Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2015 г. N 09АП-46841/14

г. Москва

21 января 2015 г.

Дело N А40-95458/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: М.С. Сафроновой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Пузраковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ЗАО "ИФСК- Монолит" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 сентября 2014 г. по делу N А40-95458/13, вынесенное судьёй Мишаковым О.Г. о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО"ИФСК-Монолит"

требование ЗАО "Мосзарубежстрой",

в судебное заседание явились:

от ЗАО "Мосзарубежстрой" - Тарасова М.Р. по доверенности от 16.05.2014 г., Баранова А.Т. по доверенности от 08.08.2014 г.,

от конкурсного управляющего ЗАО "ИФСК- Монолит" - Углов О.А. по доверенности от 09.06.2014 г.,

от ООО "Кровля Столицы" - Семушкин Н.В. под доверенности от 18.11.2013г.N 092.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2014г.должник- ЗАО "ИФСК-Монолит" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Добрынина Елена Юрьевна.

ЗАО "Мосзарубежстрой" с учетом уточнения заявлены требования к должнику о включении в реестр требований кредиторов должника в сумме 135 805 431 рубль

63 копейки, из которых: 1 152 105 рублей 51 копейка неустойки по договору N 9-ИФСК/2010 за нарушение сроков выполнения работ, 3 853 326 рублей 12 копеек по договору N 11-ИФСК/2010 за нарушение сроков выполнения работ, 130 800 000 рублей неустойка за не освобождение строительной площадки по договорам подряда N N 9-ИФСК/2010, 11-ИФСК/2010.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2014 г. в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства или перерыве отказано, в реестр требований кредиторов ЗАО "ИФСК-Монолит" включено требование ЗАО "Мосзарубежстрой" в размере 69 185 707 рублей 04 копейки (неустойка) - в третью очередь удовлетворения отдельно; в остальной части отказано.

Не согласившись с данным определением, конкурсный управляющий должника, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2014 г. отменить.

Представитель ЗАО "Мосзарубежстрой" возражает по доводам апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Кровля Столицы" позицию конкурсного управляющего поддержал.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу об изменении определения Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2014 г., исходя из следующего:

Судом первой инстанции установлено, что между ЗАО "Мосзарубежстрой" (генподрядчик) и ЗАО "ИФСК-Монолит" (субподрядчиком) был заключен договор подряда от 30.09. 2010 г. N 9-ИФСК/10 и договор подряда от 06.10.2010г.N 11-ИФСК/10

В соответствии с договором от 30.09.2010 г. N 9-ИФСК/10 ЗАО "ИФСК-Монолит", выступая субподрядчиком, взял на себя обязательства по заданию генподрядчика в установленный срок осуществить строительство объекта и по завершении строительства сдать с генподрядчиком результаты выполненных работ заказчику; генподрядчик- ЗАО "Мосзарубежстрой" обязался оплатить обусловленную договором цену; объектом строительства указан 12-14 этажный жилой дом со встроено-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: Московская область, г. Красногорск, мкр. N 1/, общей площадью 13.995,09 кв.м.; срок завершения работ до 01.01.2012 г.

В соответствии с условиями договора от 06.10.2010 г. N 11-ИФСК/10 объектом строительства является 17 этажный жилой дом по адресу: Московская область,

г. Красногорск, мкр. 1, ул. Советская, общей площадью 20.928,93 кв.м.

Заявитель ссылается на то, что в декабре 2012 года были подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2, закрывающие объемы работ по указанным договорам, однако, как указано заявителем, за период январь-август 2013 года установлено несоответствие фактически выполненных субподрядчиком объемов работ тем объемам, которые были приняты по акту выполненных работ, о чем был уведомлен субподрядчик письмами от 25.06.2013 г. N N 52/635, 52/636 об одностороннем отказе от исполнения договоров подряда в связи со срывом сроков и ненадлежащим качеством работ с 01.07.2013 г.

В связи с несвоевременным исполнением субподрядчиком своих обязательств по завершению работ в срок, заявитель ссылаясь на п.8.3 договоров, п. 1 ст. 708 ГК РФ, считает, что генподрядчик имеет право на неустойку

Изначально заявителем заявлена неустойка: по договору от 03.09.2010 г. N 09-ИФСК/10 с суммы договора 335 489 754 рубля 03 копейки и срока завершения работ - 01.01.2012 г., из расчета 533 дня просрочки, неустойка за нарушение сроков выполнения работ составила 10 670 064 рубля 87 копеек; по договору от 06.10.2010 г. N 11-ИФСК/10 с суммы договора 386 835 367 рублей 98 копеек, срока завершения работ - 31.07.2012 г., из расчета 321 дня просрочки, неустойка за нарушение сроков выполнения работ - 7 961 304 рубля 92 копейки.

Неустойка согласно п. 8.3 договоров- за задержку передачи строительной площадки по окончании строительства рассчитана в размере 300 000 рублей за каждый день просрочки с учетом, что строительные площадки не были освобождены субподрядчиком до марта 2014 года, заявлена в сумме т 36 600 000 рублей.

С учетом уточнения в суде первой инстанции, неустойка за нарушение сроков передачи строительной площадки из расчета количества дней просрочки 218 (с 26.07.2013 г. по 01.03.2014 г.) заявлена в сумме 130 800 000 рублей; неустойка, рассчитанная на основании п. 8.3 договоров - за нарушение сроков выполнения работ, по договору N 9-ИФСК от 30.09.2010 г. заявлена в сумме 1 638 073 рубля 49 копеек, по договору N 11-ИФСК от 06.10.2010 г. заявлена в сумме 2 147 633 рублей 55 копеек, что в сумме составляет 3 785 707 рублей 04 копейки, а всего 134585707 рублей 04 копейки.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, между должником и заявителем были заключено два договора подряда (том 11 листы дела 6-51), где заявитель выступал генеральным подрядчиком, а должник субподрядчиком.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в статьях 3 договоров, и указаны в графиках производства работ на объекте.

В соответствии с п. 7.3.1 договоров субподрядчик обязан выполнить все работы по строительству объекта в объемах и сроках, предусмотренных договорами и приложениями к ним.

Права и обязанности субподрядчика закреплены в п. 7.3 договоров. Сторонами согласовано, что субподрядчик в течение одного рабочего дня обязан приостановить работы и известить генподрядчика при обнаружении непригодности или недоброкачественности материалов, оборудования, технической документации; возможных неблагоприятный последствий выполнения указаний генерального подрядчика о способе исполнения работ; иных независящих от субподрядчика обстоятельств. (п. 7.3.13 договоров).

Также сторонами согласованно, что субподрядчик обязан выполнить в полном объеме все свои обязательства в рамках договоров (п. 7.3.17); принять от генподрядчика документацию по п. 7.1.3 (п. 7.3.24 договоров); в течение 12 рабочих дней с момента получения рабочей документации на общестроительные работы и в течение до 23 календарных дней с момента получения рабочей документации на специальные работы рассмотреть и высказать свои мотивированные замечания по ней в письменном виде. (п. 7.3.25 договоров); в соответствии с п. 7.3.25 договоров документация считается принятой субподрядчиком к производству работ в соответствии с п. 3.3 договоров; при отсутствии мотивированных замечаний по рабочей документации в указанные сроки субподрядчик в дальнейшем не имеет права ссылаться на ее возможные недостатки в качестве основания для продления срока строительства.

Как следует из материалов дела, работы были приняты генеральным подрядчиком по актам о приемке выполненных работ ( л.д. 52-158,т.д.11, л.д. 1-4, т.д.12).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что заявителем 25.06.2013 были направлен уведомления о расторжении договоров, которое получено 25.06.2013 г. согласно подписи ответственного лица должника ( л.д. 7-8, т.д.12); заявитель, ссылаясь на ст. 715 ГК РФ, п. 14.2 договоров заявил о своем праве на расторжение договоров в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, в связи с чем, правомерен вывод суде первой инстанции о расторжении договоров подряда с 01.07.2013 года.

Суд первой инстанции правомерно установил, что факт нарушения должником сроков выполнения работ не был опровергнут сторонами; в материалы дела был представлен график производства работ (л.д. 17-21, т.д.14), из которого следует, что сторонами согласован каждый этап работ; доказательства выполнения работ в соответствии с этим графиком не представлены, в связи с чем, правомерен вывод суда первой инстанции, что доводы конкурсного управляющего и кредиторов носят голословный характер, не подтверждены документально, контррасчет не представлен.

Из представленного дополнительного соглашения от 11.07.2011 г N 3. (л.д. 69-70, т.д.15) следует, что сторонами согласован уточненный график выполнения работ по договору от 30.09.2010 г. N 9 -ИФСК/10; передача строительной площадки для строительства должнику была осуществлена ранее, что следует из акта передачи строительной площадки от 24.11.2010 г., подписанного сторонами.

Доказательства, что площадки были переданы в непригодном для строительства жилых домов состоянии, не представлены конкурсным управляющим должника.

Пунктом 8.5 договора подряда от 30.09.2010 г. N 9-ИФСК/10 предусмотрено право субподрядчика на продление срока окончания работ в случае если генподрядчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные договором.

В п. 7.3.13 договоров предусмотрена обязанность субподрядчика в течение одного рабочего дня известить генподрядчика при обнаружении иных не зависящих от него обстоятельств, которые могут угрожать годности и прочности результатом работ либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Доказательства обращения должником согласно ст. 726 ГК РФ и указанных условий договора должник к генподрядчику с извещением о нарушении сроков работ в связи с не передачей строительной площадки или ее негодности для строительства не представлены; из представленных в материалы дела актов выполненных работ следует, что должник практически своевременно начал выполнение работ по договорам, то есть нарушения, допущенные со стороны заявителя, если они и имели место, не воспрепятствовали началу выполнения соответствующих этапов работ.

Судом первой инстанции установлено, что субподрядчик обязан принять от генподрядчика документацию по п. 7.1.3 (п. 7.3.24 договоров); генподрядчик в соответствии с пунктами 7.1.2 договоров был обязан передать документацию; согласно п. 7.3.25 договоров, документация считается принятой субподрядчиком к производству работ в соответствии с п. 3.3 договоров; при отсутствии мотивированных замечаний по рабочей документации в указанные сроки субподрядчик в дальнейшем не имеет права ссылаться на ее возможные недостатки в качестве основания для продления срока строительства; доказательства представления субподрядчиком замечаний по рабочей документации не представлены, в связи с чем, правомерен вывод суда первой инстанции о необоснованности доводов конкурсного управляющего и кредиторов о нарушении генподрядчиком сроков передачи проектной документации.

Заявитель представил расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ по каждому заявленному договору (л.д. 41-44, 61), в соответствии с которым указаны периоды отклонения от согласованных сроков выполнения работ по каждому этапу работ, в суде апелляционной инстанции ЗАО "Мосзарубежстрой" представлен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ, исходя из графика поэтапности сдачи работ, заявленные суммы остались неизменные.

Согласно п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность за нарушение начального, конечного и промежуточных сроков выполнения работ.

Учитывая условия договора, представленные акты приемки выполненных работ, графики выполнения работ в редакции указанного дополнительного соглашения, суд соглашается с данным расчетом; конкурсным управляющим данный расчет не опровергнут, доказательств несоответствия указанных в нем сроков нарушения работ не представлено, контррасчет не представлен.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод кредиторов о прекращении обязательств по договору в связи с расторжением договоров, исходя из норм п. 4 ст. 425 ГК РФ, так как окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Учитывая изложенное, требования по взысканию неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 30.09.2010 г. N 9-ИФСК в сумме 1 638 073 рубля 49 копеек, по договору от 06.10.2010 г. N 11-ИФСК в сумме 2 147 633 рублей 55 копеек, всего в сумме 3 785 707 рублей 04 копейки подлежат включению в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о несоразмерности неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании норм ст. 333 ГК РФ, примененной судом по заявлению конкурсного управляющего должника, в силу следующего:

Исходя из условий договоров подряда от 30.09.2010г.N 9-ИФСК, от 06.10.2010 г. N 11-ИФСК, неустойка за нарушение сроков выполнения работ предусмотрена п. 8.3 договора в размере 0,01% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки платежа, но не более 5% от стоимости невыполненных работ, то есть условиями договора стороны уже предусмотрели ограничение по начислению неустойки -5% от стоимости невыполненных работ.

Кроме того, исходя из постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом конкурсный управляющий должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Таких доказательств конкурсный управляющий не представил.

Суд апелляционной инстанции также не согласен с признанными судом первой инстанции требованиями за нарушение сроков передачи строительной площадки из расчета количества дней просрочки 218 (с 26.07.2013 г. по 01.03.2014 г.) в сумме 130 800 000 рублей с учетом примененной нормы ст. 333 ГК РФ, в силу следующего:

В соответствии с нормами п. 8.3 договоров, за задержку передачи строительной площадки по окончании строительства объекта или вследствие расторжения договора, субподрядчик обязан выплатить пени в размере 300 000 рублей за каждый день просрочки.

Рассчитывая неустойку по данному требованию, сторона ссылается на несвоевременное освобождение строительной площадки должником согласно предписания от 12.02.2014 N 29/372 Главного управления государственного административно-технического надзора Московской области (л.д.49, т.д.12) о выявленных нарушениях: самовольном размещении санитарно-бытовых объектов, о складировании и хранении строительных и иных материалов изделий и конструкций вне отведенных для этих целей мест, и сроки по устранению данных нарушений и о выставлении в адрес должника требований об освобождении строительной площадки, (л.д.47-48, т.д.12), со ссылкой на указанное предписание, на не представление доказательств должником об освобождении строительной площадки.

Поскольку условиями договоров: от 30.09.2010 г. N 9-ИФСК, от 06.10.2010 г. N 11-ИФСК стороны не определили порядок оформления и сроки передачи строительной площадки по окончанию строительства и вследствие расторжения договора, а предусмотрели только ответственность по данному обязательству, в связи с чем, предусмотренные договорами штрафные санкции не могут быть определены, исходя из условий договоров.

Нормы п. 7.3.15 договоров не соотносятся с передачей строительной площадки заказчику, поскольку предусматривают иные обязательства должника как вывоз мусора, строительных машин, оборудования, и другого имущества.

Предписания от 12.02.2014 N 29/372 Главного управления государственного административно-технического надзора Московской области не являются доказательством не передачи строительной площадки должником ЗАО "Мосзарубежстрой", так как данное предписание адресовано третьему лицу, а не должнику и ЗАО "Мосзарубежстрой" и данное предписание касается нарушений в сфере благоустройства, вывоза строительных материалов и бытовых помещений. ЗАО "Мосзарубежстрой" также не представлены документы, подтверждающие, что на строительной площадке по адресу строительства двух жилых домов (г.Красногорск, ул.Советская) располагается именно имущество должника и оставленный именной должником строительный мусор, так как на объекте после расторжения договоров работу продолжали иные лица.

Исходя из вышеизложенного требования ЗАО "Мосзарубежстрой" по неустойке за нарушение сроков передачи строительной площадки, включенные в реестр требований кредиторов должника судом подлежат отмене.

В остальной части: в части отказа в удовлетворении ходатайства об отложении дела и в части отказа в остальной части по взысканию неустойке за нарушение сроков передачи строительной площадки определение суда подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2014 года по делу N А40-95458/13 изменить.

Включить в реестр требований кредиторов ЗАО "ИФСК- Монолит" требования ЗАО "Мосзарубежстрой" в размере 3785707 рублей 04 копейки неустойки в третью очередь отдельно.

Во включении в реестр требований кредиторов должника- ЗАО "ИФСК- Монолит" требований ЗАО "Мосзарубежстрой" в размере 65400000 рублей неустойки отказать

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 25 сентября 2014 г. по делу N А40-95458/13 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

М.С. Сафронова П.А. Порывкин