Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2015 г. N 09АП-59550/14, 09АП-1962/15 (ключевые темы: кредитный договор - уточненная налоговая декларация - синдицированный кредит - выездная налоговая проверка - безвозмездное пользование)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2015 г. N 09АП-59550/14, 09АП-1962/15

г. Москва

04 марта 2015 г.

Дело N А40-65624/14

Резолютивная часть постановления объявлена "25" февраля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" марта 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Сбербанк России", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2014 г. по делу N А40-65624/14, вынесенное судьей И.О. Петровым по заявлению ОАО "Сбербанк России" (ОГРН 1027700132195,117997, г. Москва, ул. Вавилова, д. 19) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (ОГРН 1047702057700, 125373, г. Москва, Походный проезд, вл. 3, корп. А) о признании недействительным ненормативного акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ровинский М.А. по дов. от 01.09.2014, Паршина О.А. по дов. от 15.05.2014, Устюков С.С. по дов. от 18.02.2014

от заинтересованного лица - Тяпкин В.В. по дов. от 06.06.2014 N 06-14/16702, Клусов А.Д. по дов. N06-14/02588 от 25.02.2015, Мистриков В.В. по дов. от 02.12.2014, Герус И.Н. по дов. N06-14/02587 от 25.02.2015

УСТАНОВИЛ:

Решением от 27.10.2014 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Открытым акционерным обществом "Сбербанк России" требования частично. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 21.11.2013 N 1583 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога, пеней и штрафных санкций по эпизоду связанному с налоговым учетом комиссии выплаченной банкам лид-организаторам синдицированного кредита, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве и Открытое акционерное общество "Сбербанк России" не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционную жалобу. В судебном заседании представители налогового органа и Заявителя поддержали доводы апелляционных жалоб.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ОАО "Сбербанк России" (далее - Заявитель, Банк) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех федеральных налогов и сборов, региональных налогов, уплачиваемых в бюджет г. Москвы, за исключением единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, а также по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, за период с 01.01.2009 по 31.12.2009. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 23.07.2013 N 647 (т. 1, л.д. 44-96), по итогам рассмотрения которого налоговым органом принято решение от 21.11.2013 N 1583 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее также - Решение N 1583, Решение Инспекции) (т. 2 л.д. 1-84). Согласно Решению Инспекция доначислила ОАО "Сбербанк России" налог на прибыль за 2009 и 2010 годы в сумме 130 172 134,15 руб. и соответствующую сумму пени в размере 11 974 301,55 руб.; привлекла Банк к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 069 669,28 руб. за неполную уплату налога на прибыль; привлекла Банк к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 15 559,90 руб. за просрочку уплаты налога на имущество за 2009 год; предложила уплатить указанные выше суммы налога, пени, штрафов и внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета. Банк обжаловал Решение N 1583 в УФНС России по г. Москве в апелляционном порядке (т. 3, л.д. 1-17). 31.01.2014 УФНС России по г.Москве оставило Решение Инспекции без изменения (т. 3, л.д. 18-34). Банк обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения N 1583 от 21.11.2013 о привлечении Банка к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2014 по делу N А40-65624/14-90-94 решение N1583 от 21.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части доначисления налога, пени и штрафа по эпизоду, связанному с налоговым учетом комиссии, выплаченной Банком лид-организаторам синдицированного кредита. В остальной части оставил требования Банка без удовлетворения. Банк обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований по эпизодам, касающимся: 1) доначисления налога на прибыль, сумм пени и штрафа в связи с восстановлением и включением налоговым органом в облагаемые доходы Банка сумм, ранее созданных и учтенных в расходах резервов на возможные потери по ссудам (далее - РВПС); 2) привлечения к ответственности, установленной ст. 122 кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в связи с формальным нарушением пп. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ при подаче уточной налоговой декларации по налогу на имущество. Налоговый орган также обратилась с апелляционной жалобой на решение суда в части эпизода, по которому требования Банка удовлетворены судом: связанному с налоговым учетом комиссии, выплаченной Банком лид-организаторам синдицированного кредита. По мнению суда апелляционной инстанции, решение суда в части удовлетворения заявленных банком требований отмене не подлежит по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства заключения и исполнения Мандатного договора и Кредитного соглашения о синдицированном кредите состоят в следующем.

15 ноября 2010 г. Банк (Заемщик) заключил с четырнадцатью иностранными банками Мандатный договор (Mandate Agreement), в котором изложены условия и положения, на которых данные иностранные банки-организаторы (Mandated Lead Arrangers and Bookrunners -"Назначенные лид-организаторы" и "Букранеры") взяли на себя обязательство организовать и управлять первичным синдицированием кредита на сумму 2 млрд. долларов США на 3 года (т. 3 л.д. 35-74, перевод т. 3 л.д. 75). В силу п. 20.1 Мандатного договора и п. 11.1 Кредитного соглашения о синдицированном кредите, стороны подчинили свою сделку действию права Англии. Согласно п. 5.2 Мандатного договора: "Настоящим стороны договариваются, что Заемщик уплачивает единовременную комиссию за открытие кредитной линии (далее "Комиссия за открытие кредитной линии") в долларах США в размере 1,01119% от окончательной суммы кредита, уплачиваемую Кредитному агенту в качестве вознаграждения Назначенным лид-организаторам за обеспечение доступности Кредита Заемщику. Комиссия выплачивается в указанную ниже дату или до наиболее ранней из указанных ниже дат: (i) дата, наступающая через 10 календарных дней после даты подписания; и (и) дата первой выборки по кредиту". Выплаты каких-либо иных вознаграждений банкам-организаторам по сделке не предусмотрено. В соответствии с п. 7.1 Мандатного договора: "Назначенные лид-организаторы, с предварительного согласия Заемщика, управляют всеми аспектами синдицирования Кредита, включая его график, выбор потенциальных Кредиторов, принятие и распределение обязательств, а также размер и порядок распределения комиссий Кредиторам".

Согласно краткому изложению условий предлагаемого срочного кредита (приложение к Мандатному договору): "Кредит будет доступен для выборки при выполнении Предварительных условий и предоставлении письменного уведомления Кредитному агенту за 3 рабочих дня, на период равный 30 дней, начиная с даты подписания (включая) ("Период доступности"). Любые суммы, не выбранные до окончания Периода доступности будут аннулированы. Кредит будет выбран максимально за три использования с минимальным размером US$100,000,000 или, если более, кратно US$50,000,000". 14 декабря 2010 г. Банком было подписано Кредитное соглашение о синдицированном кредите на максимальную доступную сумму финансирования в 2 млрд. долларов США на 3 года с 26-ю иностранными банками-кредиторами, в список которых также вошли и 14 Назначенных лид-организаторов (т. 4, л.д. 1-102, перевод т. 4, л.д. 103 - т. 5, л.д. 1-58). Согласно пункту 11.1 Кредитного соглашения "Заемщик оплачивает Агенту (в пользу Первоначальных назначенных лид-организаторов) единовременную комиссию за открытие кредитной линии в размере и в сроки, согласованные в Мандатном договоре и по предоставлении инвойса по форме Приложения 8 (Форма инвойса за комиссию за открытие кредитной линии) (далее "Комиссия за открытие кредитной линии")". В соответствии с определениями Кредитного соглашения: "Период доступности" означает период с даты настоящего Соглашения (включительно) до даты, наступающей через 30 дней с даты настоящего Соглашения (включительно)". В этот же день (14 декабря 2010 г.) Банк на основании инвойса (т. 5, л.д. 59-63) перечислил банку-агенту "единовременную Комиссию за открытие кредитной линии в общем размере 20 223 800,00 долларов США" в пользу 14-ти банков-организаторов. Перевод подтверждается платежным документом СВИФТ от 14.12.2010 (т. 5, л.д. 64-65). Указанная сумма платежа была эквивалентна 621 774 663,86 руб. 17 декабря 2010 года Банку согласно Кредитному соглашению были перечислены заемные средства в сумме 2 000 000 000 долларов США. Таким образом, исходя из условий заключенных сделок, спорная комиссия:

- установлена специальным (самостоятельным) Мандатным договором;

- являлась единовременной;

- выплачена за обеспечение доступности кредита заемщику, период которой составлял 30 дней с даты Кредитного соглашения;

- предназначалась только банкам-организаторам, управлявшим всеми аспектами синдикации, а не всем банкам-кредиторам;

- перечислена до момента получения заемщиком кредита (состоялось 17.12.2014), то есть до момента возникновения долгового обязательства;

- не зависела от срока, в течение которого заемщик фактически пользуется кредитом, в отличие от ставки процентов по кредиту, которая согласно п. 8.1 Кредитного соглашения "Расчет процентов" являлась ставкой годовых, состоящей из следующих компонентов: маржи (1,5 % в год - стр. 13 перевода Кредитного договора); LIBOR; и Обязательных расходов (если имеются);

- не подлежала возврату в случае отказа заемщика от получения кредитных средств полностью или в части, а также в случае досрочного возврата кредита. Банк на основании пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ единовременно учел уплаченную банкам-организаторам Комиссию за открытие кредитной линии, что, по мнению налогового органа, является нарушением пунктов 1 и 8 статьи 272 НК РФ.

По мнению Инспекции, Банк в нарушение п. 1 ст. 272 НК РФ и п. 8 ст. 272 НК РФ, неправомерно отразил сумму вознаграждения в размере 612 689 371,97 руб., выплаченную 14 иностранным банкам-организаторам синдицированного кредита, в составе расходов единовременно, а не равномерным признанием платы за кредит по методу начисления в течение всего срока действия кредитного договора (3 года). При этом налоговый орган полагает, что спорным по настоящему делу является вопрос гражданско - правовой квалификации для целей налогообложения характера выплаченного банком вознаграждения иностранным банкам-организаторам синдицированного кредита (является ли данная услуга самостоятельной или связана с услугой по выдаче кредита (займа).

В соответствии с Методикой определения синдицированных кредитов, изложенной в Приложении 4 к Инструкции Банка России от 16.01.2004 N 110-И "Об обязательных нормативах банков", действовавшей в спорный период, (далее - Инструкция N 110-И), к синдицированным кредитам, относились кредиты, по которым риск принимался двумя или более банками в соответствии с заключенным между ними договором (договорами). Банк России в Инструкции N 110-И определил следующие виды синдицированных кредитов:

- совместно инициированные синдицированные кредиты (совокупность отдельных кредитов, предоставленных кредиторами (участниками синдицированного кредита или синдиката) одному заёмщику;

- индивидуально инициированные синдицированные кредиты (кредит, предоставленный банком (первоначальным кредитором) от своего имени и за свой счёт заёмщику, права требования (их часть) по которому впоследствии уступлены первоначальным кредитором третьим лицам (банки - участники синдиката) при выполнении определенных условий);

- синдицированные кредиты без определения долевых условий (кредит, выданный банком -организатором синдицированного кредитования заёмщику от своего имени в соответствии с условиями заключённого с заёмщиком кредитного договора, при условии заключения банком -организатором синдиката кредитных договоров с третьими лицами).

Иных нормативных документов, определяющих такой институт права как синдицированный кредит и регулирующих условия и порядок их предоставления, на территории Российской Федерации не действовало. Таким образом, в Российской Федерации единственным нормативным документом, регулирующим некоторые вопросы предоставления синдицированных кредитов, являлась Инструкция N 110-И, согласно которой под синдицированным кредитованием понимается особая форма кредитования, подразумевающая предоставление синдикатом кредиторов (не менее двух кредиторов), как правило, в рамках единого кредитного соглашения, синдицированного кредита заёмщику.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно. В случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. Расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика. Таким образом, для целей главы 25 НК РФ в пункте 1 ст. 272 НК РФ установлены четыре способа учета расходов:

- единовременный в период их возникновения (абз. 1 п. 1 ст.272 НК РФ);

- по выбору налогоплательщика при невозможности определения периода их возникновения и отсутствии четкой связи между доходами и расходами (абз. 2 п. 1 ст. 272 НК РФ);

- с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов в случае расходов, имеющих связь между доходами и расходами ("прямые" расходы) (абз. 3 п. 1 ст. 272 НК РФ);

- пропорционально по видам деятельности, в отношении расходов, которые нельзя отнести к конкретному виду деятельности (абз. 4 п. 1 ст. 272 НК РФ).

В данном случае Мандатным договором, а также Кредитным соглашением о синдицированном кредите не предусмотрено получение Банком какого-либо дохода. По мнению Инспекции, Банк использовал полную сумму синдицированного кредита исключительно для размещения денежных средств с равномерным получением доходов по ссудной задолженности в течение сроков кредитов, например, конкретным договором, получение доходов по которому было бы обусловлено несением расходов исключительно по спорному синдицированному кредиту, с указанием конкретного срока получения таких доходов, поскольку для целей равномерного распределения расходов согласно абз. 3 п. 1 ст. 272 НК РФ существенным является именно срок получения доходов, а не срок действия договора, по которому были понесены расходы.

В свою очередь Заявитель утверждает, что Банк использовал заимствованные суммы для общих корпоративных нужд Банка, в т.ч. связанных с торговым финансированием и для рефинансирования, то есть использовал привлеченные заемные средства как для осуществления расходных операций (в виде финансирования своей текущей деятельности и иных корпоративных целей), так и для осуществления доходных операций и сделок (операций по размещению привлеченных денежных средств, операций на рынке ценных бумаг, валютных операций, операций с драгоценными металлами, операции с иными финансовыми инструментами), доходы от которых признаются в целях налогообложения в отличном друг от друга порядке.

По мнению Инспекции, пункт 8 ст. 272 НК РФ подлежит применению в отношении Комиссии за открытие кредитной линии, уплаченной Банком согласно Мандатному договору, поскольку Инспекция квалифицирует данную комиссию в качестве процентов по синдицированному кредиту. Инспекция обосновывает природу банковской комиссии на основании норм Гражданского законодательства Российской Федерации, а также со ссылкой на разъяснения о применении норм Гражданского законодательства Российской Федерации, изложенные в Информационном письме ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре". В свою очередь Банк считает, что применение Инспекцией норм Гражданского законодательства Российской Федерации к спорным правоотношениям противоречит статьям 43, 269 и 328 Налогового кодекса РФ, статье 2 Гражданского кодекса РФ, представленному Банком заключению английского специалиста, а также правовому подходу, изложенному в Определении Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 N 24-0 и в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 148 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 30 НК РФ", сложившейся правоприменительной практике.

Согласно пункту 8 ст. 272 НК РФ установлено, что расходы в виде процентов по договорам займа и иным аналогичным договорам, срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, при методе начисления признаются осуществленными и включаются в состав соответствующих расходов на конец месяца соответствующего отчетного периода. Процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления). При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам (п. 3 ст. 43 НК РФ). Для целей исчисления налога на прибыль порядок исчисления и учета расходов в виде процентов по долговым обязательствам определен статьями 269 и 328 НК РФ. Как следует из п. 1 ст. 269 НК РФ "Особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам" для целей гл. 25 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Порядок ведения налогового учета доходов (расходов) в виде процентов по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также процентов по ценным бумагам и другим долговым обязательствам установлен ст. 328 НК РФ.

Согласно действующей в проверяемый период редакции п. 4 ст. 328 НК РФ, налогоплательщик, определяющий доходы (расходы) по методу начисления, определяет сумму дохода (расхода), полученного (выплаченного) либо подлежащего получению (выплате) в отчетном периоде в виде процентов в соответствии с условиями договора, исходя из установленных по каждому виду долговых обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений настоящего пункта. Порядок признания доходов (расходов) в виде процентов, установленный настоящей статьей, по долговым обязательствам любого вида применяется и организациями, для которых операции с такими долговыми обязательствами признаются операциями реализации в соответствии с уставной деятельностью.

Таким образом, из совокупного толкования норм статей 43, 269 и 328 НК РФ следует, что под доходами (расходами) в виде процентов по долговым обязательствам понимается сумма дохода (расхода), исчисленных исходя из установленных договором доходности (то есть процентной ставки), и срока действия обязательства (то есть количества дней пользования заемными средствами). С учетом приведенных норм главы 25 НК РФ, комиссии за оказание банковских услуг, в том числе банковские комиссии, выплачиваемые в связи с синдицированным кредитом, не могут быть квалифицированы как проценты по долговым обязательствам, поскольку данные комиссии не зависят ни от срока пользования заемными средствами, ни от доходности по долговому обязательству выплаты комиссии производятся до предоставления кредита в пользование.

Поскольку данный вывод соответствует сложившейся в Московском округе судебной практике, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

Что касается обоснованности привлечения Заявителя к налоговой ответственности и начисления пеней за неуплату налога на прибыль, доначисленного по эпизоду с синдицированным кредитом, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Как видно из оспариваемого Решения, налоговый орган не исследовал вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения п. 1 ст. 122 НК РФ, а именно: налоговый орган не учел, что даже если принять его позицию о необходимости равномерного отнесения на расходы сумм уплаченной комиссии за открытие кредитной линии, то на дату Акта проверки - 23.07.2013 и Решения -21.11.2013 вся сумма оставшейся комиссии (612 689 371,97 руб.) должна была быть учтена для целей налога на прибыль. Следовательно, в последующих периодах с 2011 по 2013 годы у Заявителя возникла бы переплата по налогу на прибыль в той же сумме, что была доначислена по Решению. В свою очередь Инспекция отрицает возможность учета данной переплаты по налогу на прибыль, на момент принятия Решения о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, поскольку эти расходы не относятся к проверяемым периодам. Однако, поскольку все подтверждающие документы, необходимые для признания данных расходов были предметом проверки, иных документов в течение 2011 - 2013 годов по спорным расходам не составлялось, то Инспекция в целях объективного установления размера налоговых обязательств должна была учесть данные обстоятельства при определении суммы пеней и штрафа. Таким образом, Решение в части привлечения к налоговой ответственности и начисления пени за неуплату доначисленного по данному эпизоду налога на прибыль, противоречит как нормам статей 75 и 122 НК РФ, так и правовой позиции Высшего арбитражного суда, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы Инспекции в части эпизода о налоговом учете банковской комиссии не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе налоговой проверки, и материалам настоящего дела, подлежит отклонению. Также не подлежат удовлетворению доводы апелляционной жалобы Банка по следующим основаниям.

По пункту 2.1.2 решения Инспекции (РВПС).

Выездной налоговой проверкой установлено занижение Банком налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009-2010 г.г. вследствие неправомерного признания расходов по созданию резервов на возможные потери по ссудам (РВПС) (не-восстановлению РВПС) по недействительным кредитам, в том числе противоправно оформленным сотрудниками Банка, а также при отсутствии ссудной задолженности (на условиях платности, возвратности и срочности) заемщиков перед Банком в связи с неподписанием кредитных договоров, неполучением кредитов и др. фактами. Как следует из фактических обстоятельств дела ОАО "Сбербанк России", являясь кредитным учреждением, выдавал заемщикам кредиты (в период 2004-2006 г.г.), часть из которых в действительности не влекла возникновения кредитных правоотношений в связи с хищением денежных средств из Банка. По этим кредитам Банком на основании статей 291, 292 НК РФ и Положения Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" создавались резервы (РВПС) с отнесением этих сумм на расходы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основе выборочно представленных Банком документов, было установлено, что кредитные договоры, по которым были созданы РВПС, являются недействительными/незаключенными по причине противоправных действий определенных сотрудников Банка и/или третьих лиц при оформлении данных кредитных договоров, что подтверждается вступившими в силу приговорами судов общей юрисдикции Российской Федерации в отношении недобросовестных сотрудников Банка, а также решениями судов общей юрисдикции по гражданско-правовым делам и решениями арбитражных судов (том 5 л.д.71-75, 82-85, 96-104,117-123, том 6 л.д.7-34, 57-66, том 7 л.д.4-8, 13-18). Согласно выводам Инспекции, поскольку спорные суммы, включенные Обществом в РВПС, не связаны с предоставлением кредита, а также не могут быть квалифицированы как иные виды денежных требований, признаваемых в целях статьи 292 НК РФ, положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П ссудами (то есть эти суммы не являются ссудной или приравненной к ней задолженностью), то включение их в резерв на возможные потери по ссудам и, как следствие, в состав расходов (невосстановление на доходы) по налогу на прибыль организаций неправомерно.

Отказывая ОАО "Сбербанк России" в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд города Москвы правомерно исходил из того, что Банк в силу статьи 292 НК РФ, а также Положения Банка России от 26.03.2004 N 254-П должен был включить в состав доходов суммы восстановленного РВПС поскольку спорные суммы, включенные Банком в РВПС не связаны с предоставлением кредита, а также не могут быть квалифицированы как иные виды денежных требований (т.е. эти суммы не являются ссудной задолженностью или приравненной к ней задолженностью). Судом проанализированы положения Налогового кодекса Российской Федерации (статья 292 НК РФ), Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Положение Банка России N 254-П, правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, судебно-арбитражная практика и применительно к установленным обстоятельствам сделан вывод о правомерности выводов Инспекции.

В апелляционной жалобе ОАО "Сбербанк России", не соглашаясь с выводами Арбитражного суда города Москвы, указывает, что ни налоговое, ни банковское законодательство не вменяет в обязанности Банков восстанавливать в доходы суммы ранее созданного и учтенного в расходах резерва в связи с последующим признанием кредитного договора недействительным. Банк полагает, что Судом не применены специальные нормы права (статьи 290, 292 НК РФ), и пункты Положение 254-П, регулирующие основания для восстановления на доходы сумм ранее обоснованно созданного РВПС. Также Банк указывает, что выводы Суда первой инстанции сделаны без оценки всех представленных в дело доказательств и установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и на нарушение положений статей 89 и 100 НК РФ. Данные доводы ОАО "Сбербанк России" отклоняются по следующим основаниям.

Как установлено Арбитражным судом города Москвы, спорные кредитные договоры, по которым Банк создавал РВПС, в проверяемом периоде (2009-20 Юг.г.) являются недействительными по причине противоправных действий определенных сотрудников Банка и/или третьих лиц при оформлении данных кредитных договоров. Эти кредитные договоры являются незаключенными, что подтверждается вступившими в силу приговорами судов общей юрисдикции Российской Федерации в отношении недобросовестных сотрудников Банка, а также решениями судов общей юрисдикции по гражданско-правовым делам и решениями арбитражных судов. Из судебных актов следует, что физические лица, указанные в качестве заемщиков в спорных кредитных договорах, не вступали в кредитные отношения с Банком, регулируемые главой 42 ГК РФ, не заключали указанные договоры и не получали от Общества какие-либо денежные средства на основании данных договоров. В некоторых случаях заемщики пописывали кредитные договоры, получали денежные средства, однако по причине противоправных действий определенных сотрудников Банка и/или третьих лиц при оформлении данных кредитных договоров кредитные сделки признаны недействительными (с учетом аргументов ОАО "Сбербанк России" в апелляционной жалобе). Таким образом, как правильно указано Судом первой инстанции, в рассматриваемой ситуации речь идет о незаключенных сделках, по которым прав и обязанностей у сторон не возникает, так как отсутствуют все элементы юридического состава, порождающего правоотношения (статьи 166-169 ГК РФ).

Исходя из позиции, сформулированной в пп. 1, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22, для применения ст. 169 ГК РФ необходимо установить, что цель сделки, права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ) заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности. При этом цель сделки может быть признана заведомо противной основам правопорядка и нравственности только в том случае, если в ходе судебного разбирательства будет установлено наличие умысла на это хотя бы у одной из сторон.

В соответствии со ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. В соответствии со ст. 820 ГК РФ кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным. В соответствии с п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. В соответствии с п. 3 ст. 812 ГК РФ, если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от заимодавца, договор займа считается незаключенным. В соответствии с п. 1 ст. 292 НК РФ в целях главы 25 НК РФ банки вправе, кроме резервов по сомнительным долгам, предусмотренных ст. 266 НК РФ, создавать РВПС в порядке, предусмотренном ст. 292 НК РФ.

Суммы отчислений в РВПС, сформированные в порядке, устанавливаемом Банком России (Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями РВПС по ссудной и приравненной к ней задолженности" (далее - "Положение N 254-П")), признаются расходом с учетом ограничений, предусмотренных ст. 292 НК РФ. В соответствии с приложением N 1 к Положению N 254-П к денежным требованиям и требованиям, вытекающим из сделок с финансовыми инструментами, признаваемых ссудами, в целях Положения N 254-П в том числе относятся предоставленные кредиты (займы), размещенные депозиты, в том числе межбанковские кредиты (депозиты, займы), прочие размещенные средства, включая требования на получение (возврат) долговых ценных бумаг, акций, векселей, драгоценных металлов, предоставленных по договору займа. В соответствии с п. 1.2 Положения Банка России "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" от 31 августа 1998 г. N 54-П под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований ГК РФ. В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банк передает денежные средства на условиях платности, срочности и возвратности, а клиент банка осуществляет возврат полученных денежных средств в соответствии с условиями договора. В соответствии с п. 2.1.2 Положения Банка России N 54-П предоставление (размещение) банком денежных средств осуществляется физическим лицам в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на банковский счет клиента - заемщика физического лица. Таким образом, как правильно указано Судом, ссудная задолженность физических лиц перед Банком по кредитным договорам отсутствовала по причине недействительности, как указано выше, кредитных договоров в связи с неправомерными действиями сотрудников (бывших) сотрудников Банка и др. обстоятельствами.

В данном случае ссудная задолженность у Банка для целей формирования РВПС, и, как следствие, расходов для целей налогообложения прибыли, отсутствовала в силу несоответствия данных активов Банка требованиям приложения N 1 к Положению N 254-П и понятию размещенных денежных средств, установленного Положением Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П. Соответственно, поскольку спорные суммы, включенные Обществом в РВПС, не связаны с предоставлением кредита, признаваемых в целях статьи 292 НК РФ положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П ссудами (то есть эти суммы не являются ссудной или приравненной к ней задолженности), то включение их в резерв на возможные потери по ссудам и, как следствие, в состав расходов по налогу на прибыль организаций неправомерно. Кроме того, суммы начисленных процентов по ним и штрафных санкций, признанных для целей налогообложения прибыли, не должны быть отражены в доходах. Соответственно, при определении Банку дополнительных налоговых обязательств Инспекцией суммы созданных в 2009-2010 г.г. резервов были уменьшены на начисленные и не полученные в этих же периодах проценты, комиссии и т.д. (см. Приложение N1 к решению Инспекции). Приговоры являются доказательствами, подтверждающими позицию Инспекции, в данных приговорах прямо указано, что поименованные кредитные договоры заключались с целью достижения преступного умысла на совершение мошеннических действий.

В соответствии с п. 3 ст. 292 НК РФ суммы РВПС, отнесенные на расходы банка и не полностью использованные банком в отчетном (налоговом) периоде на покрытие убытков по безнадежной задолженности по ссудам и задолженности, приравненной к ссудной, могут быть перенесены на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого резерва должна быть скорректирована на сумму остатков резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого в отчетном (налоговом) периоде резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов банка в последнее число отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы банков в последнее число отчетного (налогового) периода. Таким образом, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за соответствующий период в части РВПС налогоплательщик - банк на основании специальной нормы п. 3 ст. 292 НК РФ признает совокупный нетто доход или нетто расход в виде разницы (дельты) между остатками РВПС на конец отчетного периода и сформированным РВПС на отчетного периода. В частности,

Инспекцией установлено, что по состоянию на 31.12.2009 остаток РВПС по кредитному договору от 28.05.2004 N 9553 составил 278 806.70 руб. (сумма кредита 350 000 руб.) (том 5 л. 105). РВПС на 01.012009 составлял 278 806, 70 руб. 21.05.2009 решением Волжского районного суда Самарской области кредитный договор N9553 от 28.05.2004 (равно как и договоры поручительства) признан недействительным. 21.05.2009 Банку стало известно, что сумма денежных средств, под которую Банком был создан РВПС и ранее отнесен на расходы банка, но не полностью использованный банком в отчетном (налоговом) периоде 2009 г., не является кредитной, кредитный договор признан недействительным. Таким образом, Банк должен признать совокупный нетто доход в виде разницы (дельты) между РВПС на начало года (01.01.2009) и остатками РВПС на конец года (31.12.2009). При формировании налоговой базы за отчетный (налоговый) период, в котором выявлен факт ничтожности кредитного договора, вся сумма ранее сформированного РВПС должна быть восстановлена на доход, т.е. РВПС на начало отчетного периода (в примере - 01.07.2009) должен быть равен 0. Таким образом, разница, подлежащая включению Банком в состав доходов в последнее число отчетного (налогового) периода в соответствии с пунктом 3 статьи 292 НК РФ по данному кредитному договору составляет 278 806.70 руб.

Аналогичная ситуация и со всеми остальными спорными кредитными договорами. В приложении N 1 к решению Инспекции приведены реквизиты всех договоров с указанием сумм созданного Банком РВПС на конец отчетного периода, даты решений (приговоров) судов, когда стало известно, что задолженность не является ссудной (кредитной), и суммы подлежащие восстановлению Банком на доходы (том 2 л.д.85). Таким образом, доводы ОАО "Сбербанк России" об отсутствии оснований для включения сумм ранее созданного РВПС и учтенного в расходах в состав доходов являются необоснованными.

Позицию Инспекции об отсутствии оснований признания для целей налогообложения расходов на РВПС по таким недействительным кредитным договорам в силу отсутствия ссудной задолженности подтверждает арбитражная практика по делам N А40-59016/10-111-316 и А40-11346/12-91-57. с аналогичными фактическими обстоятельствами, в которой указано на неправомерность признания для целей налогообложения прибыли расходов по РВПС по недействительному кредитному договору.

В апелляционной жалобе Банк в обоснование своей правовой позиции ссылается на пункты 7.2, 3.1.4, 4.1, 9.3 Положения 254-П, указывая на то, что случаи восстановления резерва на доходы строго определены и случая восстановления резерва по причине признания кредитного договора ничтожным (недействительным), указанное положение не содержит. Однако, приводя указанный довод, Банк не учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 7.2 Положения N 254-П сумма созданного резерва восстанавливается на доходы кредитной организации в связи с изменением суммы основного долга и (или) в связи с повышением категории качества ссуды. В свою очередь, в случае признания кредитной сделки ничтожной (недействительной) (применительно к настоящему спору) у такого заемщика отсутствует "кредитный" долг, поскольку денежные средства не подпадают под критерии ссудной задолженности, определенной в рассматриваемом Положении 254-П. Следовательно, с момента признания кредитного договора недействительным (ничтожным) сумма долга у "заемщика" "поменялась" и стала равняться 0. Судебные акты по делу А40-90523/11-115-287 не подтверждают доводы Банка, поскольку по указанному делу кредитная сделка не была признана недействительной (ничтожной). Кредитный договор всего лишь был расторгнут в судебном порядке. Поэтому Суд кассационной инстанции со ссылкой на пункт 2.7 Положения 254-П и указал, что для целей применения статьи 292 НК РФ сумма резерва до момента расторжения кредитного договора и после не поменялась, и, соответственно не было разницы, подлежащей включению в состав дохода. Аналогично и с пунктами 3.1.4, 4.1, 9.3 Положения 254-П.

Что касается указания Банка в апелляционной жалобе на статью 250 НК РФ, то в пункте 7 прямо указано, что внереализационным доходом являются доходы в виде сумм восстановленных резервов, расходы на формирование которых были приняты в составе расходов в порядке и на условиях, которые установлены статьями 266, 267, 292, 294, 294.1, 300, 324 и 324.1 НК РФ. Как правильно указал суд первой инстанции, спорные суммы, включенные Обществом в РВПС, не связаны с предоставлением кредита, а также не могут быть квалифицированы как иные виды денежных требований, признаваемых в целях статьи 292 НК РФ положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П ссудами (то есть эти суммы не являются ссудной или приравненной к ней задолженности), следовательно, включение их в резерв на возможные потери по ссудам (не восстановление резерва) и, как следствие, в состав расходов по налогу на прибыль организаций, неправомерно. Таким образом, как Положение 254-П, так и нормы НК РФ (статьи 250, 292 НК РФ) вопреки доводам Банка регулируют основания для учета в составе доходов сумм РВПС в случае признания кредитного договора недействительным (ничтожным).

Тот факт, что при проведении предыдущей выездной налоговой проверки Банка нарушений в порядке учета в составе расходов сумм созданного РВПС по спорным кредитным договорам Инспекцией не установлено, не имеет правового значения и не влияет на выводы Суда, поскольку факт ничтожности рассматриваемых кредитных договоров был установлен в 2009-2010 г.г. - при проведении выездной налоговой проверки Банка, выводы которой, соответственно являются предметом настоящего судебного разбирательства. В данном случае налоговые претензии предъявлены Инспекцией не на дату заключения каждого рассмотренного кредитного договора (2004-2008 г.г.), а на момент установления факта ничтожности кредитных договоров, по дате решения (приговора) Суда (2009-2010 г.г.). Таким образом, результаты предыдущей выездной налоговой проверки Банка не имеют правового значения при рассмотрении настоящего спора.

По мнению Банка, упоминание судом первой инстанции в мотивировочной части судебного акта на неправомерность создания Банком РВПС по рассмотренным кредитным договорам, является основанием для вывода о том, что Суд неправильно определил предмет доказывания по настоящему делу, поскольку предметом спора является наличие (отсутствие) обязанности Банка восстанавливать на доходы суммы ранее учтенного в расходах РВПС в случае признания сделки недействительной (ничтожной), и момент такого включения в доходы, а также возможность применения установленных ГК РФ последствий недействительной сделки к спорным налоговым правоотношениям, а не нарушение порядка создания РВПС в расходы в ранних налоговых периодах. По мнению Банка, с учетом вышеуказанного предмета доказывания, обстоятельства дела и предмет спора, заявленный Банком, судом не рассматривались. Указанный довод Банка также отклоняется по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку спорные суммы, включенные обществом в РВПС, не связаны с предоставлением кредита, а также не могут быть квалифицированы как иные виды денежных требований, признаваемых в целях статьи 292 НК РФ и положением банка России от 26.03.2004 N 254-П ссудами (то есть эти суммы не являются ссудной и приравненной к ней задолженности), то включение их в резерв на возможные потери по ссудам, и как следствие в состав расходов (не восстановление на доходы) по налогу на прибыль организаций неправомерно. Аналогичные выводы сделаны судом и в ответ на доводы банка об отсутствии в налоговом и банковском законодательстве обязанности банка по восстановлению на доходы сумм ранее созданного РВПС. В частности, судом указано, что выводы, изложенные в указанном информационном письме ВАС РФ, подтверждают правильность занимаемой инспекцией позиции по обязанности банка восстановить на доходы суммы по спорным кредитным договорам, под которые ранее был создан РВПС с момента признания сделки недействительной. Принимая во внимание пункт 3 статьи 292 НК РФ (в части создания и заявления РВПС Банком для целей налогообложения вновь в каждом отчетном/налоговом периоде, позицию, выраженную в пункте 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 N 148, входящий остаток РВПС (равно как и его изменение) в периоде вступления в силу приговора суда по уголовному делу подлежит восстановлению на доход и учету в составе внереализационных доходов для целей налогообложения. Таким образом, судом первой инстанции были рассмотрен заявленный Банком предмет и основания иска и на основании норм НК РФ, ГК РФ, положения банка России N 254-П сделан вывод, о том, что Банк по недействительным кредитным договорам должен восстановить на доходы суммы ранее созданного РВПС в периоде вступления в силу приговора/решения суда. Следовательно, утверждение в апелляционной жалобе ОАО "Сбербанк России" о том, что Суд не исследовал предмет и основание иска, не соответствует действительности и по сути является несогласием Банка с правовым подходом Арбитражного суда города Москвы. Поскольку судом первой инстанции установлено, что спорные кредитные договоры являются недействительными (ничтожными) сделками, то спорные резервы не могут учитываться в составе расходов и подлежат восстановлению на доходы Банка.

В апелляционной жалобе ОАО "Сбербанк России" указывает, что судебная практика по делам N N А40-59016/10-111-316 и А40-11346/12-91-57, учтенная судом первой инстанции не применима к спорным правоотношениям, поскольку по данным делам суды рассматривали вопрос учета в составе расходов, а не доходов сумм резерва, причем в одном налоговом периоде. Также Банк отмечает, что по делу А40-59016/10-111-316 спор касался получения необоснованной налоговой выгоды. Указанные доводы Банка отклоняются по следующим основаниям. Независимо от вмененного правонарушения (занижение налоговой базы вследствие учета в составе расходов затрат, не соответствующих статьям НК РФ или занижение налоговой базы вследствие невосстановления на доходы суммы ранее созданного и учтенного в составе расходов резерва) по делам N N А40-59016/10-111-316 и А40-11346/12-91-57 судебные инстанции сделали правильный вывод о том, что по недействительным кредитным договорам неправомерно учитывать в расходах сформированные суммы РВПС. При этом тот факт, что по данным делам учет в составе расходов и признание ничтожности кредитных договоров произошло в одном налоговом периоде, также не имеет правого значения. Важным является установленная судебными инстанциями неправомерность учета при налогообложении сумм РВПС по недействительным кредитным договорам.

Ссылка Банка на пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 N 148 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации" также отклоняется по следующим основаниям. Как указано в пункте 9 данного письма, "Оценивая доводы налогового органа о налоговых последствиях признания договора купли-продажи недействительным, арбитражный суд отметил, что по смыслу пункта 1 статьи 54 НК РФ налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции. Закрытое акционерное общество (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на имущество организаций, взыскании недоимки и пеней по названному налогу. По мнению налогового органа, общество занизило по итогам проверенного налогового периода налоговую базу по данному налогу, поскольку при ее исчислении не учло стоимость имущества, реализованного в указанном периоде по договору, признанному впоследствии недействительным. Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что в проверяемом периоде общество продало несколько объектов недвижимости, однако впоследствии решением арбитражного суда договор купли-продажи был признан недействительным с применением последствий его недействительности в виде двусторонней реституции. Налоговый орган счел, что по факту признания упомянутого договора купли-продажи недействительным общество обязано было восстановить в своем бухгалтерском учете сведения о реализованном покупателю имуществе на дату его реализации, внеся соответствующие исправления в регистры бухгалтерского учета. Решением суда первой инстанции требование общества удовлетворено по следующим основаниям. По смыслу статьи 54 НК РФ налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые в их исполнение финансово-хозяйственные операции, отражаемые в бухгалтерском учете. При этом налогообложению подвергается финансовый результат, формируемый по итогам налогового (отчетного) периода на основе данных регистров бухгалтерского учета, в том числе совокупности совершенных в этом периоде названных операций. Передав в проверяемом налоговом периоде во исполнение договора купли-продажи спорные объекты недвижимости покупателю, общество отразило соответствующие операции в бухгалтерском учете, исключив переданное имущество из своих активов. В свою очередь, покупатель оприходовал приобретенное в собственность имущество, отразил его на балансе и использовал в хозяйственной деятельности. Признание договора купли-продажи недействительным не может повлечь возникновения у продавца и покупателя обязанности исказить в бухгалтерском учете реальные факты их хозяйственной деятельности. В связи с этим довод налогового органа об обязанности общества восстановить сведения о реализованном покупателю имуществе в бухгалтерском учете на дату его реализации является несостоятельным.

Установив, что упомянутые объекты недвижимого имущества во исполнение договора купли-продажи были переданы обществом покупателю и соответствующие финансово-хозяйственные операции были отражены в бухгалтерском учете, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления обществу налога на имущество организаций и привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ". Таким образом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговые последствия определяются на момент признания сделки недействительной, а не с момента заключения договора, что и было сделано налоговым органом в настоящем деле. Следовательно, выводы, изложенные в указанном информационном письме ВАС РФ, подтверждают правильность позиции налогового органа относительно обязанности Банка восстановить на доходы суммы по спорным кредитным договорам, под которые ранее был создан РВПС с момента признания сделки недействительной.

В апелляционной жалобе ОАО "Сбербанк России" указывает в отношении кредитного договора от 19.10.2005 N 10291 (заемщик Данильчук А.В.), что заемщик собственноручно подписал кредитный договор и получил от банка кредитные денежные средства (270 000 руб.). Согласно медицинской экспертизе он был дееспособен, но в силу психического расстройства не отдавал отчета в своих действиях. В связи с указным суд первой инстанции обоснованно признал недействительным кредитный договор по основаниям, изложенным в статье 177 ГК РФ, а по основаниям статьи 171 ГК РФ обязал заемщика возвратить банку полученные денежные средства. Таким образом, указывает ОАО "Сбербанк России", выводы Арбитражного суда города Москвы о неподписании кредитного договора и неполучении заемщиком денежных средств не соответствуют действительности. Данный вывод также отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из судебных актов, Данильчук А.В. в период подписания кредитного договора находился в болезненном состоянии, что лишало его способности понимать значение своих действий и руководить ими. Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал кредитный договор недействительным (ничтожная сделка). В указанной ситуации денежные средства не связаны с предоставлением кредита, а также не могут быть квалифицированы как иные виды денежных требований, признаваемых в целях статьи 292 НК РФ Положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П ссудой (то есть денежная сумма не является ссудной или приравненной к ней задолженностью).

По кредитному договору от 01.12.2006 N 5072 (заемщик Конева О.В.). Банк указывает, что кредитный договор был пописан и денежные средства были получены заемщиком, однако были переданы Бунину А.В., который путем обмана и злоупотребления доверием совершил хищение средств, за что был осужден. Данный довод также отклоняется по следующим основаниям. 01.12.2006 года Акционерный коммерческий Сберегательный банк РФ (ОАО) в лице Отрадненского отделения N 7802 и Конева Ольга Владимировна заключили кредитный договор N 5072 на сумму 600 000 рублей на срок по 01.12.2011 с уплатой процентов (17% годовых) за пользование кредитом. Исполнение обязательств по кредитному договору обеспечивалось поручительством Латыповой Ольгой Геннадьевной, Панкратовой Татьяной Геннадьевной, которые несли солидарную ответственность с заемщиком за исполнение обязательств по кредитному договору (том 6 л.д.1-4). Приговором Отрадненского городского суда Самарской области от 20.08.2009 осужден Бунин Андрей Валерьевич по ч. 3 ст. 159 УК РФ за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана в крупном размере. В результате мошеннических действий Бунина А.В. Банку причинен ущерб на сумму 367 300 руб. 15.07.2010 Кинель-Черкасским районным судом Самарской области принято решение, в соответствии с которым в удовлетворении исковых требований Банка к Коневой Ольге Владимировне, Латыповой Ольге Геннадьевне, Панкратовой Татьяне Геннадьевне о взыскании денежных средств по кредитному договору N 5072 от 01.12.2006 отказано. Кредитный договор N 5072 от 01.12.2006 между Банком и Коневой Ольгой Владимировной, договор поручительства N 5072/1 от 01.12.2006 между Банком и Латыповой Ольгой Геннадьевной, договор поручительства N 5072/2 от 01.12.2006 между Банком и Панкратовой Татьяной Геннадьевной признаны недействительными. В указанной ситуации, денежные средства не связаны с предоставлением кредита, а также не могут быть квалифицированы как иные виды денежных требований, признаваемых в целях статьи 292 НК РФ положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П ссудой (то есть денежная сумма не является ссудной или приравненной к ней задолженности).

Аналогичная ситуация и с кредитным договором от 28.05.2004 N 9533 (заемщик Николаева И.С.). и от 11.6.2004 N 1010/04 (заемщик Гулаков Н.М.) 28.05.2004 года Акционерный коммерческий Сберегательный банк РФ (ОАО) в лице Кировского отделения N 6991 и Николаева Инна Сергеевна заключили кредитный договор N 9553 на сумму 350 000 рублей на срок по 27.05.2009 с уплатой процентов (19% годовых) за пользование кредитом. Исполнение обязательств по кредитному договору обеспечивалось поручительством Кирсанова Евгения Николаевича, Кирсанова Михаила Николаевича, Зубова Виталия Викторовича, которые несли солидарную ответственность с заемщиком за исполнение обязательств по кредитному договору (том 5 л.д.87-90). Приговором Кировского районного суда г. Самары от 26.07.2007 было установлено, что Маркова О.А. совершила мошеннические действия в отношении истца-ответчика Банка и истцов-ответчиков Николаевой И.С, Зубова В.В., Кирсанова М.Н., Кирсанова Е.Н. 21.05.2009 Волжским районным судом Самарской области принято решение, в соответствии с которым иск Банка к Николаевой Инне Сергеевне, Кирсанову Евгению Николаевичу, Кирсанову Михаилу Николаевичу, Зубову Виталию Викторовичу о взыскании задолженности по кредитному договору оставлен без удовлетворения. Встречный иск Николаевой Инны Сергеевны, Кирсанова Евгения Николаевича, Кирсанова Михаила Николаевича, Зубова Виталия Викторовича к Банку о признании кредитного договора и договоров поручительства недействительными удовлетворен. Кредитные договоры N 9553 от 28.05.2004 и договоры поручительства NN9553/1, 9553/2, 9553/3 от 28.05.2004 признаны недействительными. В указанной ситуации, денежные средства не связаны с предоставлением кредита, а также не могут быть квалифицированы как иные виды денежных требований, признаваемых в целях статьи 292 НК РФ положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П ссудой (то есть денежная сумма не является ссудной или приравненной к ней задолженности).

11.06.2004 года Банком был заключен кредитный договор N 1010/04 с Гулаковым Н.М., по которому Банком был предоставлен кредит в сумме 149 000 рублей на срок до 10 июня 2009 г. под 19% годовых. В качестве обеспечения исполнения обязательств по вышеуказанному договору Банком было принято поручительство граждан Сергеенко С.А., Тимченко Н.В., которые приняли на себя обязательство отвечать за исполнение кредитных обязательств по указанному договору том 6 л.д.5-6). ОАО "Сбербанк России" обратился в суд с заявлением о взыскании суммы долга с Гулакова Н.М., Тимченко Н.В. (Сергеенко С.А. умер) по кредитному договору N 1010/04 от 11.06.2004. Решением Клинцовского городского суда Брянской области от 15.07.2010 ОАО "Сбербанк России" отказано в удовлетворении заявленных требований. Судом установлено, что кредитный договор и договоры поручительства являются недействительными, что подтверждается приговором Клинцовского городского суда от 10.11.2008. Как следует из приговора Клинцовского городского суда от 10.11.2008, Колбас Н.И. и Колбас Н.Н. по эпизоду получения кредита Гулаковым Н.М. (в том числе заключения договора поручительства) признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Потерпевшим по данному эпизоду признан банк. Из текста данного приговора также усматривается, что в июне 2004 года Колбас Н.И., действуя по предварительному сговору со своим мужем Колбас Н.Н., с целью получения незаконного кредита, имея умысел на хищение денежных средств АК СБ РФ, путем злоупотребления доверием и обмана, сообщили гражданам Гулакову Н.М., Сергиенко С. А., Тимченко Н.В. заведомо ложные сведенья о своей платежеспособности, суммы кредита и сроках погашения, пообещав Гулакову Н.М. своевременно и в полном объеме погасить оформленную на него ссуду, в действительности не имея такого намерения, уговорив таким образом Серегеенко и Тимченко выступить поручителями по кредиту, а Гулакова Н.М. выступить получателем ссуды для их (Колбас Н.И. и Н.Н.) нужд. В ходе рассмотрения данного дела супруги Колбас, предъявленное им обвинение в совершении мошенничества по данному эпизоду признали в полном объеме. 05.07.2011 Клинцовским городским судом Брянской области принято решение, в соответствии с которым взыскано солидарно с Колбас Нины Ивановны, Колбас Николая Николаевича в пользу Клинцовского отделения N1563 ОАО "Сбербанк России" 65 691 руб. 56 коп. в погашение основного долга по кредиту N45507/4128 от 11.06.2004 года (том 6 л.д.33-34). Таким образом, в результате преступных действий Колбас Н.Н. и Колбас Н.И. фактически ссудная задолженность заемщика Гулакова Н.М - перед Банком не образовалась, а взыскание задолженности, вытекающей и хищения (преступления) осуществляется Банком с виновных лиц - Колбас Н.Н. и Колбас Н.И.

В отношении кредитного договора с ООО "АвтоТрансСервис". 30.05.2006 года ОАО "Сбербанк России" в лице Тамбовского отделения N 8594 и ООО "АвтоТрансСервис" заключили кредитный договор N 640106422 на сумму 41 000 000 рублей на срок до 26.11.2007 с уплатой процентов за пользование кредитом (том 6 л.д.75-82). В целях обеспечения возврата кредита ОАО "Сбербанк России" в лице Тамбовского отделения N 8594 и Тарасов Юрий Николаевич заключили договор поручительства N 640106422/П-2 от 30.05.2006, согласно которому поручитель обязался солидарно отвечать перед Банком за исполнение ООО "АвтоТрансСервис" всех обязательств общества по кредитному договору в том же объеме, что и заемщик. Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.03.2008 по делу N А64-7054/07-12 в пользу ОАО "Сбербанк России" взыскано с ОАО "АвтоТрансСервис" ссудная задолженность по кредитному договору по состоянию на 18.02.2008 в размере 43 267 702 руб. (41 000 000 руб. - основной долг, 389 219,18 руб.- проценты, 15 833,24 руб. - неустойка в связи с просрочкой уплаты процентов, 18 62 649,92 руб. -неустойка в связи с просрочкой уплаты основного долга). Однако, решением Октябрьского районного суда г. Тамбова от 02.12.2010 по делу N 2-2622/10 взыскано с виновного лица (злоупотребивший полномочиями сотрудник Тамбовского отделения N 8594 ОАО "Сбербанк России" Пашин В.А. (начальник отдела кредитования)) 41 000 000 руб. основного долга и 389 219.18 руб. процентов. Как установлено вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции от 02.12.2010 по делу N 2-2622/10 (также установлено приговором Ленинского районного суда г. Тамбова от 06.04.2010 (ч. 1 ст. 201 УК РФ)), начальник отдела кредитования Тамбовского отделения N 8594 ОАО "Сбербанк России" Пашин В.А. при оформлении целевого кредитного договора (на покупку векселей ОАО "Сбербанк России") злоупотребил своими полномочиями, дал указание подчиненным работникам о подготовке положительного заключения о возможности кредитования ООО "АвтоТрансСервис" (договор от 30.05.2006 N 640106422) под залоговое обеспечение без проверки залога ОАО "Тамбовоблгаз", заведомо зная об отсутствии указанного залога, а также о том, что векселя Сбербанка РФ, полученные по кредиту, будут использованы не по назначению. Как указывают суды, в результате действий Пашина В.А. вексельный кредит в сумме 41 000 000 руб., выданный генеральному директору ООО "АвтоТрансСервис" Тарасову Ю.Н. (08.06.2009 Ленинским районным судом г. Тамбова вынесен приговор, вступивший в законную силу,), до настоящего времени не погашен. При этом Банк предпринял действия по взысканию задолженности по оформленному сотрудником кредиту с злоупотреблением полномочиями (т.е. без цели его погашения) с заемщика и генерального директора заемщика на основании решений Арбитражного суда Тамбовской области и Тамбовского районного суда общей юрисдикции. Согласно Решению Арбитражного суда Тамбовской области от 24.05.2011 по делуN А64-6120/2010:

- вступившим в законную силу Приговором Ленинского районного суда от 08.06.09 г. установлено, что хозяйственные отношения между сторонами по договору купли-продажи N 24/05Т от 24.05.06 г. в части поставки сельскохозяйственной техники отсутствовали. Договоры N 24/05Т от 24.05.06 г. и N 25/05 от 25.05.06 г. на поставку сельскохозяйственной техники и сельскохозяйственного инвентаря, оформленные между ООО "АвтоТансСервис" и ООО "Агроинвест", фактически не заключались, а служили основанием для получения кредита (л.д. 95, 96).

- Приговором в отношении Тарасова Ю.Н. от 08.06.2009 установлено, что полученные по кредитному договору векселя Сбербанка России были направлены не для расчетов по договорам N 24/05Т от 24.05.2006 и N 25/05 от 25.05.2006, а на погашение задолженности ООО "АвтоТрансСервис" перед Т.Д. "Пульсар" (л.д. 96). Таким образом, в результате недобросовестных и преступных действий сотрудника ОАО "Сбербанк России" Пашина В.А. фактически ссудная задолженность заемщика - юридического лица ООО "АвтоТрансСервис" перед Банком не образовалась (не соблюден критерий и возвратности, т.к. заемщик не предполагал его возвращать, и залог отсутствовал (о чем было известно Пашину В.А.), а причиненный сотрудником ущерб (41 000 000 руб.) Банк получил право взыскать на основании решения суда.

Таким образом, даже при указании Арбитражным судом города Москвы на то, что заемщики кредитные договоры не подписывали, денежные средства не получали (что установлено не по всем договорам), данное обстоятельство не влияет на выводы Арбитражного суда города Москвы о квалификации денежных средств по таким договорам как не кредитных и не ссудных, и соответственно, о наличии у Банка обязанности по восстановлению на доходы сумм РВПС.

Довод Банка в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции вышел за пределы предмета доказывания не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Из материалов дела видно, что предметом спора (и доказывания) является наличие отсутствие у Банка обязанности по восстановлению на доходы суммы ранее созданного РВПС при последующем признании кредитного договора недействительным. Соответственно, все дополнительные аргументы сторон никак не влияют и не могут влиять на выводы Арбитражного суда города Москвы.

В апелляционной жалобе Банк указывает, что Судом первой инстанции необоснованно отклонена ссылка Банка на положения статьи 89 НК РФ. По мнению Банка, при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган не исследовал факт наличия признаков безнадежной задолженности по спорным кредитным договорам (п.п.2 и 5 п.2 статьи 265 НК РФ) что, повлекло неправильный расчет сумм доначисленного налога на прибыль. Указанный довод приводился Банком при рассмотрении дела в суде первой инстанции и не нашел своего подтверждения. Как правильно указал суд первой инстанции, при списании в состав расходов безнадежных долгов (статья 265 НК РФ) должны соблюдаться и критерии, указанные в статье 252 НК РФ, а именно документальная подтвержденность и экономическая оправданность. Выездной налоговой проверкой установлено, что рассматриваемые кредитные сделки являются ничтожными. Таким образом, спорные суммы квалифицируемые банком как безнадежный долг не могут учитываться в расходах, поскольку отсутствует как документальное подтверждение расходов, так и направленность на получение дохода, поскольку кредитные сделки являлись ничтожными.

В то же время довод Банка о наличии постановлений судебных приставов - исполнителей об окончании исполнительного производства, подлежит отклонению и в связи с тем, что в проверенных налоговых периодах спорная сумма не подлежала включению в состав расходов в виде безнадежного долга, по следующим основаниям.

По кредитному договору от 28.05.2004 N 9553 (заемщик Николаева КС). Решением Волжского районного суда Самарской области от 21.05.2009 указанный кредитный договор был признан недействительным (статья 169 ГК РФ). Виновное лицо установлено приговором от 27.07.2006 (Маркова О.А.). Определением судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 15.07.2009 решение Волжского районного суда Самарской области от 21.05.2009 оставлено без изменения. Определением Самарского областного суда от 25.02.2010 ОАО "Сбербанк России" отказано в передаче надзорной жалобы в судебном заседании суда надзорной инстанции. Как установлено Судами, ОАО "Сбербанк России" иск к Марковой О.А. не предъявлялся. Никаких постановлений судебных приставов-исполнителей в отношении Марковой О.А. Банком не представлено.

По кредитному договору от 01.12.2006 N 5072 (заемщик Конева О.В.). 15.07.2010 Кинель-Черкасским районным судом Самарской области принято решение, в соответствии с которым в удовлетворении исковых требований Банка к Коневой Ольге Владимировне, Латыповой Ольге Геннадьевне, Панкратовой Татьяне Геннадьевне о взыскании денежных средств по кредитному договору N 5072 от 01.12.2006 отказано. Кредитный договор N 5072 от 01.12.2006 между Банком и Коневой Ольгой Владимировной, договор поручительства N 5072/1 от 01.12.2006 между Банком и Латыповой Ольгой Геннадьевной, договор поручительства N 5072/2 от 01.12.2006 между Банком и Панкратовой Татьяной Геннадьевной признаны недействительными. 25.08.2010 Судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда приняла определение, в соответствии с которым решение Кинель-Черкассого районного суда Самарской области от 15.07.2010 оставлено без изменения, а кассационная жалоба Банка без удовлетворения. Приговором Отрадненского городского суда Самарской области от 20.08.2009 осужден Бунин Андрей Валерьевич по ч. 3 ст. 159 УК РФ за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана в крупном размере. В результате мошеннических действий Бунина А.В. Банку причинен ущерб на сумму 367 300 руб. Банком в материалы дела представлены копии Акта от 29.10.2010 о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю, и Постановление от 29.10.2010 об окончании исполнительного производства и возвращении взыскателю исполнительного документа. Из указанного Постановления следует, что исполнительное производство, возбужденное на основании исполнительного листа, выданного Судом по делу N 1-179/2009, окончено, поскольку в ходе исполнения требований исполнительного документа установлено, что у должника (Бунин А.В.) имущества не имеется, должник не работает. По мнению Банка, указанные документы являются основанием для признания задолженности безнадежной. Однако, для признания задолженности безнадежной по правилам подпункта 2 пункта 2 статьи 266 НК РФ, к которой апеллирует ОАО "Сбербанк России", необходимо, чтобы акт государственного органа являлся предусмотренным ГК РФ основанием для прекращения обязательств между сторонами. Согласно разъяснениям Минюста России от 25.11.2009 N 16-1893 постановление об окончании исполнительного производства означает, что на определенный момент долг взыскать не удалось, при этом обязательство не прекращается. Таким образом, наличие у Банка Постановления об окончании исполнительного производства свидетельствует лишь о том, что на определенный момент долг взыскать не удалось, при этом обязательство должника не прекращается. Следовательно, отсутствуют основания для квалификации не взысканных с должника Бунина А.В. сумм, как безнадежный долг, поскольку в этом случае условие пункта 2 статьи 266 НК РФ о прекращении обязательств нельзя считать выполненными.

По кредитному договору от 11.06.2004 N 1010/04 (заемщик Гулаков Н.М.) в апелляционной жалобе Банк не оспаривает выводы Арбитражного суда города Москвы об отсутствии правовых оснований для отнесения в 2009-2010 годах задолженности в категорию безнадежного долга и применение положений пункта 2 статьи 265 НК РФ.

По кредитному договору от 30.05.2006 N 640106422 (заемщик ООО "АвтоТрансКредит "). Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.03.2008 по делу N А64-7054/07-12 в пользу ОАО "Сбербанк России" взыскано с ОАО "АвтоТрансСервис" ссудная задолженность по кредитному договору по состоянию на 18.02.2008 в размере 43 267 702 руб. (41 000 000 руб. - основной долг, 389 219,18 руб.- проценты, 15 833,24 руб. - неустойка в связи с просрочкой уплаты процентов,18 62 649,92 руб. -неустойка в связи с просрочкой уплаты основного долга). Указанное решение Суда вступило в законную силу 07.04.2008. Исполнительный лист выдан 23.04.2008. 16.05.2008 судебным приставом - исполнителем Ленинского районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Тамбовской области возбуждено исполнительное производство N 24/3588/206/14/2008. 06.06.2008 судебным приставом - исполнителем Ленинского районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Тамбовской области вынесено постановление об окончании исполнительно производства, поскольку должник (ООО "АвтоТрансСервис) находится по адресу город Москва, пр-д Донелайтиса, д. 19. 08.08.2008 Судебным приставом - исполнителем Межрайонного отдела судебных приставов по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве возбуждено исполнительное производство N 11409/238/30АС/2008. 16.12.2008 Судебным приставом - исполнителем Межрайонного отдела судебных приставов по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве составлен Акт о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю (отсутствие имущества должника). Далее Банк повторно предъявляет в службу судебных приставов исполнительный лист (в дело Банком не представлен). 23.03.2010 Судебным приставом - исполнителем Межрайонного отдела судебных приставов по особым исполнительным производствам Управления ФССП по Москве вынесен Акт N А77/11/15275/6АС/2010 о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю (отсутствие имущества должника). В дальнейшем Банк вновь предъявляет в службу судебных приставов исполнительный лист. Однако 10.05.2011 Судебным приставом-исполнителем Митинского отдела судебных приставов УФССП России по Москве отказано в возбуждении исполнительного производства, поскольку исполнительный документ предъявлен не по месту совершения исполнительных действий. Как правильно указал суд первой инстанции, указанные обстоятельства не свидетельствуют о квалификации задолженности в качестве безнадежного долга, поскольку данная задолженность не является судной. Решением Октябрьского районного суда г. Тамбова от 02.12.2010 по делу N 2-2622/10 взыскано с виновного лица (злоупотребивший полномочиями сотрудник Тамбовского отделения N 8594 ОАО "Сбербанк России" Пашин В.А. (начальник отдела кредитования) 41 000 000 руб. основного долга и 389 219.18 руб. процентов.

Как установлено вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции от 02.12.2010 по делу N 2-2622/10 (также установлено приговором Ленинского районного суда г. Тамбова от 06.04.2010 (ч. 1 ст. 201 УК РФ)), начальник отдела кредитования Тамбовского отделения N 8594 ОАО "Сбербанк России" Пашин В.А. при оформлении целевого кредитного договора (на покупку векселей ОАО "Сбербанк России") злоупотребил своими полномочиями, дал указание подчиненным работникам о подготовке положительного заключения о возможности кредитования ООО "АвтоТрансСервис" (договор от 30.05.2006 N 640106422) под залоговое обеспечение без проверки залога ОАО "Тамбовоблгаз", заведомо зная об отсутствии указанного залога, а также о том, что векселя Сбербанка РФ, полученные по кредиту, будут использованы не по назначению. Как указывают суды, в результате действий Пашина В.А. вексельный кредит в сумме 41 000 000 руб., выданный генеральному директору ООО "АвтоТрансСервис" Тарасову Ю.Н. (08.06.2009 Ленинским районным судом г. Тамбова вынесен приговор, вступивший в законную силу,), до настоящего времени не погашен. При этом Банк предпринял действия по взысканию задолженности по оформленному сотрудником кредиту с злоупотреблением полномочиями (т.е. без цели его погашения) с заемщика и генерального директора заемщика на основании решений Арбитражного суда Тамбовской области и Тамбовского районного суда общей юрисдикции. Согласно Решению Арбитражного суда Тамбовской области от 24.05.2011 по делуNА64-6120/2010:

- Приговором в отношении Пашина В.А. от 06.04.2010, вступившим в законную силу, также подтверждено фактическое отсутствие отношений по договору 24/05Т, а также установлено, что при получении кредита изначально отсутствовало намерение к реализации договорных отношений в рамках договора N 2 4/0 5 Т, так как использование векселей Сбербанка России, полученных по кредиту ООО "АвтоТрансСервис", должно было пойти на погашение задолженности 000 "АвтоТрансСервис" перед Торговым домом "Пульсар" (л.д. 99). Приговором в отношении Тарасова Ю.Н. от 08.06.2009 установлено, что полученные по кредитному договору векселя Сбербанка России были направлены не для расчетов по договорам N 24/05Т от 24.05.2006 и N 25/05 от 25.05.2006, а на погашение задолженности ООО "АвтоТрансСервис" перед Т.Д. "Пульсар". Таким образом, в результате недобросовестных и преступных действий сотрудника ОАО "Сбербанк России" Пашина В.А. фактически ссудная задолженность заемщика - юридического лица ООО "АвтоТрансСервис" перед Банком не образовалась (не соблюден критерий и возвратности, т.к. заемщик не предполагал его возвращать, и залог отсутствовал (о чем было известно Пашину В.А.)), а причиненный сотрудником ущерб (41 000 000 руб.) Банк получил право взыскать на основании решения суда от 06.04.2010 по делу N 1-95/2010. Банком никаких постановлений об окончании исполнительного производства в 2010 году по делу 1-95/2010 не представлено. Таким образом, оснований для квалификации денежных средств в размере 40 975 500 руб. в качестве безнадежной задолженности, не имеется.

По кредитному договору от 19.10.2005 N 10291 (заемщик Данильчук А.В.) в апелляционной жалобе Банк не оспаривает выводы Арбитражного суда города Москвы об отсутствии правовых оснований для отнесения в 2009-2010 годах задолженности в категорию безнадежного долга и применение положений пункта 2 статьи 265 НК РФ. Ссылка Банка на судебные акты по делу А40-67788/11-140-297 (предыдущий спор между Инспекцией и Банком по вопросу списания безнадежной задолженности по кредитным договорам на основании постановлений судебных приставов) является несостоятельной, поскольку в указанном деле налоговым органом не заявлялось, что кредитные сделки являются ничтожным. В настоящем деле Инспекцией установлено, что денежные средства, заявленные Банком как кредитные, под которые, в свою очередь сформирован РВПС, учтенный в составе расходов, являлись ничтожными.

Также отклоняется довод апелляционной жалобы Банка о том, что по части кредитных договоров имеются основания для списания задолженности как убытки от хищения, (по кредитным договорам от 06.09.2005 N 45507-81556, от 07.08.2006 N 2-65/09), по следующим основаниям.

Как указано в подпункте 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти. Минфин России в письме от 25.03.2011 N 03-03-06/2/54 указал, что банки могут учитывать убытки от хищения денежных средств в банкоматах в расходах для целей налогообложения на основании документа, подтверждающего отсутствие виновных лиц, выданного уполномоченным органом власти.

В апелляционной жалобе Банк ссылается как на положения подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ, так и на указанное письмо, в подтверждение наличия неисследованных Инспекцией оснований для списания задолженности по вышеуказанным кредитным договорам. При этом, Банк игнорирует прямое указание на то, что списание задолженности от хищения производится только на основании документа, подтверждающего отсутствие виновных лиц, выданного уполномоченным органом. В статье 151 Уголовного-процессуального кодекса Российской Федерации перечислены органы государственной власти, которые уполномочены в зависимости от рода преступления, поименованного в соответствующих статьях УК РФ, производить предварительное следствие. По хищениям и мошенничеству (статьи 158 и 159 УК РФ) предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел Российской Федерации. При этом согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 208 УПК РФ в случае неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, предварительное следствие по уголовному делу приостанавливается, о чем следователь выносит соответствующее постановление. Таким образом, исходя из положений подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ и статьи 208 УПК РФ документом, на основании которого можно включить в расходы (внереализационные) убытки от хищений, является постановление о приостановлении следствия в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Однако Банком документов, указанных в статье 208 УПК РФ, не представлено. Указание Банком в апелляционной жалобе на судебные акты, в которых отмечено, что виновное лицо не установлено отклоняется, поскольку судебные органы не входят в круг лиц, имеющих право вести предварительное следствие. Следовательно, доводы апелляционной жалобы Банка о том, что по кредитным договорам от 06.09.2005 N 45507-81556, от 07.08.2006 N 2-65/09 спорная сумма подлежит списанию на основании подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ, отклоняются, поскольку Банком соответствующих доказательств не представлено. При этом Банком не представлено никаких доказательств отражения в налоговом учете сумм по вышеуказанным договорам в качестве безнадежных долгов (статья 266 НК РФ) и убытков от хищения (статья 265 НК РФ).

Доводы апелляционной жалобы Банка о нарушении налоговым органом пункта 4 статьи 89 НК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Банк указывает, что никаких требований о предоставлении исполнительных документов или документов, подтверждающих основания для применения п.п.5 п.2 ст.265 НК РФ, Инспекция при проведении выездной налоговой проверки не запрашивала, что, как отмечает Банк, свидетельствует о том, что Инспекция не исследовала данные обстоятельства, а ограничилась установлением исключительно фактов занижения доходов. Однако, приведенные налогоплательщиком доводы не соответствуют действительности. Так, в Требовании о представлении документов N 12937 налоговым органом запрашивались заявления ОАО "Сбербанк России" (уполномоченных сотрудников ОАО "Сбербанк России" в органы внутренних дел в отношении признаков неправомерных действий сотрудников (бывших сотрудников) ОАО "Сбербанк России" и третьих лиц, связанных с участием в выдаче, оформлении кредитов (пункт 16 требования). Однако ОАО "Сбербанк России" запрошенные документы в налоговый орган не представил, указав, что "данные документы не служат основанием для исчисления и уплаты налогов" (Акт приема-передачи документов от 25.09.2013 N 19). В этом же требовании Инспекцией запрашивались судебные акты (приговоры), которые были представлены Банком частично (только по части кредитов, отраженных на балансе). При этом с возражениями, представленными на Акт выездной налоговой проверки, а также с апелляционной жалобой, поданной в вышестоящий налоговый орган Банком никаких дополнительных доводов о не исследовании спорной задолженности на предмет ее признания безнадежной и (или) возможности ее списания по иным основания - по факту хищения денежных средств, не заявлялось, дополнительных доказательств не представлялось. Впервые указанный довод был отражен налогоплательщиком в исковом заявлении, поданном в Арбитражный суд города Москвы. При таких обстоятельствах доводы налогоплательщика о том, что Инспекция якобы не полностью исследовала во время проведения выездной налоговой проверки обстоятельства возможности учета спорной задолженности в составе расходов по иным основаниям, является попыткой банка оспорить решение налогового орана по любым основаниям, в том числе и формальным (подтверждением чему является бездействие банка по непредставлению документов на стадии досудебного порядка урегулирования налогового спора).

Относительно обстоятельств исключения налоговым органом сумм РВПС по недействительной в силу ст. 169 ГК РФ кредитной сделке с ООО "АвтоТрансСервис" суд апелляционной исходит из следующего. Налоговым органом занижение на сумму РВПС по данной сделке было определено по налоговому периоду 2010 года - по дате приговора Ленинского районного суда по уголовному делу в отношении бывшего сотрудника Банка В.А. Пашина, что обусловливает, как следствие, некорректность включения данной суммы в расчет по 2009 году, приведенный в Приложении N 1 к решению, что, однако, не повлияло на итоговый расчет размера недоимки по решению. При этом в отношении данной задолженности действия Банка, как следует из выписки по соответствующему счету учета формирования и изменения суммы РВПС, характеризуются тем, что за счет данной суммы Банком было произведено списание задолженности с баланса. Соответственно, в силу того, что ранее (в предыдущих налоговых периодах) данная сумма была отнесена Банком на расход в целях налогообложения, по факту списания за счет нее задолженности, фактического восстановления данной суммы на внереализационный доход налогоплательщиком осуществлено не было при том, что взыскание в пользу Банка в рамках гражданского иска с осужденного бывшего сотрудника Банка В.А. Пашина было утверждено решением Октябрьского районного суда г. Тамбова только 02.12.2010.

По пункту 2.1.3 Решения Инспекции.

(несоблюдение условий, освобождающих от ответственности при представлении уточненной налоговой декларации). В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что Банком при представлении второй уточненной налоговой декларации по налогу на имущество за 2010 год не соблюдены условия, освобождающие от ответственности, определенные пунктом 4 статьи 81 НК РФ - до подачи уточненной налоговой декларации Банк не уплатил сумму налога и пеней (налог и пени были уплачены Банком на следующий день после представления уточненной налоговой декларации). Отказывая ОАО "Сбербанк России" в удовлетворении требований по рассматриваемому пункту решения Инспекции, Арбитражный суд города Москвы исходил из того, что Банком не соблюдены условия, определенные в пункте 4 статьи 81 НК РФ для освобождения об ответственности, поскольку до подачи уточненной налоговой декларации по налогу на имущество Банк не уплатил сумму налога и пеней (уплачены на следующий день). При этом судом первой инстанции было принято во внимание, что при расчете налагаемого штрафа Инспекцией учтены смягчающие обстоятельства (уплата суммы налога и пеней на следующий день после представления уточненной налоговой декларации) и размер штрафа был снижен в два раза (15 559,90 руб. вместо 31 119,80 руб.).

Как следует из фактических обстоятельств дела, 29.03.2012 по телекоммуникационным каналам связи Банком представлена уточнённая налоговая декларация по налогу на имущество организаций N 2 за 2010 год, согласно которой сумма налога к уплате исчислена в размере 291 426 814 руб. По уточненной налоговой декларации N 1 сумма налога составляла 291 271 215 руб. (том 7, л. д. 34-37). Таким образом, по уточненной налоговой декларации N 2 налогоплательщик дополнительно исчислил налог к уплате в бюджет в размере 155 599 руб. (291 426 814 руб.-291 271 215 руб.) по сроку уплаты 30.03.2011. Доплата налога в соответствии с уточненной налоговой декларацией N2 по налогу на имущество за 2010 год (155 599 руб.) осуществлена Банком 30.03.2012 платежным поручением N996, оплата соответствующей суммы пеней (142 200 руб.) - на основании платёжного поручения от 30.03.2012 N 2.

В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. Как указано в пункте 1 статьи 81 НК РФ, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию. Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ при представлении уточненной налоговой декларации в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени. Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Таким образом, НК РФ предусмотрена возможность освобождения налогоплательщика, совершившего указанное в статье 122 НК РФ нарушение, от ответственности, если он самостоятельно выявит допущенное нарушение, произведет перерасчет подлежавшей уплате за конкретный налоговый период суммы налога, исчислит пени за просрочку уплаты доначисленной в результате выявленной ошибки суммы налога, уплатит доначисленные суммы налога и пеней в бюджет, а после этого внесет исправления в ранее представленную декларацию путем подачи дополнительной (уточненной) декларации.

Учитывая, что Банком до подачи уточненной налоговой декларации по налогу на имущество не уплачены суммы налога и пеней, Судом правильно указано, что ОАО "Сбербанк России" не соблюдены условия, освобождающие от ответственности, определенные пунктом 4 статьи 81 НК РФ. Банк не оспаривает факт уплаты налога и пеней после представления уточненной налоговой декларации по налогу на имущество, однако полагает, что в рассматриваемой ситуации он не подлежит привлечению к ответственности, поскольку в действиях Банка отсутствует состав налогового правонарушения. Также Банком приводится довод о том, что он в принципе не подлежит привлечению к ответственности, поскольку имеются основания, исключающие ответственность. Указанные доводы были предметом оценки суда первой инстанции.

В отношении состава налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность. Как следует из статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Таким образом, объективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 122 НК РФ, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии) налогоплательщика, результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Субъективная сторона налогового правонарушения выражается в форме неосторожности (в рассматриваемой ситуации Банк привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ). В результате виновных действий Банка бюджет РФ недополучил 155 599 руб. Таким образом, как правильно указано Судом, в действиях Банка имеется состав налогового правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 122 НК РФ.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 07.06.2001 N 141-0, пункт 4 статьи 81 НК РФ, устанавливающий условия освобождения налогоплательщика от ответственности за совершение указанных в пункте 1 статьи 81 НК РФ налоговых правонарушений (и допускающий возможность привлечения к ответственности за их невыполнение), связывает возможность освобождения от ответственности с подачей налогоплательщиком заявления о дополнении и изменении налоговой декларации хотя и после истечения срока уплаты налога, но при условии, что наряду с устранением допущенных налоговых правонарушений он уплатит недостающую сумму. Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 07.12.2010 N 1572-0-0, находящиеся во взаимосвязи положения пункта 4 статьи 81 и пункта 1 статьи 122 НК РФ, закрепляя условия освобождения налогоплательщика от ответственности за совершение налогового правонарушения, в тоже время допускают возможность привлечения к ответственности в случае их несоблюдения. Таким образом, сложившаяся судебная арбитражная практика по применению пункта 4 статьи 81 и статьи 122 НК РФ однозначно исходит из отсутствия оснований для привлечения к ответственности только в том случае, если сумма налога и пеней уплачена налогоплательщиком до подачи уточненной налоговой декларации. Учитывая, что в рассматриваемой ситуации Банком до подачи уточненной налоговой декларации неуплачены сумм налога и пеней (уплачены на следующий день) отклоняются доводы Банка об отсутствии оснований для привлечения к ответственности.

В апелляционной жалобе Банк указывает, на то, что из содержания решения от 21.11.2013 N 1583 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что Инспекция не исследовала состояние расчетов с бюджетом для проверки факта переплаты или недоимки, ни причины недоплаты налога. Однако, указанные доводы Банка не соответствуют действительности и опровергаются содержанием решения Инспекции.

Как указано на стр. 19 решения Инспекции от 21.11.2013 N 1583 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения "В ходе анализа информации о произведённых платежах налогоплательщика в соответствующие бюджеты установлено, что уплата налога на имущество организаций за 2010 год была осуществлена 30.03.2012 платежным поручением от 30.03.2012 N 996 на сумму 155 599.00 руб., оплата пени - на основании платёжного поручения от 30.03.2012 N 2 на сумму 142 200 руб. Следовательно, ОАО "Сбербанк России" не соблюдены условия, освобождающие от ответственности, определенные пунктом 4 статьи 81 НК РФ, а именно допущена:

- Неуплата в установленный НК РФ срок налога на имущество организаций за 2010 год в размере 155 599.00 руб.

- Неуплата в установленный срок суммы пени за несвоевременную уплату налога на имущество организаций за 2010 год".

Таким образом, Инспекцией не установлено наличие у Банка переплаты по налогу на имущество, подлежащей учету. Наоборот, Инспекцией установлено, что у Банка имелась недоимка по налогу на имущество в размере 155 599 руб. При таких обстоятельствах доводы Банка о том, что штраф рассчитан неправильно или вовсе отсутствует вследствие неисследования и, соответственно, неучета Инспекцией переплаты по налогу, являются несостоятельными. При этом Банк доказательств наличия переплаты по налогу не представил и на наличие данных обстоятельств в апелляционной жалобе не ссылается, ограничившись лишь констатацией факта отсутствия в решении Инспекции исследования состояния расчетов Банка с бюджетом, что, в свою очередь, не соответствует действительности.

Не соответствует действительности и утверждение апелляционной жалобы Банка об отсутствии в решении Инспекции "причин недоплаты налога" (по терминологии Банка). Как указано на стр19 решения от 21.11.2013 N 1583 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения "В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Таким образом, на основании вышеизложенного ОАО "Сбербанк России" подлежит привлечению к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 31 119.80 руб. (155 599.00 руб. *20%)". Таким образом, указание Банка на отсутствие в решении Инспекции "причин недоплаты налога" является несостоятельным.

Арбитражный суд города Москвы указал, что объективная сторона налогового правонарушения состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии) налогоплательщика, результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога. Как указывает Банк, поскольку уточенная налоговая декларация была подана до начала выездной налоговой проверки, налог и пени были доплачены Банком до начала выездной налоговой проверки, то, соответственно, по мнению Банка, отсутствует состав налогового правонарушения. Указанные доводы Банка являются необоснованными и противоречат статьей 81 НК РФ.

В статье 81 НК РФ перечислены условия, при соблюдении которых налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления в налоговый орган уточненной налоговой декларации после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога (уточненная налоговая декларация должна быть представлена до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени). При этом перечисленные условия, предусматривающие освобождение от ответственности в случае представления уточненной декларации с суммой налог к доплате, должны выполняться налогоплательщиком одновременно и при невыполнении хотя бы одного из них наступает ответственность по статье 122 НК РФ, поскольку пункт 4 статьи 81 НК РФ не содержит различий в отраженных требованиях и не указывает на степень их исполнения или неисполнения для решения вопроса о применении мер ответственности. Следовательно, освобождение от ответственности исходя из того, что уточенная налоговая декларация по налогу на имущество была подана Банком до начала выездной налоговой проверки, налог и пени были доплачены Банком до начала выездной налоговой проверки не соответствует целям и задачам, определенным законодателем в статьях 81 и 122 НК РФ, поскольку налогоплательщик изначально действует недобросовестно, не уплачивая в полном объеме суммы налога (при представлении первичной декларации) и именно соблюдение всех условий - уплата налога и пеней до подачи уточненной налоговой декларации в полном объеме является основанием для освобождения от наложения штрафа.

Выводы суда первой инстанции по делу N А40-112719/14-140-294 (решение от 06.10.2014), в котором отмечено, что уплата Обществом налога на имущество, исчисленного к доплате, отраженного в уточненной декларации и соответствующей суммы пеней до составления Акта проверки и вынесения Решения не является в силу статьи 109 Кодекса обстоятельством, исключающим привлечение Общества к налоговой ответственности. Приведенная в апелляционной жалобе Банка судебно-арбитражная практика не опровергает выводы суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе Банк указывает на то, что приведенная Судом первой инстанции судебная практика по делам N А56-63151/2010, N А40-129229/10-107-726, N А41-20951/12 является неотносимой к сути спора, ввиду отличных фактических обстоятельств. Однако указанный довод Банка не соответствует действительности и незначительные отличия в фактических обстоятельствах не имеют правового значения, поскольку во всех судебных актах судами сделан вывод о том, что налогоплательщик освобождается от ответственности только при соблюдении всех условий, перечисленных в пункте 4 статьи 81 НК РФ.

В частности, по делу А56-63151/2010 ОАО "Сбербанк России" указывает, что Суды, руководствуясь пунктами 1 и 4 статьи 81, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, исходили из того, что поскольку спорная сумма налога была уплачена налогоплательщиком после вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности, спустя 9 месяцев с момента подачи уточненной налоговой декларации после неоднократных требований налогового органа, то оснований для освобождения от ответственности нет". Однако, в данных судебных актах указано следующее: "Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании недействительными решений налогового органа, суды, руководствуясь пунктами 1 и 4 статьи 81, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, исходили из того, что обязанность по уплате налога на момент представления уточненной налоговой декларации обществом не исполнена, в связи с чем основания для освобождения от налоговой ответственности отсутствуют. Установив, что спорная сумма налога была уплачена налогоплательщиком только 08.04.2011 - спустя 9 месяцев с момента подачи уточненной налоговой декларации после неоднократных требований налогового органа, и обсудив вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, суды пришли к выводу об отсутствии таковых". Таким образом, по указанному делу основанием для привлечения к ответственности послужила неуплата суммы налога до подачи уточненной налоговой декларации, и именно в связи сданным фактом основания для освобождения от ответственности отсутствуют. А факт уплаты налога спустя 9 месяцев учитывался судами при решении вопроса о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, а не в качестве основания для отсутствия освобождения от ответственности, как это преподносит в апелляционной жалобе ОАО "Сбербанк России".

По делу N А40-129229/10-107-726 Судами указано, что в данном случае налогоплательщик подал уточненную декларацию до того момента, как налоговый орган обнаружил ошибку в декларации. Однако остальные условия освобождения от ответственности не соблюдены, поскольку налог уплачен не до, а после подачи декларации. Пени не уплачены. Следовательно, указанные действия налогоплательщика подпадают под состав правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, несмотря на тот факт, что на момент вынесения оспариваемого решения налог был уплачен.

По делу N 41-20951/12 Судом указано: "Поскольку нормы налогового законодательства содержат условия представления уточненной налоговой декларации после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени. Как следует из приведенной нормы, налогоплательщиком не соблюдены требования законодательства, поскольку до подачи уточненных налоговых деклараций им не были уплачены суммы соответствующей пени. При изложенных обстоятельствах, суды правомерно пришли к выводу о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ". Таким образом, судами сделан вывод о необходимости соблюдения всех условий, указанных в статье 81 НК РФ для освобождения от ответственности. Следовательно, вопреки доводам ОАО "Сбербанк России" судебные акты, которые были приняты во внимание Арбитражным судом города Москвы, применимы при рассмотрении настоящего спора.

В апелляционной жалобе Банк приводит довод о том, что с учетом пунктов 19 и 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 Банк находится в неравном положении с иными налогоплательщиками, которые представили первичную декларацию, но своевременно исчисленную сумму налога не уплатили, поскольку с таких налогоплательщиков подлежит взысканию только сумма пеней. Данный довод также отклоняется по следующим основаниям. Банк привлечен к ответственности не за несвоевременное перечисление задекларированной суммы налога, а за совершенное налоговое правонарушение. В данном случае речь идет именно о неуплате налога в результате занижения налоговой базы, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 НК РФ, поскольку осуществляя неверное декларирование своих обязательств и занижая сумму налога к уплате даже до обнаружения этого обстоятельства налоговым органом, налогоплательщик по существу действует недобросовестно.

Доводы апелляционной жалобы Банка о наличии обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности, являются несостоятельными. По мнению Банка, самостоятельное выявление и исправление ошибки в налоговой декларации, перечисление недостающей суммы налога и пеней, может рассматриваться как обстоятельство исключающие вину Банка в совершении налогового правонарушения на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ. Указанный довод приводился Банком при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Как правильно указано судом первой инстанции, перечисленные Банком обстоятельства являются обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность Банка, но не исключающим ее. В свою очередь, при рассмотрении Акта выездной налоговой проверки, материалов проверки, Инспекцией был снижен размер штрафа в 2 раза, ввиду наличия смягчающих ответственность обстоятельств и составил 15 559.90 руб. (155 599.00 руб.*20%/2).

На основании изложенного Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу в части отказа Банку в удовлетворении заявленных требований следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Банка - без удовлетворения.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2014 по делу N А40-65624/14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова
Н.О. Окулова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.