Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2014 г. N 09АП-47738/14

г. Москва

04 декабря 2014 г.

Дело N А40-95458/13

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: А.С. Маслова, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Пузраковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ЗАО "ИФСК-Монолит" Добрыниной Е.Ю. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2014 г. по делу N А40-95458/13, вынесенное судьёй О.Г. Мишаковым о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО"ИФСК-Монолит",

требование ЗАО "Сити-XXI век",

в усдебное заседание явились:

от ЗАО "Сити-XXI век" - Баранова А.Т. по доверенности от 08.08.2014г.N 08-164, Тимонина Н.О. по доверенности от 10.04.2014г.N 04-95,

от конкурсного управляющего ЗАО "ИФСК-Монолит" Добрыниной Е.Ю. - Углов О.А. по доверенности от 09.06.2014 г.,

от ЗАО "Специализированное строительно-монтажное управление N 52" - Репида М.А. по доверенности от 04.12.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2014 года ЗАО "ИФСК-Монолит" (ИНН 7704234826, ОГРН 1027739729632) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Добрынина Елена Юрьевна.

ЗАО "Сити -XXI век" 19.04.2014 г. обратилось в Арбитражный суд города Москвы о включении в реестр требований кредиторов должника, с учетом принятых судом уточнений, суммы 6 286 538 рублей 87 копеек.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2014 г. в удовлетворении ходатайства о перерыве в судебном заседании отказано; в реестр требований кредиторов ЗАО "ИФСК- Монолит" включено требование ЗАО "Сити -XXI век" в размере 6 286 538 рублей 87 копеек (неустойка) - в третью очередь удовлетворения отдельно.

Конкурсный управляющий должника, не согласившись с данным определением в части включения в реестр требований кредиторов ЗАО "ИФСК- Монолит" требования ЗАО "Сити -XXI век" в размере 6 286 538 рублей 87 копеек (неустойка) - в третью очередь удовлетворения отдельно, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда в данной части отменить, ссылается на доводы, изложенные в тексте его апелляционной жалобе.

ЗАО "Сити -XXI век" с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает определение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта не заявлены, в связи с чем, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом только в обжалуемой части.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, исходя из следующего:

В соответствии с п. 1 ст. 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 2 ст. 39 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в заявлении кредитора должны быть указаны вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования конкурсного кредитора к должнику; доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и иные документы).

В соответствии со ст. 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", для участия в деле о банкротстве срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим; кредиторы вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 1 ст. 64 и ст. ст. 71, 168 АПК РФ, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Сити-XXI век" (заказчиком) и ЗАО "ИФСК-Монолит" (подрядчиком) заключены договоры подряда: от 09.07.2012 г. N 17-ИФСК/12 на сумму 4 924 201 рубль 30 копеек, срок завершения работ 30.08.2012 г.; от 17.09.2012 г. N 27-ИФСК/12 на сумму 13 161 432 рубля 98 копеек, срок завершения работ 30.11.2012 г.; от 11.09.2012 г. N ЗО-ИФСК/12 на сумму 15 653 036 рублей 92 копейки, срок завершения работ 30.11.2012 г.; от 20.03.2012 г.

N 5-ИФСК/12 на сумму 10 861 620 рублей, срок завершения работ 30.06.2012 г.; от 09.07.2012 г. N 16-ИФСК/12 на сумму 3 123 556 рублей 72 копейки, срок завершения работ 30.08.2012 г.; от 17.09.2012 г. N 26-ИФСК/12 на сумму 744 215 рублей, срок завершения работ 30.11.2012 г.; от 11.09.2012 г. N 29-ИФСК/12 на сумму 9 447 293 рубля, срок завершения работ 30.11.2012 г.; от 20.08.2012 г. N 32-ИФСК/12 на сумму 1 794 967 рублей 15 копеек, срок завершения работ 10.10.2012 г.

Согласно п. 7.2 договоров, в случае несвоевременного исполнения подрядчиком своих обязательств по завершению работ в срок заказчик имеет право потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,5 процентов от стоимости невыполненных в отчетном периоде работ по договору за каждый месяц просрочки, но не более 5 процентов от стоимости договора (кроме договора от 20.03.2012N 5-ИФСК/12).

В соответствии с п. 6.3 договоров N N17-ИФСК/12, 5-ИФСК/12, 16-ИФСК/12, 32-ИФСК/12, подрядчик обязан информировать заказчика и приостановить работы в случае возникновения не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность завершения работ в срок.

В декабре 2012 были подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2; заявителем было установлено несоответствие выполненных работ тем объемам, которые были указаны в акте выполненных работ, по соглашению сторон произведены корректирующие расчеты.

Судом первой инстанции также установлено, что письмом от 26.04.2013 N ИСЗ-13-807 заявитель уведомил должника об одностороннем отказе от исполнения договора подряда в связи со срывом сроков работ и ненадлежащим качеством работ с 25.06.2013 г.; доказательств информирования заказчика конкурсный управляющий и кредиторы не представили.

По расчету кредитора сумма неустойки составила 6 286 538 рублей 87 копеек.

Конкурсным управляющим в суде первой инстанции заявлено о не соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, конкурсный управляющий просил снизить размер неустойки, применив ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для применения ст. 333 ГК РФ к заявленному требованию; расчет заявителя судом первой инстанции проверен, признан арифметически и методологически выполненным верно.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, исходя из следующего:

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что просрочка в выполнении работ вызвана несвоевременным перечислением кредитором должнику авансовых платежей, в связи с чем, заявитель жалобы не несет ответственности за просрочку, отклоняется судом отклоняется апелляционным судом в силу следующего:

Согласно п. 5.2. договоров авансовый платеж в размере 50% от суммы планируемых работ на текущий месяц определяется согласно заявке, поданной подрядчиком и одобренной заказчиком и производится до 15-го числа текущего месяца; погашение аванса производится путем ежемесячного удержания 100% аванса из суммы, подлежащей оплате подрядчику за выполненные работы текущего месяца.

Исходя из анализа документов бухгалтерской отчетности (анализ счета, отчет по проводкам, платежные поручения) видно, что авансирование производилось не по каждому договору по причине отсутствия заявок со стороны должника, а при наличии заявок - строго в срок, определенный условиями договоров, обратное должником не доказано.

В случае не выполнения обязательств по договорам заказчиком, в том числе по оплате аванса, подрядчик вправе приостановить выполнение работ до выполнения обязательств заказчика, уведомив о приостановлении работ заказчика с указанием причин приостановления работ.

Кроме того, условиями договоров не предусмотрено продление срока выполнения работ по причине невыполнения обязательств заказчиком по договору.

Ссылка конкурсного управляющего должника о том, что на задержку выполненных работ повлияло отсутствие надлежащих условий для выполнения некоторых работ, а именно отсутствие погодных условий и отопления, вентиляции и горячего водоснабжения отклоняется апелляционным судом ввиду отсутствия доказательств, подтверждающих данный довод, а так же отсутствия пояснений с документальным их обоснованием, каким именно образом данные факторы могли повлиять на задержку конкретных работ по каждому из договоров.

Кроме того, нормами договоров предусмотрена обязанность подрядчика (должника) информировать заказчика о невозможности выполнения его распоряжений с указанием причин (п. 6.3. договоров N N 17-ИФСК/12, 5-ИФСК/12, 16-ИФСК/12, 32-ИФСК/12), а также известить заказчика и приостановить работы в случае возникновения не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (п. 6.3.10 договоров N N 27-ИФСК/12, ЗО-ИФСК/12, 26-ИФСК/12, 29-ИФСК/12), что также предусмотрено нормами ст. 716 ГК РФ, в соответствии с п. 2 которой, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств того, что заказчик уведомлялся о подобных обстоятельствах и что в связи с этим работы приостанавливались, не представлено.

ЗАО "Сити-XXI век" неустойка рассчитана по 31.12.2012 г. (дата подписания последних актов формы КС-2), в связи с чем, ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановление Пленума ВАС РФ от 06.12.2013г.N 88 необоснованна.

Довод заявителя апелляционной жалобы о незаконности не применения судом норм ст. 333 ГК РФ отклоняется апелляционным судом, исходя из следующего:

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать не исполнение или не надлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ); соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

На кредиторе лежит обязанность доказывания не надлежащего исполнения обязательства должником, то есть просрочки в выполнении работ, соответствующие доказательства были представлены; при этом бремя доказывания не соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на должнике.

Конкурсным управляющим доказательств несоразмерности неустойки не представлено. Кроме того, договорами подряда, заключенными между сторонами, неустойка уже была ограничена пятью процентами от цены договора.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст.176, 266- 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 25 сентября 2014 года по делу N А40-95458/13 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ЗАО "ИФСК- Монолит" Добрыниной Е.Ю. - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

А.С. Маслов П.А. Порывкин