами применялся норматив потребления электрической энергии в разрез с постановлением управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 10.12.2008 N 41/2 "Об утверждении нормативов потребления электрической энергии населением при отсутствии приборов учёта на территории Волгоградской области", согласно которому минимальный норматив составляет 85 кВт.ч., тогда, как экспертом применялся по 138329 потребителям отрицательный объём (1461599), а по 4174 потребителям - от 1 до 84 кВт.ч., что приводит к занижению объёмов потреблённой электрической энергии (оказанных услуг по её передаче) и, как следствие -к завышению объёмов потерь.

При этом такие недостатки отсутствуют в экспертном заключении ООО "Центр инновационного проектирования".

Также, в нарушение соглашения сторон по договору от 23.07.2010 N 3470100886, в отношении перечня точек поставки потребителей - физических лиц, согласованных сторонами в количестве 291077, экспертами ООО "Региональный экспертный центр" указаны разные данные: январь - 283894, февраль - 283123, март - 282207, апрель - 282154.

В свою очередь, ОАО "МРСК Юга" представило апелляционному суду расчёт объёмов электрической энергии, поступившей в сети филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" и приобретённой ОАО "Волгоградэнергосбыт" в спорный период: январь - 861333945 кВт.ч., февраль - 900313636 кВт.ч., март - 838573359 кВт.ч, апрель - 587 646803 кВт.ч., всего - 3187867743 кВт.ч.

Объём электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" - 254227846 кВт.ч. Оплачиваемый переток электрической энергии по сетям МУПП "ВМЭС", ОАО "Волгоградоблэнерго", МКП "ВМЭС", потребителям, опосредованно присоединённым к сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", составил 15680235 кВт.ч.

Объём потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" составил 421991836 кВт.ч., стоимость потерь, при этом, составила 633941303,46 рублей с НДС.

Стоимость услуг по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" по сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" составила 1392794003, 86 рублей с НДС, при этом сторонами не оспаривается, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" произведена частичная оплата на сумму 50484426, 60 рублей.

Стоимость потерь электрической энергии в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", как указывалось ранее, составила 633941303,46 рублей с НДС, сторонами также не оспаривается, что произведена частичная оплата в сумме 624041817, 84 копейки.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что в спорный период ОАО "Волгоградэнергосбыт" осуществлял поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга", которое, в свою очередь, оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", что материалы дела содержат акты перетока за спорный период, согласованные сторонами, апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении требований по первоначальному иску в размере 1342309577, 26 рублей, по встречному иску - в размере 9899485,62 рублей.

Оплаченная ОАО "Волгоградэнергосбыт" задолженность стоимости услуг по передаче электрической энергии в сумме 234077775,62 рублей, стоимость экспертизы в сумме 164240 рублей и государственная пошлина в сумме 39060 рублей, подлежат учёту при исполнении судебного акта службой судебных приставов - исполнителей.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу об обоснованности доводов ОАО "МРСК Юга", вследствие чего решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" стоимости потерь в электрических сетях, а апелляционная жалоба ОАО "Волгоградэнергосбыт", в свою очередь, подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по рассмотрению дела в суде первой и апелляционной инстанций распределены судебной коллегией в соответствии с положениями статей 106 - 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным первоначальным и встречным требованиям.

При подаче первоначального иска ОАО "МРСК Юга" уплатило в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200000 рублей.

При подаче встречного иска ОАО "Волгоградэнергосбыт" уплачена государственная пошлина в размере 4000 рублей, при подаче апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей.

ОАО "МРСК Юга" оплатило расходы на проведение судебной экспертизы в суде первой инстанции в размере 800000 рублей, которые перечислены экспертам.

Расчёт судебных расходов произведён судебной коллегией следующим образом:

- с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" подлежат взысканию судебные расходы на проведение экспертизы в размере 797600 рублей, по уплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в сумме 199400 рублей,

- с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) в доход федерального бюджета - государственная пошлина за рассмотрение встречного иска в сумме 35160 рублей,

- с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) в доход федерального бюджета - государственная пошлина за рассмотрение встречного иска в сумме 160840 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 17 октября 2012 года по делу N А12-9388/12 изменить, изложив в следующей редакции:

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь - апрель 2012 года в сумме 1342309577 рублей 26 копеек, судебные расходы на проведение экспертизы в размере 797600 рублей, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в сумме 199400 рублей, а всего 1343306577 рублей 26 копеек.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) 9899485 рублей 62 копейки стоимости потерь электрической энергии за январь-апрель 2012 года.

В остальной части исковые требования открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" оставить без удовлетворения.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение встречного иска:

- с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) в сумме 35160 рублей,

- с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) в сумме 160840 рублей.

Путём зачёта удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь-апрель 2012 года в сумме 1336434233 рублей 27 копеек, судебные расходы на проведение экспертизы в размере 797600 рублей, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в сумме 199400 рублей, а всего 1333407091 рубль 64 копейки.

Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительные листы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.А. Дубровина

Судьи

И.И. Жевак В.Б. Шалкин